臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上易字第765號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃文力 律師
上列上訴人因違反公平交易法案件，不服臺灣嘉義地方法院97年
度簡上字第37號中華民國98年9月7日第一審判決（聲請簡易判決
處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第7144號， 經
臺灣嘉義地方法院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，自為
第一審判決），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係嘉義市信合美診所（下稱信合美診所）之眼科負責 醫師，已判刑確定之黃燏榛、蕭瓊憶均為信合美診所眼科部 門之雷射諮詢專員。渠等共同基於不公平競爭及毀損具同業 競爭關係之由乙○○所獨資開設之安泰眼科診所（下稱安泰 診所）營業信譽、名譽、信用，並意圖散布於眾之犯意聯絡 ，於民國（下同）96年3、4月間，由甲○○將信合美診所原 有之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」之「代表 機型」欄位所載之「博士倫217Z 100」（下稱博士倫機型） 與「Nidek EC-5000」（下稱尼得可機型）下，分別加上「 信合美」、「安泰」等字樣後，即指示不知情之信合美診所 職員魏綺芬與該診所內姓名年籍不詳之成年職員印製載有「 信合美」、「安泰」之「虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型 比較表」（下稱比較表），以表列方式將信合美診所所使用 之博士倫機型與安泰診所使用之尼得可機型之近視雷射手術 機器作比較型廣告，杜撰安泰診所所使用之尼德克機型經與 信合美診所所使用之博士倫機型二者比較後，尼得可機型之 「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正 結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑坑 洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積，降低 平滑度及準確度」等之不實事項，而由黃燏榛、蕭瓊憶將新 比較表放置於信合美診所之雷射諮詢櫃檯供民眾取閱，並共 同向就診病患散布該不實之比較表等情，足生損害於安泰眼 科診所之名譽、信用及營業信譽。
二、案經乙○○即安泰診所訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：
一、關於本件告訴之提起是否合法：
查被告甲○○及其辯護人以告訴代理人張雯峰律師於96年4 月20日所提出之告訴及聲請狀，未經告訴人具名，且未隨狀 附呈告訴人委任張雯峰律師之委任狀，而本案起訴及原判決 論處法條均屬告訴乃論之罪，告訴人於96年6月1日接受，並 未表明提出告訴之意，告訴人嗣後具狀提出補正時已逾告訴 期間，認本件告訴之提起不合法云云。經查，96年4月20日 提出告訴之告訴及聲請狀確未經告訴人乙○○簽名或蓋印， 僅有告訴代理人張雯峰律師之用印，且並未隨狀附呈告訴人 委任張雯峰律師為告訴代理人之委任狀等情，有上開告訴及 聲請狀附卷可稽（見96年度他字第641號偵卷，下稱第641號 偵卷，第1至36頁），故就形式上而言，該告訴之提起難認 係告訴人乙○○所為。然按「起訴或其他訴訟行為，於法律 上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以 裁定命其補正」，刑事訴訟法第273條第6項定有明文。告訴 狀上告訴人之蓋章，依前開之規定為可以補正之事項，補正 後即無程序欠缺之可言（最高法院90年度台上字第4521號判 例參照）。查告訴代理人張雯峰律師即於96年4月23日向臺 灣嘉義地方法院檢察署遞狀補具由告訴人乙○○於96年4 月 20日委任張雯峰律師為告訴代理人之委任狀（見96年度交查 字第554號偵卷，下稱第554號偵卷，第7頁），故由委任時 間而言，足認告訴代理人張雯峰律師代為提起告訴時，業已 獲得告訴人之委任授權，僅係疏漏未隨狀附呈委任狀，是其 於補具委任狀後當認告訴之提起合法。況告訴既係告訴權人 向偵查機關陳述犯罪事實請求予以訴追之意思表示，故縱認 張雯峰律師於96年4月20日所提出之告訴因書狀並無告訴人 簽名而欠缺程式，告訴不合法，然其於補具委任狀後，又多 次於偵查中代理告訴人出庭並提出書狀表示訴追，且告訴人 乙○○亦於偵查中接受檢察事務官以告訴人名義於96年6 月 1日出庭應訊，檢察事務官亦以告訴人名義，就告訴代理人 張雯峰律師於96年4月20日所提出之告訴及聲請狀內容，以 被告係何時及如何對告訴人有誹謗、妨害信用、違反公平交 易法之情形為調查（見第554號偵卷第26頁），足認告訴人 乙○○確有向偵查機關就被告等所涉犯違反公平交易法及妨 害名譽、信用等罪名提出訴追之意思，故告訴人確已合法提 出告訴無疑。至被告提出最高法院70年度台上字第7361號判 例，認告訴狀未經告訴人簽章為告訴不合法之依據，然該判 例意旨係針對自訴代理人提起自訴時雖有委任狀，然未經自 訴人於書狀上簽名，且自訴人經歷審傳喚多次，始終未到庭 有所陳述，致無法明瞭自訴人是否確有提起自訴之意思，而 認該自訴之提起不合法（見原審卷三第179之1頁），故與
本件告訴之提起尚有不同，自難比附援引而認本件告訴不合 法。又提出委任狀後之96年5月3日，另具狀以告訴理由狀所 載聲請保全證據，聲請扣押信合美診所所有之「虹膜自動辨 識非點掃描雷射機內關於雷射手術患者病歷資料」，雖以前 於96年4月25日曾前往搜索未扣得證物，及以該病歷資料可 向中央健保局函調，而認無扣押必要，亦足證係已有補正而 告訴合法，被告所辯告訴人嗣後具狀提出補正時已逾告訴期 間云云，顯屬無據，併此敘明。
二、關於簡易判決處刑書不另為不起訴處分之效力： 按檢察官起訴書以告訴意旨認被告另犯詐欺及背信罪，但經 偵查結果，以此部分罪嫌不足，因與起訴業務侵占犯行有牽 連關係，故不另為不起訴處分，而有所說明，但此項不另為 不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官 起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使（最高 法院81年度台非字第363號判決意旨參照）。查聲請簡易判 決處刑書證據及所犯法條欄第三點，認比較表關於尼得可機 型之規格及功能第12點即「由醫師依角膜地圖，手動調整參 數」之記載，並非憑空捏造，且與加重誹謗罪部分係同一事 實為由，而不另為不起訴處分（見簡易判決處刑書第5至7頁 ），然於簡易判決處刑書事實欄，卻將上開事實列為犯罪事 實之一部分（見簡易判決處刑書第1、2頁），揆諸上開說明 ，簡易判決處刑書上開不另為不起訴處分，本不具實質之確 定力，而上開事實既經檢察官聲請簡易判決處刑，為起訴效 力所及，本院自應予以審酌。
三、關於證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 。經查證人羅列恭、詹維傑、王怡凱、林青芳、鍾金燕及同 案被告黃燏榛、蕭瓊憶等人於檢察事務官詢問中所為之證述 ，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護 人既不同意作為證據，且不符刑事訴訟法所定得例外作為證 據之情形，自無法採為認定被告甲○○犯罪事實之證據。(二)關於財團法人臺灣白內障及屈光手術醫學會（下稱白內障及 屈光手術醫學會）98年2月26日台白屈字（98）第001號函文 之附件一，由尼得可機型之代理廠商所提供關於尼得可機型 之規格說明，被告甲○○辯護人雖以係廠商單方面陳述，並 非專業鑑定，認為無證據能力云云。然查，辯護人否認之理 由僅涉及該附件證明力之問題，而非具有法律所規定不得為 證據之情形，故與證據能力無關，況前揭醫學會為原審法院 徵詢被告甲○○及其辯護人同意後所選定之鑑定機關，而機
關鑑定依刑事訴訟法第208條第1項之規定本為法定證據方法 之一而有證據能力，又該附件則為該醫學會經原審法院函詢 後回覆鑑定意見所採用之附件，與鑑定意見具不可分之關係 ，揆諸前揭說明，亦應認為具證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。查除上開證人羅列恭、詹維傑、王怡凱、 林青芳及鍾金燕及同案被告黃燏榛、蕭瓊憶等人於檢察事務 官詢問中所為之證述無證據能力，已如前述，至於告訴人所 提出同案被告黃燏榛、蕭瓊憶與患者之錄音譯文（見第641 號偵卷）因未經本判決採為認定犯罪事實之依據，爰不就其 證據能力予以論述外，本件判決下列所引之供述證據，雖屬 傳聞證據，惟當事人及被告辯護人於本院審理時表示無意見 不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定， 逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據 能力。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何妨害營業信譽、誹謗 、妨害信用等犯行，辯稱：其非信合美診所負責人，診所內 之行政事務其未參與，其沒有做比較表，前揭比較表並非其 或由其所指示而印製，其僅提供醫學上資料給他們參考，比 較表內容亦為真實云云。經查：
(一)告訴人所開設之安泰眼科診所與被告任職之信合美診所，同 係從事近視雷射手術之業者等情，除經告訴人指述綦詳外， 且被告及其辯護人暨已判決確定之同案被告黃燏榛、蕭瓊憶 等於原審準備程序為爭點整理時，均明示不爭執（見原審卷 二第87頁），並有前揭比較表可稽（見第554號偵卷第68頁 ），故彼此之間具同業競爭關係至為灼然。又被告甲○○係 信合美診所之眼科負責醫師，已判決確定之黃燏榛、蕭瓊憶 則均為信合美診所眼科部門之雷射諮詢專員等情，除經被告 黃燏榛、蕭瓊憶供承在卷外，並有證人即信合美診所之董事 長許正雄及原任職於該院之職員魏綺芬於原審審理時證述足 憑（見原審卷三第80、133頁），復有被告甲○○與證人許 正雄所簽例之合作經營眼科合約書1份在卷可佐（見原審卷
三第90頁），上開事實均堪予認定。且上開犯罪事實均經已 判決確定之被告黃燏榛、蕭瓊憶於原審審理時均坦承不諱， 且均表示認罪在卷（見原審卷三第58頁）。
(二)另前揭比較表中有關尼得可機型經與博士倫機型比較後，尼 得可機型之「雷射頻率非常慢，會使角膜容易因為乾燥過久 而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、 甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面 堆積，降低平滑度及準確度」等事項均與事實不符等情，則 有證人即臺灣展鑫醫療器材公司負責管理尼得可機型使用情 形之協理陳俊偉於原審審理時之證述可參（見原審卷一第19 3頁；原審卷三第123、124、130、131頁），復有卷附白內 障及屈光手術醫學會97年6月13日台白屈字（97）第009號函 文及前揭98年2月26日台白屈字（98）第001號函文暨附件一 （見原審卷一第133頁；原審卷三第1至3頁）可佐，復有卷 附台灣展鑫公司保養單15紙可佐（見第554號偵卷第136至15 0頁）。故上開事實亦均堪以認定。
(三)又前揭比較表係被告甲○○就信合美診所原有之關於博士倫 機型與尼得可機型之舊比較表加上【信合美】與【安泰】等 字樣後，交予證人即信合美診所職員魏綺芬與該診所內姓名 年籍不詳之成年職員印製並由被告黃燏榛、蕭瓊憶置於該診 所雷射諮詢櫃臺上等情：
⒈證人即已判決確定同案被告黃燏榛於原審審理時以證人身 分具結證稱：「我們比較表原本沒有【信合美】及【安泰 】這幾個字，其他沒什麼改變，後來是開會時我們反映雷 射客人有問我們安泰及信合美有什麼不一樣，我們有接到 一些客人說從安泰那邊有對我們做批評，我們開會當時有 四位諮詢小姐向呂醫師反應，呂醫師有問我們有什麼資料 可運用，我們有拿出一些資料包括舊的比較表，呂醫師見 到後說這個可以用，可以加上Ｘ泰，Ｘ合美的作法在比較 表上，呂醫師有叫我們當時的主管魏綺芬拿去行政室那邊 做更改，後來行政室打來叫我去拿比較表，我去拿的比較 表就是已經寫好【安泰】及【信合美】了」、「新的比較 表有放櫃檯上供民眾取閱」、「甲○○有說可用比較表說 明也可以提供給他們」、「原本新的比較表是放抽屜內， 後來是呂醫師要求加印放櫃上，供民眾索取」、「新舊比 較表內容差不多，呂醫師幫我們改五個字增加【信合美】 及【安泰】」、「呂醫師說如果有客人問到安泰，可以拿 給客人，呂醫師明確說過比較表可以放在櫃檯，可用比較 表向民眾說明也可以提供給他們」、「伊在上班期間有將 前揭比較表放在雷射諮詢櫃臺」、「班表、勤務表、DM及
報表都要呂醫師簽名才能送行政室，我們對網路上的問題 回答也要呂醫師確認後才能貼上」等語（見原審卷三第63 、64、65、66、171頁）。
⒉證人即已判決確定同案被告蕭瓊憶於原審審理時以證人具 結證稱：「新舊比較表內容差異是【信合美】及【安泰】 五字，該五字是甲○○說要加入」、「甲○○有說放在諮 詢櫃檯上如果客戶需要可提供給客戶」、「也有客人騎機 車戴口罩及安全帽都沒脫就來向我們要ＤＭ或比較表」、 「舊的比較表是護貝放在櫃檯抽屜內，只能講解和上課用 不能帶走，沒有影印本。新的比較表一開始沒有影印，後 來有病患向呂醫師反映，之後呂醫師才說要印出來，除了 講解外也方便民眾帶走」、「開會時呂醫師說可以用安泰 及信合美，魏綺芬有詢問過這樣不妥，但呂醫師回答，我 跟邱醫師是好朋友，所以沒有關係，沒有什麼問題」、「 比較表那時是呂醫師有叫魏綺芬影印，如果不聽，就叫她 離職，我聽到的是呂醫師叫魏綺芬影印」、「印好本來是 放抽屜及櫃子內，之後呂醫師指示放櫃檯，呂醫師說病人 索取及講解時和看完眼科門診時最好都可以給他們」、「 我不太記得何時甲○○說要加印系爭比較表。只記得九十 六年三月間。在印出第一份系爭比較表後一、二星期後說 可加印」、「伊在上班期間有將前揭比較表放在雷射諮詢 櫃臺」等語（見原審卷三第71、72、73、75、170頁）明 確。
⒊另證人即信合美診所雷射咨詢部門組長魏綺芬結證稱：「 甲○○於96年2月1日開始擔任眼科醫療院長，他是眼科部 院長兼半個老板，來諮詢的人若有屬有近視雷射的問題我 們會請教呂醫師」、「之前有舊的比較表，呂醫師拿加上 信合美及安泰的比較表原稿給我，我把資料原封拿給電腦 部門的朱先生，請朱先生列印，其他醫師沒有拿此份比較 表請我列印」、「沒有就比較表是否加上信合美及安泰這 幾個字為討論」、「我當時是諮詢部組長，新的比較表放 在雷射諮詢櫃檯的桌上供病患取閱，也方便病患自己做比 較及判斷」、「我沒有針對新的比較表和呂醫師對稿及討 論，因為呂醫師比我們更專業，我們是聽命於呂醫師」、 「呂醫生拿比較表給我，我拿給朱先生印，我們放在諮詢 櫃檯，我印完後我沒有印象有無給呂醫師對稿，呂醫生每 天都會過來跟我們講話會看得到」、「工作上及行政上我 們都是以呂醫師為主。呂醫師有跟我們說他是半個老板， 可以把我們開除」、「新比較表資料是呂醫師拿給我的， 印完後我們再放到櫃檯供病人取用，他常給我們一個觀念
，他是半個老板，可以決定我們去留」等語（見原審卷三 第133、134、136、137頁）甚詳。 ⒋綜上開已判決確定之同案被告黃燏榛、蕭瓊憶與證人魏綺 芬彼此證述之內容均大抵吻合，足認已判決確定之同案被 告黃燏榛、蕭瓊憶及證人魏綺芬之證述確具相當之憑信性 而得以採信。再前揭比較表既係被告甲○○交付印製，並 告知被告黃燏榛、蕭瓊憶可用以講解並方便民眾帶走，且 由已判決確定被告黃燏榛、蕭瓊憶將之置放於信合美診所 之雷射諮詢櫃臺上，足認被告甲○○就本件妨害營業信譽 、名譽、信用等犯行，確有犯意之聯絡與行為之分擔至為 灼然。
(四)被告甲○○固辯稱：其非信合美診所負責人，診所內之行政 事務其未參與，其沒有做比較表，前揭比較表並非其或由其 所指示而印製，比較表內容亦為真實云云。然查： ⒈前揭比較表係被告甲○○將信合美診所原有之舊比較表加 上「信合美」與「安泰」等字樣後，交予證人魏綺芬與信 合美診所內姓名年籍不詳之成年職員印製後置於該診所雷 射諮詢櫃臺上等情業經證人即已判決確定被告黃燏榛、蕭 瓊憶及證人魏綺芬證述如前，矧前揭比較表之印製攸關信 合美診所與其對手安泰診所之信譽，比較表之內容並涉及 醫事專業性，且印製比較表須支出經費，而被告甲○○時 任眼科負責醫師，衡情若非經眼科負責醫師指示，該信合 美診所之職員，當無此能力亦無此權限擅自作主，參以證 人即信合美診所管理部經理詹維傑於審理時亦證述：眼科 任何經費之支出由眼科負責，表格之印製要負責醫師核定 後才交給我們處理，影印比較表時之負責醫師為呂醫師， 舊的比較表版本並無「信合美」及「安泰」之字樣，是呂 醫師來了之後才加上才有新的版本。比較表改版須負責醫 師審閱放行，診所內部不可能有人會私自改版等語綦詳（ 見原審卷一第202、203、205、206頁。），益徵前揭比較 表係經由被告甲○○為上開修改並加上【信合美】及【安 泰】之字樣後，交付證人魏綺芬與信合美診所內姓名年籍 不詳之成年職員印製要無疑義。被告甲○○空言辯稱：比 較表並非其或由其所指示而製作云云，即難憑採。 ⒉被告另辯稱：其非信合美診所負責人，診所內之行政事務 其未參與云云，並舉證人戊○○、丙○○為證云云。經查 ：
(1)證人戊○○於本院固證稱：「在信合美任職大概一年」 、「我任職當時嘉義信合美行政事物，甲○○醫師無負 責管理」、「我上面有一個經理，經理上面有執行長，
執行長上面就是董事長，行政事物都由他們管理。我是 水電工務，從來沒有跟呂院長接觸過，也沒有簽名，都 是經理」、「完全沒有看過系爭比較表」、「我曾經稱 呼他（甲○○）院長，但董事長、經理跟我講要稱呼他 為醫師，不是院長。直到我離開診所外面走廊掛個眼科 甲○○院長」等語（見本院卷第79頁背面至81頁）。然 查其復證稱：「我曾在九十七年在嘉義信合美擔任水電 工務」、「眼科行政我不會參與」、「我在信合美診所 擔任水電工務，工作是做水電維修、冷氣、空調、一切 馬達裝修」、「診所內部的例如有關像要製作比較表程 序，從開始到最後擺在櫃台，我完全都不知悉」等語（ 見本院卷第79頁背面至第81頁）。查本件係發生於96年 3、4月間，因告訴人之發覺，請人假裝客戶，始取得上 開比較表，因而提出本案告訴，經被告及信合美診所發 覺，旋即將該比較表藏匿或銷燬，致檢察官飭令檢察事 務官及嘉義市警察局於96年4月25日前往搜索，已無所 獲，有檢察事務官簽及嘉義市警察局搜索扣押筆錄在卷 可稽（見第554號偵卷第3、4頁）。證人戊○○於97 年 間始在該診所任職一年，顯在本件發生之後，其亦自承 關於前揭比較表事情亦不知悉，其又係從事該診所之水 電維修、冷氣、空調、一切馬達裝修之水電工務，非僅 眼科部分，則該部分水電維修由管理之行政人員指示其 去維修，而非由被告指示乃理所當然，是證人戊○○所 證，尚難為被告有利之證據。
(2)證人丙○○於本院固證稱：「負責管理應該是董事長， 信合美組織架構，我上面有詹維傑經理，再上面是許莞 育執行長，再上面就是許政雄董事長」「廣告內容，基 本上是要透過我護理長做，將文書送給我這邊，沒有甲 ○○醫師簽名，直接給經理執行。但我發現他們都直接 由經理做，經理會禮貌性知會我，我沒有權利說好或不 好，所有公文及文書都是由經理上呈彭院長再回交眼科 診間」、「董事長、執行長約見我時，我的認知是醫師 有用藥的權利，尤其我身為眼科護理長。因為建議用藥 ，董事長請我到辦公室告訴我信合美是他的，呂醫師不 用聽他的話，不要去幫呂醫師推這些藥物，還告訴我說 ，要搞清楚誰才是真正的老闆，我還問同事誰才是真正 的老闆，我到底要聽呂醫師還是董事長的話。不單董事 長，連黃照文女醫師，我在業務協調上有我份內的工作 ，我跟黃醫師講，要認清楚誰才是老闆，大家告訴我我 的老闆是董事長，我連成本價反應都沒有意義」等語（
見本院卷第82頁）。依其所證固足證被告不負行政工作 ，然查證人丙○○復證稱：「97年1月份開始進入信合 美診所迄今，擔任眼科護理長職務」、「我不知道系爭 比較表是何人製作的」、「沒有看過96他641號卷第16 頁虹膜自動辨識飛點雷射與其他機型比較表」、「96年 所發生之本案雖有聽說，但實際上我不知道」等語（見 本院81頁背面至83頁）。查證人丙○○亦係在本案發生 之後始任職該診所，故前開所證均係本案發生後所見該 診所之行政事物之處理，而非本案發生時之所見。證人 對於事發前被告是否參與比較表製作無法得知；又本案 發生後，該診所相關行政人員到案證述，非有利於被告 ，是發生本案後該診所行政事務是否有作過調整，證人 亦無所悉，是其前開證言，亦難據為被告有利之認定。 ⒊被告另辯稱：比較表內容為真實云云。經查： (1)關於尼得可機型之規格及功能，原審法院委託之鑑定機 關白內障及屈光手術醫學會98年2月26日台白屈字（98 ）第001號函文之附件一，即尼得可機型之代理商臺灣 展鑫醫療器材公司所提供之資料附卷足稽（見原審卷三 第3頁）。㈠依據該資料可知尼得可機型具如下規格及 功能：⑴雷射頻率：為30-40HZ，治療100度僅須耗費 1.29秒至8.78秒；⑵術後角膜平面：裂隙掃瞄方式作用 如桿麵棍桿麵，飛點掃瞄如點狀敲擊麵皮，所以理論上 裂隙掃瞄較飛點掃瞄為平滑，不會造成粗糙表面；⑶雷 射掃瞄方式：裂隙掃瞄減少連續單點切削，反而避免熱 效應。故該比較表上有關尼得可機型之「雷射頻率非常 慢40-50HZ，會使角膜容易因為乾燥過久而影響矯正結 果」、「表面平滑不穩定、易形成粗糙表面、甚至於坑 坑洞洞」、「循序式掃描，熱效應容易在角膜表面堆積 ，降低平滑度及準確度」即與前揭尼得可機型之規格及 功能之資料不符。㈡又前揭比較表就博士倫機型於上開 三點之規格及功能則載明：⑴最快速(100HZ/50HZ)100 度只需4秒鐘矯正準確而快速；⑵平滑、精雕細琢視覺 清晰；⑶自由飛點式跳躍掃描，減少熱效應在角膜上堆 積，治療效果最佳。相較於前揭比較表就尼得可機型此 部分之規格及功能之敘述，顯有將二種機型矯正之效果 予以差異明顯之表示，且足使一般人觀看該比較表後產 生信合美診所所使用之博士倫機型矯正效果明顯優於安 泰診所所示用尼得可機型之認知。然依據白內障及屈光 手術醫學會97年6月13日台白屈字（97）第009號函文所 載之鑑定意見，俱皆認為上開三種情況，該二種機型之
矯正效果之差異不明顯，且對病患之矯正效果影響不大 （見原審卷一第133頁），故前揭比較表就此二種機型 於此部分之敘述比較顯有不實。
(2)被告甲○○雖曾提供美國之尼得可網站及醫藥協會（ PUBMED）、彰化基督教醫院等網路資料證明比較表內容 並無不實，然上開僅敘明雷射頻率有「5，10，20，30 ，40，50赫茲」、雷射速度「越快越好」、剝落率「 0.3-0.8um/scanning」、「飛點雷射可產生最平滑切削 表面」、「雷射必須在角膜表面形成平滑曲線」等項， 並未指出尼德克機型有「雷射頻率非常慢，會使角膜容 易因為乾燥過久而影響矯正結果」、「表面平滑不穩定 、易形成粗糙表面、甚至於坑坑洞洞」、「循序式掃描 ，熱效應容易在角膜表面堆積，降低平滑度及準確度」 等情形，故上開被告所提出之資料，仍難據為有利被告 之認定。又被告甲○○於原審準備程序時供稱：伊係於 收到地檢署第一次開庭通知才看到前揭比較表，因律師 說要有所本，所以才查證。伊的認知是先有比較表後， 才做查證的動作（見原審卷二第85頁），準此被告甲○ ○既非先行查證之後才印製比較表，且其所提出之證據 資料，亦不足以認定其有相當理由確信該比較表為真實 ，即不得以刑法第310條第3項「對於所誹謗之事，能證 明其為真實者，不罰」之規定為由主張免責（參照司法 院大法官會議釋字第509號解釋意旨）。
(3)被告聲請傳訊之證人丁○○於本院固證稱：「雷射手術 時間一般認定手術時間愈短愈好，但有時候要依照病患 的狀況做些小微調，會達到最好的術後效果」、「博士 倫雷射掃瞄的方式是飛點式的掃瞄」、「雷射掃瞄的方 式有有大光斑、小光斑、小光斑有分飛點及裂隙」、「 雷射掃瞄的方式不同對近視雷射手術會有影響，可以做 客制化的掃瞄」、「四種掃瞄方式，飛點掃瞄方式較好 」、「（關於切削厚度比較淺，跟切削厚度比較深，何 者較容易形成粗糙表面？）用愈小的點去修會得到比較 平整的效果」、「在粗糙表面在高倍速顯微鏡被表面觀 察，可稱為坑坑洞洞」、「雷射速度頻率如果比較慢的 ，角膜會容易乾燥而影響矯正結果」、「關於術後角膜 平面欄及雷射掃瞄方式欄，就博士倫217 Z100機型的敘 述，均符合客觀事實」、「自由飛點式跳躍掃瞄，跟循 序式掃瞄，在雷射儀器上，飛點式掃瞄方式比較好」等 語（見本院卷第85至86頁背面）。依其所述，就信合美 診所所使用博士倫217 Z100機型有前揭優點，似較安泰
診所所使用之尼得可EC5000機型為優，然查證人丁○○ 亦證稱：「我為九和科技有限公司北區眼科主任，負責 公司代理產品與銷售，博士倫217 Z100機型儀器為我們 公司代理銷售的產品」、「對於尼得可機型的儀器規格 不全然熟悉，尼得可機型的雷射適度頻率為何不知」、 「（關於雷射速度頻率欄。裡面關於尼得可機型與博士 倫217 Z100機型的形容，是否符合客觀事實？）關於尼 得可機型我不清楚」，「我剛所作像自由飛點式掃瞄跟 循序式掃瞄間的比較依據是我們原廠給我們的資訊」、 「我在展鑫公司服務的時候尼得可EC5000型這台機器還 沒有進入臺灣。我對這台機型不太了解」等語（見本院 卷第84頁背面、86至88頁）。證人丁○○為代理博士倫 機型銷售之九和科技有限公司北區眼科主任，與代理尼 得可機型之公司有競爭關係，其所持之態度是否公允， 已有可疑，而其所證述所得資訊均為博士倫原廠公司所 提供，其僅係銷售，難認有專家證人之身分，且其供稱 對於尼得可EC5000機型並不清楚，自無法依其證述認定 尼得可EC5000機型具有本案比較表上所載之缺陷，仍難 據為被告有利之認定。
(五)綜上所述，被告甲○○上開所辯均不足採，本件事證已臻明 確，被告上開犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、核上訴人即被告甲○○所為，係犯刑法第310條第2項之加重 誹謗罪、同法第313條妨害信用罪及公平交易法第37條損害 他人營業信譽罪。被告與已判決確定之黃燏榛、蕭瓊憶間就 上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○ 以一行為觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應從一重之公平 交易法第37條妨害他人營業信譽罪論處。又臺灣嘉義地方法 院檢察署檢察官曾指派檢察事務官及員警於96年4月25日前 往信合美診所搜索，惟並未查獲比較表等情，有該署檢察事 務官之職務報告及嘉義市警察局搜索筆錄各一份附卷足證（ 見第554號偵卷第3、4頁），參以告訴人於審理時亦證稱： 伊不清楚信合美診所於96年4月20日以後是否有繼續使用比 較表等語（見原審卷三第78頁），且亦無證據證明上開比較 表於96年4月24日之後仍置於信合美診所之雷射諮詢櫃臺供 民眾索取，故宜採對被告有利之認定而認為被告前揭犯行係 在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例 第2條第1項第3款之規定，此外亦無該減刑條例所示不得減 刑之例外情形，爰依上開條例減其宣告刑二分之一。三、原審以被告罪證明確，因以適用公平交易法第37條，刑法第 11條前段、第28條、第310條第2項、第313條、第55條、第
41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、 中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、 第9條等規定，並審酌被告甲○○為哈佛大學公共衛生研究 所碩士之智識程度、為信合美眼科之負責醫師、本案行為分 擔之程度、曾因違反稅捐稽徵法經臺灣板橋地方法院檢察署 以96年度偵字第21201號為緩起訴處分素行尚可，犯後否認 犯行，且迄未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，犯後 態度不佳及其之犯罪動機、手段等一切情狀，量處拘役五十 四日，並諭知如易科罰金以新台幣一千元折算一日之標準。 又以無證據證明上開比較表於96年4月24日之後仍置於信合 美診所之雷射諮詢櫃臺供民眾索取，故宜採對被告有利之認 定而認為被告前揭犯行係在96年4月24日以前，合於中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，此外亦 無該減刑條例所示不得減刑之例外情形，依上開條例其宣告 刑二分之一，為拘役二十七日，並諭知如易科罰金以新台幣 一千元折算一日之標準。本院經核原判決認事用法俱無不合 ，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○所印製之前揭比較表上有關尼得 可機型「易造成角膜凹凸病變」、「由醫師依角膜地圖，手 動調整參數」為不實事項，且於印製完畢後置於信合美診所 之雷射諮詢櫃檯供民眾取閱，而認被告上開行為涉犯刑法第 310條第2項之加重誹謗罪嫌、同法第313條妨害信用罪嫌及 公平交易法第37條損害他人營業信譽罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於 被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告 事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於 此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之 認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判 例意旨參照）。又按「對於所誹謗之事，能證明其為真實者 ，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，刑 法第310條第3項亦定有明文。
三、公訴人認被告前揭行為涉有前述損害他人營業信譽等罪嫌，
無非係以告訴人之指述及前揭比較表為據。經查：(一)博士倫機型雷射切削厚度為0.25um，此有證人即九和科技公 司負責維修信合美診所博士倫機型之職員王怡凱之證述及其 根據博士倫原廠之資料所製作之比較表可稽（見原審卷一第 185、第211頁）。另尼得可機型雷射切削厚度為0.6um，則 有證人陳俊偉之證述及白內障及屈光手術醫學會98年2月26 日台白屈字（98）第001號函文之附件一足憑（見原審卷三 第3、124頁）。足認博士倫機型雷射切削厚度客觀上較尼得 可機型為薄。參以證人陳俊偉審理時之證述：切削過深造成 角膜突出病變之機會會很高等語（見原審卷第131頁），故 前揭比較表上有關尼得可機型雷射切削厚度較深，較易造成 角膜突出病變之危險之記載即非無據，而難認有所不實。(二)另依據被告甲○○所提出「LASIK LASER EYE SURGERY」醫 學文獻網頁資料確實載有：「Nidek, Inc.」、「EC-5000. .. Centration is controlled by the surgeon with a joystick mechanism to follow the patient's eye. Astigmatism and myopia can be treated by software adjustment of the beam scans.」等文字（見第554號偵卷 ），其譯文為：尼得可EC5000機器係隨患者之眼睛，由手術 者操控其集中度，依光束掃描之軟體修正治療散光和近視，