臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度重上更(一)字第216號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師
蔡弘琳律師
被 告 丙○○
選任辯護人 鄭慶海律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台南地方法
院93年度訴字第1261號中華民國96年9月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣台南地方法院檢察署92年度偵字第489、10701號、93
年度偵字第9180號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○在公有及他人山坡地內，佔用，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丙○○部分上訴駁回。
事 實
一、甲○○為臺南縣射擊協會理事長，利用臺南縣政府主辦民國 87年臺灣區運動會需比賽用之飛靶場之機會，乃以臺南縣射 擊協會名義申請台南縣政府補助興建射擊飛靶場及設備，以 便作為87年區運會射擊競賽場地，嗣經臺南縣政府核准補助 經費新臺幣（下同）2700萬元後，甲○○明知臺南縣柳營鄉 ○○○段34號、35號二筆土地為山坡地，未經依法申請許可 ，不得為運動場地之開發或經營；且該二筆土地總面積僅0 ．357公項，不足以興建飛靶場，惟為興建射擊飛靶場，乃 未經申請許可開發，且未取得建築執照，隨即指示不知情之 陳慶和（已死亡）向展晟營造有限公司（下稱展晟營造公司 ）負責人林銘村借用展晟營造公司名義，參加臺南縣射擊協 會所招標之「八十七年台灣區運動會射擊比賽場地新建工程 」投標，以2900萬元減價為2850萬元最低價得標，甲○○以 展晟營造公司名義得標後，實際負責飛靶場工程之興建，即 於87年1月15日至同年8月28日間，在取得坐落臺南縣柳營鄉 ○○○段34號、3 5地號土地所有人李碧梅同意，及利用其 父吳振發向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）租用之 坐落柳營鄉○○○段36、37、37—1、3號、39地號土地外， 並基於為自己不法所有之意圖，占用同地段36—1、36—2、 1543地號等如附表一所示C、F、G、H、I及L部分之山坡地（
其中36—2號土地屬國有保安林地，管理機關為農委會林務 局；1543地號管理機關為臺南縣政府；36—1地號屬保安林 地，為台糖公司所有），占用面積達3222平方公尺，用以興 建飛靶場及如附表二所示S坐落36-2地號土地上部分及附表 二所示T、U、W、X部分之工作物。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官簽分，法務部調查局台 南縣調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理由
甲、證據能力方面：
一、被告甲○○之辯護人於原審審理中，主張證人吳再禎、沈俊 雄、郭東輝、花文沂於調查站向調查員所為之陳述，均係被 告以外之人於審判外之陳述，並無證據能力，而該等證人經 原審交互詰問後，所述與調查局大致相符，調查局筆錄並無 證明被告犯罪之必要性，依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，不得作為證據，此部分證據應予排除。
二、共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審 判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問， 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院94 年度台上字第1700號、94年度台上字第1197號、94台上字第 二2365號判決及大法官會議釋字第582號解釋意旨參照）。 查共犯王建龍於92年10月22日偵查中之供述（見92年度偵字 第10701號第一卷第23背頁至24頁）、92年12月24日偵查中 之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第86-87頁）、共犯 莊淑惠於92年10月22日偵查中之供述（見92年度偵字第1070 1號第一卷第20-22頁）、93年7月14日偵查中之供述（見92 年度偵字第10701號第三卷第103頁）、共犯吳延齡於92年10 月22日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第一卷第22- 23頁）、於92年12月24日偵查中之供述（見92年度偵字第10 701號第一卷第87背頁到88背頁）、於93年6月11日偵查中之 供述（見92年度偵字第10701號第二卷第161-163頁）、於93 年7月14日偵查中之供述（見92年度偵字第10701號第三卷第 97、98頁）、以及被告甲○○、被告丙○○偵查中所為之陳 述，因其係被告身分，故由法院為權利告知後，即以被告身 份陳述本案事實，然其所為有關被告甲○○、被告丙○○涉 犯檢察官起訴之事實，參照上開判決及大法官會議解釋意旨 ，性質上應屬於證人之證述，卻因其為被告身份，受得保持 緘默及任意陳述之訴訟權保障，而未命其具結，致無法擔保 其陳述內容之真實性，且於法院審理中復未經交互詰問程序 ，自不得採為認定被告犯罪之證據資料，依法應無證據能力
。
三、附於92年度偵字10701號第一卷第55至60頁台南縣政府公文 ，非供述證據，有公文書之形式，依刑事訴訟法第159條之 4第1款規定應有證據能力，且被告、辯護人及公訴人亦均同 意此公文有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5，定有明文。 經查：除證人吳再禎、沈俊雄、郭東輝、花文沂於調查站向 調查員所為之陳述經原審排除證據能力外，其餘證人於調查 局、偵查中之證言，既經被告於審判程序中同意作為證據， 同時本院審酌該證言作成時之情況，核無違法取證或其他瑕 疵，認為以之作為證據為適當，則上開證人於審判外之陳述 ，自得採為本案之證據。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○有罪部分：
一、上揭事實，訊據被告甲○○，否認竊占，辯稱：飛靶場內硬 體設施均建在伊有使用權之土地，其他土地是子彈飛越的地 方，靶場內之水池是日據時代就有了，作為民生用水，伊也 不知有佔用，沒有竊占犯意云云。
二、查被告甲○○為射擊協會理事長，負責發包興建飛靶場，為 被告甲○○所自認，並有射擊協會製作之概算表、設計報告 書（見調查卷第39、44-60頁）、完工驗收證明書 (外放)可 證，而該飛靶場除使用被告之父吳振發向台糖公司租用之坐 落臺南縣柳營鄉○○○段36、37、37—1、38、39地號土地 ，有臺灣糖業公司台南區處97年6月27日南新資字第0970001 941號函及其檢送之耕地租賃契約書、建地租賃契約書（見 本院前審卷第308-309頁），及同段李碧梅所有34、35地號 土地同意書（見調查卷第47頁）外，另占用台糖公司所有36 —1地號、國有（管理機關為農委會林務局）36—2地號、國 有（管理機關為臺南縣政府）1543等地號如附表一所示C、F 、G、H、I及L部分之山坡地，並於其上興建如附表二所示S 坐落36-2地號土地上部分及附表二所示T、U、W、X部分之工 作物之事實，業經檢察官勘測現場明確，有勘驗筆錄、照片 及測量圖（見92偵字第489號卷86、87-127頁）可憑，並有 土地登記簿謄本（調查卷第21-36頁、91年他字第34號第29 頁、本院前審卷第282-307頁）可按。同時台糖公司、國有 財產局函復本院稱未曾同意他人使用在案，亦有臺灣糖業公 司台南區處97年6月27日南新資字第0970001941號函及財政
部國有財產局臺灣南區辦事處台南分處97年6月25日臺財產 南南三字第0970007097號函（見本院前審卷第308、281頁） 可證。被告雖辯稱無占用故意，惟被告自稱伊從小在該處長 大，對該處土地歸屬當知之其詳，且其設計將辦公室、靶場 設於果毅後段37、37-1號土地上，將靶台設於同段35號土地 上，即係有意利用該二處間之他人土地作為整個飛靶場之一 部分，且四圍均用擋土牆、籬笆圍住，使其連成一體，同時 占用之面積又廣達3千多平方公尺，殊難謂為不知有占用他 人土地情事，被告顯有竊占他人土地之意思至明。此外，按 土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內， 及於土地之上下，民法第773條前段定有明文。本件被告甲 ○○所興建之飛靶場雖有部分並無固定設施在土地上，而為 射擊時流彈飛經之土地，但既經被告以擋土牆、籬笆等設施 圍住，且射擊時任何人均無法再使用該土地，以免遭靶彈擊 中發生危險，參諸上揭民法規定，顯已剝奪了土地所有人對 該土地之利用，自屬占用他人土地，足見所辯尚非可採。三、關於占用時間，依被告甲○○代表射擊協會與展晟公司訂立 工程契約後，於87年1月15日開工至87年8月28日完工，此有 營繕工程結算驗收證明書（見外放之八十七年台灣區運動會 射擊比賽場地新建工程鑑定案卷證資料）可稽，按竊占為即 成犯，其行為終止犯罪即完成，故應以此期間為被告實施占 用犯罪之期間，87年8月28日為犯罪行為終了時間。又查該 飛靶場土地為山坡地，柳營鄉○○○段36-1、36-2號土地屬 公告之保安林地，復有台南縣政府92年1月10日府農保字第 0920006555號函可參（見調查卷第12頁），同段1543號則已 解除限制，非保安林地，亦有臺南縣政府91年7月15日府農 林字第0910112699號函及所附台灣省政府公報可考（見調查 卷第14-16頁）可按，是被告甲○○所為此部分犯行應堪認 定。
四、另不論修正後森林法第51條第1項或山坡地保育利用條例第 10條均以「擅自」占用他人之森林或林地內，或山坡地為成 立要件，且所謂「擅自」則係指未得所有人或其他適法之管 領權人之同意而言，至於有無依契約先徵得委託主管機關之 核准或同意而違反約定使用方式，除有犯其他罪名應依他項 罪名論處外，苟僅違反當事人間約定使用方法，則屬主管機 關得否命其造林或為其他之必要重建行為之範疇，或所有人 （管領權人）是否終止契約之問題，此觀之森林法第30條、 山坡地保育利用條例第25條規定之法旨自明，要與上揭之於 他人森林或林地內，或山坡地內擅自占用罪之構成要件有間 ，殊難遽以該罪相繩，故系爭靶場所使用範圍內之臺南縣柳
營鄉○○○段34號、35地號土地既已得所有人李碧梅同意； 此外同地段36、37、37—1、38、39地號土地，乃被告之父 吳振發向台糖公司租用之土地，並非「擅自」占用，自與修 正後森林法第51條第1項或山坡地保育利用條例第10條或刑 法第320條第2項之竊占等罪之構成要件未合。此外，被告辯 稱靶場範圍內之水池為日據時代即存在，並無竊占等語，查 被告所指之水池固位於同地段41、42、42-1、49-7及1543等 地號土地上，有前揭檢察官勘驗筆錄、照片及測量圖可稽。 然檢察官並未舉證任何資料指證該水池所在41、1543地號土 地（42、42-1、49-7地號不在起訴範圍內）範圍為被告所擅 自挖堀者，則被告所辯自堪信屬真實，此部分應不構成上開 占用犯行，併予敘明。至於被告請求傳喚證人吳延齡部分， 因證人於原審已到庭證述明確，是本院認無再予傳喚必要， 併此敘明。
五、被告甲○○佔用上開柳營鄉○○○段36-1、36-2、1543地號 土地興建靶場之時間為87年1月15起至87年8月28日完成，核 其所為係犯刑法第320條第2項之竊佔罪、山坡地保育利用條 例第34條第1項、87年5月27日修正後森林法第51條第1項之 罪。按上訴人所為，雖合於山坡地保育利用條例第34條第1 項之在公有山坡地內擅自設置工作物罪、刑法第320條第2項 之竊佔罪及森林法第51條第1項之於他人森林內擅自設置工 作物罪，惟山坡地保育利用條例第34條第1項為刑法第320條 第2項及森林法第51條第1項之特別規定，依特別法優於普通 法及後法優於前法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條 例第34條第1項規定論處，檢察官認上訴人係牽連犯上述3罪 ，應依刑法第55條從一重處斷，尚有未洽（最高法院83年度 台上字第534號判決參照）。因此，被告所犯上開3罪，依特 別法優於普通法及後法優於前法之法律競合關係，應依山坡 地保育利用條例第34條第1項規定論處。
六、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段 規定：「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元 以上3元以下折算一日，易科罰金。」；嗣本條於90年1月10 日修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算一日，易科罰金。」是90年1月10日修正
本條後擴大得易科罰金之適用範圍，自較舊法為有利於被告 。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高 為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準， 應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣90 0元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺 幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前 後之易科罰金折算標準，以90年1月10日修正後，95年7月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1項但書，適用90年1月10日修正後刑法第41條第1項前 段規定，定其折算標準。又刑法第33條第5款，於修正前之 規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上」，現行 刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而本件被告所犯山坡地保育利 用條例第34條第1項、87年5月27日修正後森林法第51 條第1 項之罪，均得併科新臺幣60萬元以下罰金，依修正前或修正 後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑 法，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，為新臺幣3元，較 修正後刑法罰金刑最低為新臺幣1千元為低，新舊法比較之 結果，自以修正前之規定較有利於被告。
七、原審未察，遽論無罪，尚有未洽，公訴人上訴意旨，指摘原 判決不當，就此部分為有理由，應由本院將原判決此部分撤 銷改判，爰審酌被告未取得主管機關許可，任意占有國有及 台糖土地，圍築水泥擋土牆、籬笆興建射擊靶場，妨害所有 權人之使用，同時可能破壞山坡地之維護，且作為子彈飛越 地局，稍有不慎，易造成他人生命安全之危險，占用面積廣 達3222平方公尺等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑， 又被告所犯之罪在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪 犯減刑條例減刑條件，依法減其宣告刑二分之一，並諭知易 科罰金之折算標準。另依山坡地保育利用條例第34條第5項 之規定犯本條之罪之工作物雖應予沒收，惟本條例既無特別 規定，則該所謂工作物依刑法第38條第3項規定，自應屬被 告所有始得宣告沒收，本件系爭山坡地上所興建之工作物乃 臺南縣射擊協會所發包，應屬臺南縣射擊協會所有，非被告 甲○○所有，故不予宣告沒收，併予說明。
貳、甲○○、丙○○被訴貪污部分（甲○○不另為無罪諭知，丙 ○○無罪部分）：
一、公訴意旨略以：緣台南縣政府承辦87年台灣區運動會（下稱
區運會），由教育局負責主辦，教育局局長吳延齡（所涉圖 利罪嫌，另為不起訴處分）擔任區運會籌備處總幹事，主任 督學丙○○則擔任副總幹事，然實際由丙○○負責區運會籌 辦、規劃工作。86年8月5日台南縣政府檢附「台南縣承辦八 十七年台灣區運動會場地規劃整建企劃書」函請行政院體育 委員會補助經費，供辦理87年區運會各場地設施修建改善。 台南縣射擊協會理事長甲○○（時任台南縣議會議員）即與 丙○○共同基於建築、經辦公用工程舞弊之犯意聯絡與行為 分擔，由甲○○以台南縣射擊協會名義，於86年9月6日檢具 浮報、不實之「台南縣辦理八十七年區運射擊設施工程經費 概算表」，以南縣射擊總字第86007號函請台南縣政府補助 該協會在台南縣柳營鄉○○○段34、35號土地興建87年區運 會射擊比賽飛靶場工程經費2700萬元。台南縣政府教育局體 健課課員莊淑惠（不知情，所涉圖利罪嫌另由檢察官為不起 訴處分）收受上開台南縣射擊協會公函後，不明所以，便請 示體健課課長王建龍，王建龍表示要問主任督學丙○○才知 應如何簽辦。數日後，丙○○即指示莊淑惠，無庸審核該「 台南縣辦理八十七年區運射擊設施工程經費概算表」，莊淑 惠乃於同年月22日，將台南縣射擊協會申請案簽報體健課課 長王建龍（不知情，所涉圖利罪嫌亦另由檢察官為不起訴處 分）、主任督學丙○○、局長吳延齡，呈奉台南縣縣長核定 補助台南縣射擊協會辦理87年區運會射擊比賽場地設施工程 經費2700萬元，並函知台南縣射擊協會先行辦理場地規劃事 宜。嗣行政院體育委員會於86年11月22日，以86體委㈠字第 002574號函示核定補助台南縣政府87年區運會改善場地設施 經費7000萬元。甲○○獲知後，隨即於86年12月5日檢附「 台南縣八十七年區運射擊工程規劃設計報告書」，及編列浮 濫不實之「台南縣辦理八十七年區運射擊設施工程經費概算 表」，以台南縣射擊協會名義函送台南縣政府（該射擊工程 規劃設計報告書之飛靶場—含定向、不定向及雙不定向—設 於柳營鄉○○○段34、35地號土地），並隨函附送該2筆土 地所有人李碧梅之同意書。丙○○明知柳營鄉○○○段34、 35號2筆土地為山坡地，未經依法申請許可，不得為運動場 地之開發或經營；且該二筆土地總面積僅0．357公項，不足 以興建飛靶場，為配合台南縣射擊協會取得補助款，從中舞 弊，乃指示莊淑惠於86年12月13日簽報將行政院體育委員會 補助款中之2700萬元分配予台南縣射擊協會，呈奉台南縣縣 長核可後，於87年元月9日委託台南縣射擊協會整建87年區 運會射擊競賽場地及設備，並簽訂協議書。甲○○受台南縣 政府委託承辦87年區運會射擊競賽場地及設備整建之公務後
，未經申請許可開發，且未取得建築執照，隨即指示陳慶和 （已死亡）向展晟營造公司負責人林銘村借用展晟營造公司 名義，參加台南縣87年區運會射擊比賽場地新建工程投標， 在甲○○運作操控下，展晟營造公司順利以2900萬元減價為 2850萬元最低價得標，並由甲○○製作虛報、浮報之工程估 價單虛應故事。甲○○以展晟營造公司名義得標後，實際負 責飛靶場工程之興建，在坐落柳營鄉○○○段34、3地5號土 地，及佔用他人所有坐落柳營鄉○○○段36、36—1、36 — 2、37、37—1、38、39、40、41、1543地號等10筆山坡地（ 其中36—2、1543號之土地屬國有保安林地，餘為台糖公司 所有，另36—1號土地屬保安林地，另36、37、37—1、38、 39地號等筆土地則由甲○○之父吳振發承租耕作）上大興土 木整建飛靶場。而丙○○則故意未派員實地勘查、測量興建 飛靶場之範圍及面積，且對興建飛靶場之土地佔用他人所有 之山坡地、保安林地視若無睹，於87年1月16日撥付第1期補 助款1350萬元與台南縣射擊協會，同年月19日李婉婷（斯時 在甲○○議員服務處任職）自台南縣射擊協會台南區中小企 業銀行新營分行帳戶0000000000000號匯1500萬元入展晟營 造公司台灣銀行新營分行展晟營造公司帳戶000000000000號 內。同日，甲○○填妥取款條交與友人吳再禎，自展晟營造 公司帳戶提領1500萬元交與甲○○。87年10月3日，台南縣 政府撥付第2期補助款1350萬元入台南縣射擊協會前揭台南 區中小企業銀行新營分行帳戶內，由甲○○取得。至此，丙 ○○、甲○○共同利用經辦87年區運會射擊比賽場地新建工 程之機，循私舞弊逾千萬元得逞，因認被告甲○○、丙○○ 2人共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮 報價額舞弊（另所犯刑法第320條第2項、山坡地保育利用條 例第34條第1項、森林法第51條第1項罪嫌係舞弊行為之一部 分，不另論罪）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟 未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上 字第3105號、40年度臺上字第86號、56年度臺上字第807號 判例意旨可資參照。又「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷
疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審 法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪 之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。」、「 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」， 亦經最高法院著有76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨可參。再按貪污治罪條例第4條第1項第3款所規 定之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品、浮報價 額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」罪，其中「浮報價 額、數量、收取回扣」之行為，應屬例示規定，所謂「其他 舞弊之情事」乃屬概括規定，應係指「意圖為不法之利益， 在建築或經辦公用工程或購辦公用器材時，為與浮報價額、 數量或收取回扣相類之手段，以獲取不法利益之行為」；至 所謂「浮報價額」，係指就原價格故為提高，以少報多，從 中圖利，最高法院75年台上字第5136號判決意旨參照。換言 之，所謂浮報價額，必為明知原價額為何，故為提高價額， 以少報多，並生圖利之結果，且該罪為同條例第6條第1項第 4款公務員圖利罪之特別規定。又所謂圖利，以客觀上有圖 得不法利益之意思而表現於犯罪行為，並因而圖得不法利益 始屬相當，此項不法利益之犯意，須依客觀而確實之證據加 以認定。
三、訊據被告二人堅詞否認有何涉犯檢察官起訴書所載之經辦公 用工程舞弊犯行，被告甲○○辯稱：台南縣射擊協會只是受 台南縣政府委託辦理靶場工程招標。射擊協會做的概算表並 無浮報的狀況。本件工程是展晟公司承作並不是被告承作， 至於展晟公司到底賺多少錢，與被告甲○○無關等語。被告 丙○○則辯稱：補助台南縣射擊協會2700萬元，是在補助70 00萬之前就已由縣長核定了，土地能否開發及使用，經費的 審查，都不是被告的職責。且區運的規劃有一本區運企劃書 ，有每個人的職掌，並不是由伊做主要的籌備工作。勘查場 地有場地組，也不是伊的職責。伊也沒有辦法指示課員王建 龍、莊淑惠做什麼事，這些都有一定的行政流程，伊沒有與 被告甲○○共謀，這個部分檢察官也沒有提出證據等語。四、公訴人認被告2人涉貪污罪嫌丙○○犯起訴書所載之犯行， 無非係以下列12點證據為主要論據：①台南縣政府86年8月5 日「八六府教體字第13639號」函影本1紙。②證人乙○○（ 87年區運會場地器材組組長）證述、被告丙○○之供述，及
台南縣教育局86年12月5日（未奉台南縣縣長核定）簽、台 南縣政府辦理87年區運會之經費補助分配草稿、台南縣政府 87年4月24日八七府教體字第72100號函稿，及台南縣政府86 年5月17日八六府教體字第83987號、86年6月10日八六府報 體字第97284號、86年7月24日八六府教體字第12833號、87 年元月9日八七府教體字第6119號、87年2月26日八七府教體 字第32488、32540、32546號、87年3月3日八七府教體字第 35240號、87年4月24日八七府教字第72100號、87年5月6日 八七府教字第78527號、87年5月7日八七府教體字第80192號 、87年7月29日八七府教體字第133773號、87年8月10日八七 府教體字第140528號、87年9月15日八七府教體字第16407 8 號函稿等影本。③86年12月5日台南縣政府教育局簽及同年 月13日教育局簽「分配行政院體委會補助款七千萬元」、台 南縣政府教育局87年元月8日擬「奉核定後，與台南縣射擊 協會正式簽訂協議書」之簽呈。④證人花文沂之證述、台南 縣射擊協會86年9月6日「南縣射擊總字第86007號」函、台 南縣辦理87年區運射擊設施工程經費概算表影本各1紙。⑤ 證人莊淑惠及王建龍證述、台南縣政府教育局86年9月22日 簽（影本）。⑥行政院體育委員會86年11月22日八十六體委 ㈠字第002574號函影本。⑦台南縣射擊協會86年12月5日八 六南縣射協松字第086號函、台南縣87年區運射擊工程規劃 報告書、工程經費概算表、李碧梅同意書、柳營鄉○○○段 34、35號土地登記謄本、台南縣教育局87年元月8日簽、台 南縣政府與台南縣射擊協會之協議書、展晟營造有限公司「 台南縣八十七年台灣區運動會射擊比賽場地新建工程」工程 估價單等資料等影本。⑧台南縣政府與台南縣射擊協會87年 元月9日協議書影本1紙。⑨被告甲○○供述、台南縣鹽水地 政事務所91年8月20日所測字第0910004459號函及土地複丈 成果圖、台南縣鹽水地政事務所91年9月18日所測字第09100 05948號函及土地複丈成果圖，及柳營鄉○○○段系爭地號 之土地登記謄本，台南縣柳營鄉○○○段36、37、37—1、3 8、39地號耕地租賃契約書影本、吳振發除戶資料1紙，台南 縣柳營鄉旭山村山豬陷4號戶籍謄本。⑩台南縣政府92年1月 10日府農保字第0920006555號函、台南縣政府91年7月15日 府農林字第0910112699號函、台灣省政府86年12月19日八六 府農林字第115744號公告、行政院農業委員會92年12月9日 農林字第0920172380號函。⑪證人林銘村、吳再禎、沈俊雄 、郭東輝、鄭雅月、李婉婷之證述，及臺灣銀行新營分行93 年3月1日新營營字第09300009791號函、展晟營造公司帳戶 000000000000號往來紀錄、臺灣銀行新營分行93年4月1日新
營營字第09300015261號函、台南縣射擊協會台南區中小企 業銀行新營分行帳戶0000000000000號存摺交易明細表及台 南區中小企業銀行跨行匯出匯款申請書、台南區中小企業銀 行新營分行93年5月7日（九三）南銀新分字第260號函附之 洗錢防制法大額交易紀錄表、審計部臺灣省臺南縣審計室92 年11月24日審南縣總字第0920007565號函附之臺南縣政府87 年度補助臺南縣射擊協會辦理87年臺灣區運動會射擊比賽場 地新建工程完工驗收證明書等資料影本、台南縣縣庫支票影 本2張（支票號碼ＬＢ0000000、ＬＢ000000 0、發票日87年1月16日及87年10月6日、受款人台南縣射擊 協會、面額1300萬元）。⑫行政院公共工程委員會93年4月 15日工程鑑字第09300149980號函、行政院公共工程會工程 技術鑑定委員會鑑定書。
五、經查：
㈠本件被告2人是否涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公 用工程浮報價額舞弊，首要釐清者即臺南縣射擊協會所招標 之射擊靶場，是否為「公用工程」？按刑法第10條於民國95 年7月1日修正施行前所謂公務員係規定「一、依法令服務於 國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其 他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受 國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權 限有關之公共事務者。」而此第2款所稱之委託公務員類型 ，必須係從事於公共事務，且與公權力之行使有關者，始足 當之，至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他 民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權 力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚 不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。本件依臺南縣射擊 協會函、臺南縣政府86年12月13日及87年元月8日簽、臺南 縣政府費用動支請示單及臺南縣射擊協會出具之收據上均載 明該2700萬元乃「補助」（見調查卷第44、52、58、66、67 頁），而非臺南縣政府「委託」臺南縣射擊協會代為辦理射 擊場地及設備之招標。又依臺南縣政府與臺南縣射擊協會所 簽訂之協議書（見調查卷第63頁）上所載土地由臺南縣射擊 協會提供，又經費由臺南縣政府補助2700萬元外，不足部分 由臺南縣射擊協會自行籌措，完工後由臺南縣射擊協會負責 維護管理（協議書第二、五、六條），且並未約定完工後之 設備屬臺南縣政府所有，同時該射擊場是由臺南縣射擊協會 名義與展晟公司簽訂工程合約，復有工程合約書可參（見調 查卷第68頁），可知工程完工後射擊場之設備乃屬臺南縣射 擊協會所有。因此，臺南縣射擊協會乃為自己而發包該工程
，並非為臺南縣政府而發包，應非臺南縣政府委辦之「公用 工程」。此外，臺南縣射擊協會（或被告甲○○）均未因發 包該射擊場工程而享有公務上之職權及權利主體之身分，自 與修正前刑法第10條所指「國家、地方自治團體所屬機關依 法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」之公務 員要件未合。至於被告甲○○雖為臺南縣射擊協會理事長及 縣議員身分，但興建射擊靶場與其議員職權無關，亦難認是 修正前刑法第10條所謂之「依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公 共事務，而具有法定職務權限者。」之公務員。 ㈡又台南縣承辦87年台灣區運動會對於「射擊場用地」一項， 初時係規劃以3百萬元租用之方式為之，此有附卷「企劃書 」可證，而後以2700萬元補助台南縣射擊協會興建，然上開 轉變並非由被告丙○○或被告甲○○決斷，此部分經被告甲 ○○供述：在86年間，即行政院體委會的補助經費尚未核定 ，縣府主任祕書李國堂召集教育局、農業局、建設局、地政 局、工務局一級單位和我，在主任祕書辦公室，會商籌建射 擊比賽戶外靶場事宜‧‧‧經與會縣府人員商量後，決議直 接補助台南縣射擊協議戶外靶場新建工程經費2700萬元，不 足額由協會自行負擔等語（見91年度營他字第24卷第44頁背 面）；證人李國堂證稱：我不記得有開會討論過，但事情要 協調時，我都會請相關單位人員詢問是否可行等語（見92年 偵字第489號偵查卷第133頁），雙方或許就「開會」乙詞認 知不同，但就討論事件均會召集相關單位人員到場，協調多 數意見，應無疑義。另參證人吳延齡於原審審理時詰稱：籌 備會的工作檢討會各組要提出工作報告我們會去檢討會中檢 討，實際上是由縣長或主任祕書來聽取報告並裁示。場地由 場地器材組決定，我看公文時發現台南縣射擊協會來文說希 望台南縣政府補助來興建靶場‧‧‧我認為在台南縣興建靶 場在自己台南縣內比賽比較有意義，且台南縣本身沒有靶場 且賽後本縣選手有訓練場，所以公文簽來我認同，且因公文 流程就核章報給縣長。因為靶場改成興建縣長有核章，工作 籌備會中只討論如何興建。場地器材組告訴我本縣要自己興 建，且台南縣射擊協會說要爭取興建，當時我尚未看到公文 等語（見原審卷一第199頁以下）。實際上本件飛靶場地由 租用改成興建，是由場地器材組長乙○○於檢討會中報告， 不過之前台南縣射擊協會有公文過來，是由證人莊淑惠收到 再上簽給我，在這之前我已經有自別的老師那裡聽到台南縣 射擊協會要興建靶場，我就有在思考用租的3百萬不見了， 若以自建比較有意義，且日後本縣選手有比賽和訓練場地，
所以我就將上文呈縣長飛靶場地由租改成興建這事我有同意 等語（見原審卷二第23頁以下），足見在台南縣射擊協會尚 未函請補助2700萬元之前，決策單位即思考過要自行興建靶 場。又經原審詢問台南縣政府決策過程，其函覆稱「本府辦 理大型活動皆成立各工作小組來共同策劃並執行，有關87年 區運會之規劃應是比照此模式辦理」等語（見原審卷一第21 9頁），可知區運會之各項活動之策劃及執行，均係由工作 小組成員共同決定，絕非被告或某個個人所能主導獨斷者。 ㈢至於檢察官據以提出【台南縣政府86年5月17日八六府教體 字第83987號等15紙公文】（見92年度偵字第10701號第一卷 第91頁至120頁），上開公文雖均由被告丙○○以證人吳延 齡之甲章核閱，但除發函台南縣縣議會之函文外（見92年度 偵字第10701號第一卷第108頁），均係經相關單位即經縣長 、局長及各科室核定之事務，而可由教育局（第二層決行， 可由各公文決行層級欄位可窺）負責行文給各單位者，並未 為政策之決定。況主管章及「甲」類職章之使用普遍存在於 各機關間，作為分擔例行業務處理使用，此亦為證人吳延齡 所不否認（見原審卷一第202頁），另有高雄縣政府職名章 使用管理要點第11條規定參照，且於前開公文上均可見「代 為決行」之方章，亦即被告丙○○於核閱上開公文時係屬副
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