臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第1053號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院九十八年度重訴字第八號中華民國九十八年九月八日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一五
二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾玖年，扣案之第一級毒品海洛因拾壹包（純度佰分之捌陸點伍参，驗餘淨重合計貳佰陸拾點肆陸公克）、拾柒包（純度佰分之柒貳點陸壹，驗餘淨重合計参零参‧捌捌公克）及海洛因殘渣袋参個均沒收銷燬之；扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋貳拾捌個（總重参肆點貳柒公克）、電子磅秤壹台、帳單壹張、門號0000000000號行動電話手機貳支（含ＳＩＭ卡貳張，均為ＮＯＫＩＡ牌，手機序號分別為000000000000000號及000000000000000號）、門號0000000000號ＳＡＭＳＵＮＧ行動電話手機壹支、ＺＴＥ牌及ＳＡＭＰＯ牌行動電話手機各壹支均沒收之。
事 實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所列之第一級毒品，不得非法持有、運輸及販賣，竟基於販 賣第一級毒品海洛因以圖牟利之犯意，先於民國九十七年九 月二十九日（起訴書記載為九十七年九月二十六日至同年十 月十八日間），於柬埔寨國境內，以美金一萬七千元之代價 ，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「阿堯」之男子，言妥購 買約六百公克之海洛因一大塊（查獲時已分裝為二十八包， 合計毛重五九八‧六一公克，驗餘淨重五六四‧三四公克） ，由甲○○先於柬埔寨支付購買上開海洛因之價額，嗣甲○ ○於九十七年十月十八日返台，經「阿堯」致電告知所購海 洛因藏放位置，甲○○再依指示前往臺北縣忠孝橋附近思源 路之變電箱空隙取出而販入上開海洛因。
二、嗣甲○○為賣出上開海洛因，乃以其申請之門號00000 00000號行動電話，與綽號「阿本」之蔡清本持用之門 號0000000000號行動電話密集聯繫。甲○○並先 於九十七年十月十九日，搭乘由其手下小弟王榮芳（涉嫌運 輸毒品部分業經檢察官起訴並經臺灣臺南地方法院另案審理 ）所駕駛之車號０七五八─ＱＣ號自小客車自臺北南下，在
臺南與蔡清本商議販售上開海洛因乙事。嗣後渠等再以上開 電話聯繫，並確定由甲○○另於九十七年十月二十一日攜帶 上開海洛因南下販賣並交付予蔡清本。為達成上述交易，甲 ○○遂分別聯繫王榮芳、黃國裕（通緝中）二人於九十七年 十月二十日二十一、二十二時許，前往位在臺北縣三重市之 上格大飯店與其見面，甲○○並將上開購得之海洛因其中十 七包（本扣得十三包，經拆封後實際為十七包，合計驗餘淨 重三０三‧八八公克，純度百分之七二‧六一），交付王榮 芳藏置在前開自小客車內，其餘十一包海洛因（合計驗餘淨 重二六０‧四六公克，純度百分之八六‧五三）則由甲○○ 以背包攜帶，另由黃國裕協助行動不便之甲○○背運其個人 行李箱，兩人旋於九十七年十月二十一日上午，搭乘高鐵南 下至高鐵臺南歸仁站，準備交付予蔡清本，惟經行政院海岸 巡防署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊（以下簡稱海巡署 ）人員循線於同日中午十二時五十分左右，在高鐵臺南歸仁 站將其二人查獲，並當場扣得甲○○所攜上開海洛因十一包 、帳單ㄧ張、行動電話手機五具（其中門號0000000 000號行動電話手機二支，含ＳＩＭ卡二張，均為ＮＯＫ ＩＡ牌，手機序號分別為000000000000000 號及000000000000000號；門號00000 00000號ＳＡＭＳＵＮＧ行動電話手機一支、ＺＴＥ牌 及ＳＡＭＰＯ牌行動電話手機各一支）、電子磅秤一台及高 鐵車票二張、疑似安非他命一包、吸食器一組等物，嗣後並 由海巡署人員循線於九十七年十一月八日查獲王榮芳，並扣 得上開甲○○交付王榮芳之海洛因十七包。甲○○嗣於偵查 及審理中均自白犯罪。
三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊移 送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義 ，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必 須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警察官本於 其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為 其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查，應無 證據能力（最高法院九十五年度台上字第二七六三號判決意 旨參照）。本案海巡署臺南市機動查緝隊查緝員黃遇雄之毒 品案查緝職務報告，依上開說明，自無證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五 第一、二項分別定有明文。經查，本件被告、辯護人及檢察 官於原審準備程序進行時，均未爭執證人王榮芳、黃國裕於 警詢中陳述及偵訊中之證言暨其他書證（除上開職務報告） 與物證之證據能力，且迄至原審言詞辯論終結前亦均未聲明 異議，應視為已同意援引作為證據。本院審酌該等言詞陳述 作成時之情況及其他證據取得過程等節，並無非出於任意性 、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之 情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合 先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實業據被告甲○○坦承不諱（見原審卷第一百五十三 頁背面、第一百七十頁；本院卷第三十一頁、六十一頁背面 、七十二頁背面、八十四頁背面），核與證人王榮芳、黃國 裕於警訊中陳述及偵查中結證之情節相符（王榮芳部分見警 卷第四至十頁、偵卷㈡第七十五至七十七頁、九十七頁；黃 國裕部分見偵卷㈠第十二至十五頁、第七十三至七十六頁、 第一百零八至一百十一頁），並有如事實欄所示之第一級毒 品海洛因、行動電話門號0000000000號及000 0000000號監聽譯文表、帳單一張、電子磅秤一台、 高鐵車票二張、行動電話手機五具扣案及照片十二張等在卷 可資佐證，而扣案之海洛因共二十八包經送調查局鑑定結果 ，均檢出有海洛因成分，其中在甲○○身上查扣之第一級毒 品海洛因十一包，純度為百分之八六‧五三（合計驗餘淨重 二六○‧四六公克，空包裝總重一六‧一三公克），在王榮 芳處所扣得之第一級毒品海洛因十七包，純度則為百分之七 二‧六一（合計驗餘淨重三０三‧八八公克，空包裝總重一 八‧一四公克），此分別有法務部調查局九十七年十一月十 七日調科壹字第０九七二三０四三三五０號濫用藥物實驗室 鑑定書及法務部調查局九十七年十二月一日調科壹字第０九 七二三０四四九００號濫用藥物實驗室鑑定書各一份在卷可 稽（分別見偵卷㈠第一百五十六頁、偵卷㈡第一百零七頁） 。被告自承係於九十七年九月二十九日向綽號「阿堯」之男 子購買毒品之情，經核與法務部─入出境資訊連結作業顯示 其係於九十七年九月二十六日出境，復於同年十月十八日入 境之內容相符（見偵卷㈠第一百八十三頁）。被告所使用之 門號0000000000號行動電話與蔡清本持用之門號
0000000000號行動電話聯絡販賣毒品事宜，復有 通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷㈠第一百八十四至一百八十 九頁），互核相符，足認被告之自白為真實。又按販賣毒品 罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件。而毒品 海洛因之純度高低不僅影響到價格的多寡，且高純度之海洛 因可再予稀釋擴充數量後分裝出售牟利，自較販入後僅單純 轉手販出有利可圖，此由被告身上起出之帳單一紙（見偵查 卷第六十六頁）其上已載明「一錢出二００００，洗二錢半 ，總價五００００，扣本錢一八０００，剩三二０００，安 家基金五０００，三兄一００００，二齒一七０００；一兩 出一八００００，洗二錢半，總價四五００００，扣本錢一 八００００，剩二七００００，安家基金七００００，三兄 一０００００，二齒一０００００」等語亦可得知，且應為 被告所明知。又查，本案由王榮芳處起出之毒品海洛因十七 包係被告所交付。而王榮芳與被告各自持有之前開海洛因十 七包與十一包，純度各為百分之七二‧六一及八六‧五三已 如前述，換言之，被告所持有之海洛因純度較高，觀諸被告 於原審審理時已供稱：伊當初拿到海洛因時已分為二十八小 包，且其交給王榮芳之十七包是從二十八包中隨便拿的，並 無特別挑選過等語明確（見原審卷第一百六十九頁正、背面 ），設其所供為真，則該二十八包之來源既為同一，且純度 高低又會影響到價格多寡，理應純度全部一致始為合理，再 者，若被告係被偷工減料或黑吃黑，致有十一包純度為百分 之八六‧五三及十七包純度為百分之七二‧六一之分，惟被 告既供明其交給王榮芳之十七包係隨機選擇並無刻意挑選過 ，且上開二十八包海洛因之包裝袋上又無標示純度，則其交 給王榮芳之毒品斷無如此之巧均為純度百分之七二‧六一海 洛因之理。顯然該十七包海洛因應係被告從「阿堯」處販入 後，先予稀釋過再分裝成十七包，始可解釋為何其所持有之 十一包海洛因純度較高，而所交給王榮芳之十七包海洛因純 度較低之現象！足見被告交付上開十七包第一級毒品海洛因 予王榮芳時，應先經過稀釋、分裝而加以挑選始交付甚明。 又販賣毒品係屬違法行為，處罰甚重，販賣毒品之利得，除 經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，且政 府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，凡為販賣 者，茍非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險， 而平白無故為他人取得第一級毒品海洛因之理，是被告既甘 冒著被查辦之風險購入毒品復行分裝準備賣出，足證被告出 售毒品顯有圖利之意圖至明。至被告於偵查中固曾供述扣案 之毒品海洛因係綽號「阿堯」的人，請伊幫忙運送到台南一
個叫音樂花園的地方交付予不詳姓名之人等情（見偵卷㈠第 七十四頁）。核與被告上開自白不符，且無積極證據證明被 告於偵查中之此部分之自白為真實，自無足採。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查，被告行為後，毒品危害防制條例第四條、第十七條業於 九十八年五月二十日修正公布，並於同年月二十二日生效， 是被告行為後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第四 條第一項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處 死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第四條第一項則規定 為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；修 正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一 項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至 第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、 第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑。」。修正後毒品危害防制條例第十 七條則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑。」從而，就被告之犯行，綜其全部罪刑新舊法比較 之結果，再參以其於偵查、審理中均自白犯行，已如前述， 此部分以修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法 第二條第一項但書之規定，自應適用修正後之毒品危害防制 條例處斷。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第 一級毒品，依法不得持有、運輸或販賣。又按運輸毒品，係 指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販 賣毒品目的之犯意，販入後，所從事於運送至國內乙地出售 之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內 ，仍應成立販賣毒品之罪（最高法院九十七年度台上字第一 二四九號判決意旨參照）。最高法院九十七年度台上字第三 四九四號判決固認刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯 存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其 所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而 言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於 方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全 或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防 制條例第四條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運 輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其
間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意 圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為， 其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷 ；惟該判決之事實係行為人自泰國販入海洛因後運輸入台販 賣，核與本案係被告在柬埔寨境內向綽號「阿堯」之男子購 買毒品，並依「阿堯」指示，在台北縣取得毒品不同，上開 見解為本院所不採，附此敘明。再按意圖營利而販入海洛因 後，第一次販賣海洛因與他人之行為，應認係接續原先販入 之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意 之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院九十 一年度台上字第七六三號判決參照）。被告在柬埔寨境內向 綽號「阿堯」之男子購買毒品，並依「阿堯」指示，在台北 縣取得毒品，被告販入毒品後，先與王榮芳於九十七年十月 十九日南下臺南與蔡清本商議販售海洛因事宜，繼將其中一 部分毒品交予王榮芳藏放，並與黃國裕攜帶其餘部分乘高鐵 南下，全部欲銷售予蔡清本，其中搬運輸送毒品，應包含於 販賣行為內，且販賣上開毒品予蔡清本未遂，係接續販入之 犯意。故核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販 賣第一級毒品既遂罪。被告非法持有第一級毒品海洛因之低 度行為，已為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告為 海巡署人員查獲後，於偵查及審理中均自白犯行，應依九十 八年五月二十日修正後毒品危害防制條例第十七條第二項之 規定減輕其刑。
四、原審認被告販賣第一級毒品罪事證明確，依上開法文論罪科 刑，固非無見。上訴意旨略以：㈠被告係受託於綽號「阿堯 」者，與黃國裕一同搭車南下，依其指示將毒品交付與綽號 「阿本」者，所為固成立運輸毒品罪，但並無販賣第一級毒 品之犯行，原判決論以販賣第一級毒品罪，自有未合。㈡原 判決未依刑法第五十九條規定減輕其刑，且判處有期徒刑十 九年，顯然過重等語。本院查：被告對於販賣第一級毒品之 事實，業於原審及本院坦承不諱，已如前述。且量刑輕重及 是否適用刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職 權自由裁量之事項，況刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必 於犯罪之情狀確可憫恕，認予宣告最低法定刑猶嫌過重者， 始有其適用。被告於偵查及審判中均自白，固應依法減輕其 刑。然販賣第一級毒品其法定刑為死刑或無期徒刑，死刑減 為無期徒刑，無期徒刑減為二十年以下十五年以上有期徒刑 。被告遭查獲之毒品海洛因數量多、純度高，如流入市面， 勢將加速毒品之氾濫，對我國社會安寧及國人健康，可能產 生之危害無法估量，犯罪之情狀，並無「顯可憫恕」之情形
，自不宜依刑法第五十九條酌減其刑，量刑十九年亦在法定 範圍內，自無違法可言；惟：㈠原判決事實欄既認被告係在 柬埔寨境內向綽號「阿堯」之男子購買毒品，迨被告於九十 七年十月十八日返台，經「阿堯」致電告知所購海洛因藏放 位置，被告再依指示前往臺北縣忠孝橋附近思源路之變電箱 空隙取出而販入上開海洛因。乃於理由欄記載為「本件被告 甲○○將第一級毒品海洛因自柬埔寨販入後，將其中一部分 交予王榮芳藏放‧‧‧」等語（見理由欄三第十一行至十三 行」，事實與理由之記載顯然不符。㈡原判決於事實欄並未 載明海巡署人員於高鐵臺南歸仁站扣得被告持有之疑似第二 級毒品安非他命（毛重０‧四五公克）及安非他命吸食器一 組，然於理由欄記載：「另扣案之疑似第二級毒品安非他命 （毛重０‧四五公克），既未經檢驗鑑定，即無法確定係為 違禁物，而扣案之安非他命吸食器一組，被告雖坦承為其所 有，然與本件販賣第一級毒品海洛因無關，又非屬違禁物， 爰均不為沒收之諭知」（見理由欄三，倒數第一行至倒數第 五行），亦有未合。㈢扣案之高鐵車票二張，並非被告供販 賣毒品所用之物，僅係其搭乘高鐵南下之憑證，原判決依毒 品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，自有未合 。上訴意旨矢口否認犯罪並指摘原判決未諭知緩刑及量刑過 重，固無理由，但原判決既有未當，自應由本院予以撤銷。 爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害 社會風氣至深且鉅，竟僅因貪圖利益而販賣牟利，且本件被 告販入海洛因數量多、純度高，如流入市面，勢將加速毒品 之氾濫，對我國社會安寧及國人健康，可能產生之危害無法 估量，並參酌本件被告之犯罪動機、目的，於偵查審理中自 白犯行未浪費訴訟資源、衡情尚有悔意等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。被告所為販賣毒品行為與公民權之行 使無涉，尚無諭知褫奪公權之必要，爰不予宣告褫奪公權。 扣案之第一級毒品海洛因十一包（純度百分之八六‧五三， 合計驗餘淨重二六０‧四六公克）及十七包（純度百分之七 二‧六一，合計驗餘淨重三０三‧八八公克）係屬違禁物， 另扣案之海洛因殘渣袋三個，經檢出有海洛因成分，而該殘 渣袋與海洛因既已無法完全析離，自應視同毒品而為違禁物 ，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收 銷燬之。扣案之盛裝第一級毒品海洛因之空包裝袋二十八個 （總重三四‧二七公克）、電子磅秤一台、帳單一張、門號 0000000000號行動電話手機二支（含ＳＩＭ卡兩 張，均為ＮＯＫＩＡ牌，手機序號分別為00000000 0000000號及000000000000000號）
、門號0000000000號ＳＡＭＳＵＮＧ行動電話手 機一支、ＺＴＥ牌及ＳＡＭＰＯ牌行動電話手機各一支，均 為被告所有犯本罪所用之物，業據其供明在卷可按（見偵卷 ㈠第七十五頁），爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定沒收之。扣案之疑似第二級毒品安非他命（毛重０‧四五 公克）及安非他命吸食器一組，被告雖坦承為其所有（見偵 卷㈠第十至十一頁），但因未經檢察官起訴請求審理，與本 案無關，自應由檢察官另行偵處。併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制 條例第四條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段 、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書 ，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 洪碧雀
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 尤乃玉
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。