臺灣高等法院臺南分院刑事判決 96年度矚上更(一)字第295號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張榮味
選任辯護人 李建忠律師
劉烱意律師
顧立雄律師
上 訴 人
即 被 告 顏嘉賢
選任辯護人 高志明律師
陳俊寰律師
上 訴 人
即 被 告 陳河山
選任辯護人 黃溫信律師
黃紹文律師
徐美玉律師
被 告 黃輝強
被 告 朱國源
選任 辯護人 宋耀明律師
吳至格律師
被 告 鄭炳煌
選任 辯護人 宋耀明律師
吳至格律師
被 告 潘淑慧
選任辯護人 何永福律師
被 告 徐治國
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地
方法院94年度訴字第44號中華民國94年2月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第2536號、第2960
號、第3073號、第3040號、93年偵緝字第229號），提起上訴，
判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於張榮味、顏嘉賢及陳河山部分暨陳河山定執行刑部分均撤銷。
陳河山連續依據法令從事於公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，犯罪所得財物新臺幣壹仟捌佰萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。又連續隱匿因自己重大犯罪所得財物，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣貳佰萬元。減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月
之日數比例折算。應執行有期徒刑捌年貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，褫奪公權陸年，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。犯罪所得財物新臺幣壹仟捌佰萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。張榮味、顏嘉賢均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、雲林縣BOO垃圾焚化廠（下稱：本焚化廠），係行政院環境 保護署（下稱：環保署）於民國 (下同)86年3月17日以(86 )環署工字第12862號函，要求雲林縣政府依據「鼓勵公民 營機構興建營運垃圾焚化廠推動方案」及「鼓勵公民營機構 興建營運垃圾焚化廠作業辦法」，興建焚化廠，解決雲林縣 內20個鄉鎮市垃圾處理問題。時任雲林縣縣長廖泉裕，依照 該函示，於86年4月2日以 (86)府環3字第042975號函，提送 雲林縣議會審議通過雲林縣垃圾委託焚化處理計畫書，再送 請環保署核定後，雲林縣政府再開始進行本焚化廠的興建及 營運規畫，遴選公民營機構以建設－營運－擁有（Build － Operate－Own，簡稱BOO）模式，而開始有焚化廠BOO案的開 發、建廠。本焚化廠案，係由達和環保服務股份有限公司（ 下稱：達和公司）之母公司臺灣水泥股份有限公司（下稱： 臺泥公司）領銜，而與榮民工程股份有限公司、法國CGEA公 司等所組成之達和投標組合一家廠商投標、得標。達和投標 組合雖由數家公司所組成，但仍以臺泥公司的子公司達和公 司為骨幹，舉凡備標、建廠規劃、如何讓政府通過環境影響 評估、建廠用地的取得、地目變更、各項執照的申請，乃至 於疏通地方政府官員以遂行建廠目的等等，均由達和公司負 責，該公司並成立專案小組負責上述工作，其主要成員如下 ：
(一)邢國樑（華裔法國籍人士），於本件專案期間，擔任達 和公司總經理，係本焚化廠興建案之主要負責人，也是 行賄政府官員之要角。嗣因法商CGEA公司認為本焚化廠 案有許多政治力的干擾，而欲自本件專案撤資，乃由時 任達和公司副總經理鄭炳煌於92年5月間，接任達和公 司總經理，邢國樑則去職後離開我國。
(二)鄭炳煌於本焚化廠案時，除擔任達和公司副總經理外， 且係達和投標組合之授權代表人，並負責審查本焚化廠 案投標文件及各項支出審核之事宜，嗣於92年5月間， 接任達和公司總經理。
(三)朱國源係達和公司業務處長，被公司指派為本焚化廠興 建案之專案處長，負責本焚化廠用地之取得，及與林內
鄉鄉民代表會代表（下稱：林內鄉民代表）溝通，且邢 國樑因不諳臺語，在進行本專案與地方人士溝通發生困 難時，均透過朱國源翻譯、協助進行。
(四)黃輝強係達和公司業務處專員，被公司指派擔任本焚化 廠興建案之專案專員，負責尋覓適於本焚化廠之開發土 地，負責與土地仲介潘淑慧聯繫，行賄鄉長陳河山，以 減少建廠阻力，並被公司派駐為雲林縣之專員，於達和 公司取得本焚化廠開發權利並簽約後，代表達和公司與 雲林縣政府聯繫、協調，讓建廠用地順利通過地目變更 、取得各項建廠證照及地方相關協調事宜，係為達和公 司處理事務之人。
(五)旭鼎開發股份有限公司（下稱：旭鼎公司）董事長兼總 經理徐治國參與本焚化廠案的開發，與達和公司合作執 行上述工作。潘淑慧係土地仲介業者，於89年間以統包 方式受達和公司委託負責本焚化廠建廠土地之取得、土 地款之發放，及轉發達和公司行賄陳河山之賄款一千八 百萬元等工作。
二、本焚化廠能否順利完成興建營運的關鍵在於： (一)本焚化廠建廠廠址在林內鄉境內，獲得林內鄉鄉長的支 持，為興建及營運能否順利的首要關鍵。設若鄉長不支 持，甚至帶領民眾抗爭到底，則本焚化廠的興建及營運 幾乎不可能。
（二)得標廠商為順利興建營運焚化廠，首要進行備標階段之 建廠土地的議購、環境影響評估之進行並通過審查，次 須妥適評估建設費及操作維護費之總成本，作為參與本 焚化廠投標之依憑，並爭取雲林縣政府同意決標，取得 興建營運權利。而得標後得標廠商即成立本焚化廠的興 建營運公司，由新成立的公司概括承受該得標廠商所取 得的興建營運權利，與雲林縣政府簽定垃圾委託焚化處 理契約，向雲林縣政府申請取得乙級廢棄物處理設置許 可、空氣污染排放設置許可、水污染排放許可，及向雲 林縣政府申請將本焚化廠建廠用地地目由原來的一般農 牧用地，變更為特定目的事業用地，再於地目變更完成 後據以申請建造執照。之後則須在開工前召開公開說明 會，且於最初備標階段至完工期間，均須解決可能的民 眾抗爭問題，方能順利動工興建，並完成測試而正式啟 用、營運。
三、達和公司於89年間，以統包方式委託土地仲介業者潘淑慧負 責本焚化廠建廠土地之取得、土地款之發放等事宜，深知為 達建廠用地的取得、地目變更、環境影響評估、各項建廠執
照的核發，乃至於完工階段的營運等，均須仰賴開發基地所 在的林內鄉長、鄉民代表等配合，並代為與抗爭民眾溝通， 遂起意行賄相關官員及民意代表，以取得本焚化廠興建營運 的開發權利，為獲得林內鄉鄉長陳河山及鄉民代表的支持， 減少抗爭及阻力，故邢國樑、朱國源、鄭炳煌、黃輝強與潘 淑慧亦達成於建廠用地土地款中 (實際購地費用為一億三千 二百七十八萬三千四百三十一元)虛增列疏通費用，其中以 二千萬元行賄林內鄉長陳河山，並由黃輝強負責行執行(達 和公司與潘淑慧、徐治國、旭鼎公司間之簽約及付款時程詳 如附表三所示)。
四、陳河山於87年3月間當選雲林縣林內鄉鄉長（下稱：林內鄉 長），91年取得連任，對外代表該鄉，除綜理鄉政外，復擔 任依「鼓勵公民營機構興建營運垃圾焚化廠作業辦法」所組 成之審查委員，且依據90年5月16日發佈之雲林縣區域性垃 圾處理場管理自治條例第3條第1項規定：「為執行雲林縣區 域性垃圾處理場之管理工作，由雲林縣政府及服務區內之鄉 （鎮、市）長、學者專家及相關人員共同組設區域性垃圾處 理場管理委員會（下稱管理委員會），辦理該區域性垃圾處 理場營運管理事宜及公民營機構興建之區域性垃圾焚化廠之 監督工作」，第2項前段規定：「管理委員會設主任委員一 人，由縣長兼任或指定適當人員兼任之，副主任委員若干人 ，由縣長指派，垃圾處理場所在地鄉（鎮、市）長為當然副 主任委員」，第14條規定：「各鄉（鎮、市）公所應實施垃 圾分類及資源回收後始得將垃圾運入區域性垃圾處理場，未 實施垃圾分類及資源回收者，得拒絕進場」等職務，足認關 於本件焚化廠之興建及營運管理，鄉長對於監督管理上有其 法定職權，就本焚化廠而言，自係依據法令從事於公務之人 員，其明知雲林縣焚化廠若建設在林內鄉境，應基於該鄉的 利益為考量，不管贊成或反對，都可能代表該鄉出席環境影 響評估會議，如果贊成興建，則必須排除民眾抗爭等，均係 鄉長的職務上行為，89年9月間，黃輝強、潘淑慧因找尋建 廠用地，密集往訪林內鄉長陳河山。陳河山除提供書面資料 供其參考外，並對於職務上之行為，要求、期約、收受賄賂 之概括犯意，於達和公司代表黃輝強向其行求賄賂，期待陳 河山支持並協助本焚化廠之興建時，予以同意，並與黃輝強 達成期約賄賂一千八百萬元之合意。黃輝強旋向朱國源回報 購地的土地款必須加上給陳河山的賄款，朱國源亦表示同意 ，嗣於同年10月中旬，由潘淑慧於建廠用地土地款中，虛列 二千萬元之疏通費用(扣稅後實付一千八百萬元)。五、陳河山於本焚化廠通過環境影響評估之後，在競選連任林內
鄉鄉長選舉日前之2、3星期即91年年初某日，復承前要求賄 賂概括犯意，打電話邀約黃輝強在南投縣竹山鎮○○路630 號之麥當勞大明店內見面。黃輝強因車子故障又下雨，故請 潘淑慧載他赴約，在抵達麥當勞大明店後，黃輝強請潘淑慧 在對面車道等，並說不希望陳河山看到潘淑慧，談完事情就 會打電話給潘淑慧。潘淑慧依黃輝強的意思在對面車道等候 ，由黃輝強進入店內與陳河山單獨見面。陳河山向黃輝強表 示：「若不是達和公司在林內鄉蓋焚化廠，這次的鄉長選戰 也不會打得這麼困難，錢不夠用」，而向達和公司再要求賄 賂，黃輝強則回以：「錢不夠要找潘淑慧要，不要找我或達 和公司要」，陳河山則繼續抱怨：「如果焚化廠不是蓋在林 內鄉內，他鄉長穩上的，而焚化廠蓋在林內鄉，相對的使這 次選戰打的很辛苦，情況不是很樂觀，而且我本人及家人也 因為如此遭到很多困擾及衝擊」，再度向黃輝強要求賄賂。 黃輝強未答應，十幾分鐘後回到車上，告訴潘淑慧陳河山再 次要錢，潘淑慧以「這不關我的事，我沒有辦法」回絕黃輝 強。陳河山又承前要求賄賂之概括犯意，於91年6月8日村里 長選舉後數週，陳河山找林內鄉民代表蔡沛宏、林樑樹、蔡 東茂、彭豐混、張水顏、張永生、翁年郎等人，與黃輝強相 約在南投縣竹山鎮某路旁邊餐廳聚餐，席間陳河山又稱：「 外面謠傳這些代表都收到達和公司的錢，但實際上他們一毛 錢也沒拿到，他們現在被人家罵死了，希望達和公司可以給 他們一些補償」，而再向達和公司要求賄賂。但黃輝強只好 安撫他們的情緒，並表示會向公司反應，事後黃輝強亦將此 事，向朱國源反應，惟均未應允。
六、達和公司行賄陳河山之賄款，虛列於土地款中，須透過潘淑 慧按每期撥交金額之一定比例給付陳河山。達和公司依約於 90年5月4日支付潘淑慧簽約金二百二十五萬四千七八十三元 （土地總價金1%）、90年10月15日支付潘淑慧第1期款二千 二百五十五萬元、90年10月31日支付旭鼎公司第2期款七千 萬元（扣除借款二百萬元實際支付六千八百萬元）、91年3 月20日支付旭鼎公司轉付潘淑慧第3期六千七百六十五萬元 、91年11月5日直接支付潘淑慧尾款一億三千三百零二萬三 千五百十七元。陳河山於潘淑慧收受每期土地款且支付地主 之數日後，即主動打電話催促潘淑慧給付賄款，而與潘淑慧 約定交付賄款的時間，並依約定時間，與其不知情之妻子蘇 于珊（檢察官未舉證證明蘇于珊知情）前往潘淑慧臺中住處 ，由潘淑慧簽發支票或以現金支付之。簽約金部分，潘淑慧 支付一千八百萬元賄款之1%，即十八萬元予陳河山。其餘第 1至3期款及尾款，亦按比例交付下述賄款，由陳河山收受，
計：90年10月17日收受二百萬元、91年3月27日收受一百七 十萬元、91年4月1日收受一百九十萬二千四百元、91年11月 15日收受一百四十五萬元、91年11月25日收受六百四十四萬 元、91年11月26日收受二百二十萬五千二百五十元，以上合 計一千五百八十七萬七千六百五十元，不足部分，則於此期 間內，經陳河山要求，於期前先行墊借，預扣利息後給付之 ，嗣再於土地款撥下後，於應給付於陳河山之賄款中扣抵陳 河山收受賄款明細詳如附表五所載)。
七、陳河山於收受賄款後，另行起意隱匿其收受賄賂所得財物之 概括犯意，而向其堂弟陳瑞芳之妻李雪華、其妻蘇于珊、小 姨子蘇淑霞、洪彩雲等人借用帳戶，以供匯入贓款之用。而 潘淑慧為留下證據，亦將支付陳河山賄款所簽發之支票上劃 線劃去，使陳河山拿到支票後，必須持支票至付款人臺中商 業銀行南臺中分行提示兌現。因陳河山不熟悉付款銀行所在 ，為方便陳河山前往提示支票兌現，均由潘淑慧交待其助理 即不知情之廖秀銖引導陳河山夫婦前往提示兌領，或陳河山 提示兌現後，將賄款轉匯予上述親友如下帳戶內，以隱匿其 收受賄賂所得之贓款（91年11月25日簽發面額六百四十四萬 元之支票，是由潘淑慧提示兌現後將現金六百四十四萬元交 給陳河山收受），其隱匿收受部分賄賂贓款之詳情如下： (一)潘淑慧91年4月1日簽發、票號GA0000000號、面額一百 九十萬二千元、付款人臺中商業銀行南臺中分行之支票 1張，由陳河山堂弟陳瑞芳之妻李雪華簽名存入臺灣中 小企業銀行斗六分行帳號00000000000號李雪華帳戶內 。
(二)潘淑慧於91年11月25日，從臺中商業銀行南臺中分行， 電匯以下金額入以下帳戶內：
⑴郵局積穗支局第00000000000000號蘇淑霞帳戶，一 百零五萬元。
⑵富邦銀行民生分行第000000000000000號洪彩雲帳戶 ，三十萬元。
⑶土地銀行斗六分行第0000000000000號陳河山帳戶， 十五萬元。
(三)潘淑慧91年11月26日簽發、票號GA0000000號、面額二 百二十萬五千二百五十元，由廖秀銖提示兌現後，將其 中二百萬元，匯款存入臺灣中小企業銀行斗六分行帳號 00000000000號李雪華帳戶內。
八、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
甲、關於證據能力部分：公訴人提出之證據清單詳如附表一之記
載。關於證據標目所稱：「調查筆錄」，係指犯罪嫌疑人於 調查站所為之供述筆錄。關於證據標目所稱：「訊問筆錄」 ，係指犯罪嫌疑人於檢察官面前所為之供述筆錄，茲將本案 之證據能力，分述如下：
一、公訴人提出之證據編號：005.007.010.012.015.016.01 8.021.023.025.028.030.032.034.035.036.040.046 號 等證據，有證據能力。
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。
(二)經查證人朱國源、鄭炳煌、黃輝強、潘淑慧、徐治 國、陳河山、阮雲生等人於審判中之陳述，與先前 調查站所為之陳述（即上述供述筆錄）不符，於審 判中之陳述(包括回答：「我忘了」或「不知道」 等語），符合刑事訴訟法第159條之2所規定之供述 不一致之要件，因其先前之陳述，關於徐治國於調 查站所為之供述筆錄，雖未經選任辯護人在場，但 徐治國於準備程序及審判中均稱其於調查站之供述 ，均出於自由意志，另有調查員詢問之全程錄音擔 保供述之任意性及筆錄之正確性。朱國源調查站之 供述筆錄，雖未經辯護人在場，但朱國源或稱：「 來不及選任辯護人或不需要選任辯護人到場，願意 配合訊問」，而檢察官複訊時，亦承認其在調查站 之供述為實在，審判中亦不爭執其供述之任意性， 提示筆錄時並承認在調查站講過那些話，且有調查 人員詢問時之全程錄音擔保供述之任意性及筆錄之 正確性；鄭炳煌調查站之供述筆錄，詢問時律師在 場，並有調查人員詢問時之全程錄音，已足以擔保 其供述之任意性及筆錄之正確性。黃輝強、潘淑慧 於調查站之供述筆錄，在檢察官複訊時，承認在調 查站之供述為實在，審判中亦不爭執其供述之任意 性，提示筆錄時並承認其於調查站講過那些話，且 有調查人員詢問時之全程錄音擔保供述之任意性及 筆錄之正確性；阮雲生於調查站之供述筆錄，在檢 察官複訊時，承認在調查站之供述為實在，並有調 查人員詢問時之全程錄音擔保供述之任意性及筆錄
之正確性。陳河山於調查站接受訊問時，有律師在 場，並有全程錄音，已足以擔保其供述之任意性及 筆錄之真實性。綜觀上開證人於調查站所為之陳述 ，均出於真意，或有選任辯護人在場外，查無違法 取供之情事，並均親自簽名，且於調查站訊問後， 隨即移送檢察官複訊，彼等均供認調查站所述屬實 ，客觀上調查筆錄製作之原因、過程及其功能等均 無瑕疵，因具有可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要，有證據能力，故本院認上開證據有 證據能力。
二、公訴人提出之證據編號第099號證(法務部調查局93年8 月27日調科參字第09300342000號對徐治國之測謊報告 書），有證據能力：
(一)按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真 相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張 、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化， 身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促 、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗 等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由 肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相 關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對 各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者 是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否 真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生 正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經 驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定 ，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項 規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察 局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關 名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書 面報告，即受囑託機關之鑑定報告，形式上若符合 測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合， 並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力 。2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。3. 測謊儀器品質良好且運作正常。4.受測人身心及意 識狀態正常。5.測謊環境良好，無不當之外力干擾 等要件，即賦予證據能力。此有最高法院92年度臺 上字第2282號判決可資參照。
(二)本件鑑定人係法務部調查局，屬機關鑑定，而實際
負責鑑定者係該局調查員吳家隆，中興大學統計系 畢業，於88年1月8日起至同年4月7日止，受過為期 3個月之測驗技術課程訓練合格結業，領有結業證 書。訓練課程包括心理學、測謊理論、實際操作， 操作過程也會提到生理學，在訓練階段，當操作熟 練度及相關基本學能到一定程度時，操作過程，也 會有實案的鑑定操作，由教官全程監看，反覆練習 。其接受法院或檢察官委託鑑定每年約6、7百人次 ，迄今將近4,000人次，為控管測謊鑑定品質，除 了鑑定人做出鑑定報告，還要經過科長等鑑定專業 人員的審核，此經鑑定證人吳家隆結證屬實（審卷 3第248~254頁），並有法務部調查局所頒發的結業 證書影本附卷可佐（2536號卷6第9頁）。故本件測 謊之鑑定人員，受為期3個月之專業訓練後，自88 年4月7日結業後迄93年8月26日為本件測謊時，有5 年的測謊鑑定經驗，每年測謊人數高達4,000人次 ，其已接受一定水準的專業訓練及豐富的測謊鑑定 經驗。鑑定證人吳家隆又證稱：93年8月26日接受 臺灣雲林地方法院檢察署委託對徐治國進行測謊， 測謊前曾就案情進行研究。測謊儀器是拉法葉公司 生產，型號761-98GA，是世界各國通用的機種，有 定期保養，且在測謊前，先進行數字測試，通過後 所得圖形與測謊學理相符，而且得到正確答案後才 會進行實際測試。數字測試就是證明測謊儀器正常 才會得到正確的結果。徐治國也有數字測試，我們 請受測人在1到5內選任何一個數字，寫在一張便條 紙上，測試者在不知道他寫的數字是多少的情形下 ，我們進行數字測試，問他5個問題，是1、或是2 、3、4、5嗎，再藉由反覆詢問後，我們得出他的 數字測試，我們依據所得到的圖形來判斷他寫的數 字是多少，當他回答我他寫的數字不是5的時候， 他是呈現說謊的，就符合說謊特性，這些是呈持續 反應，這就是數字測試。徐治國通過數字測試，我 們得到完整圖形，而且得出正確結果，表示他生理 反應沒有受到吃止痛藥的影響，而且他所得圖形符 合鑑判條件的有效圖形，我們才依圖形做出結果。 根據徐治國在我們這裡所作2份圖形，就是數字測 試、實際測試，生理紀錄圖形完全正常，當時並沒 有畫不出圖形或畫出異常圖形之情形（詳原審卷三 第249頁、第257頁、第259頁）。而卷附數字測試
圖及實際測試圖，經檢視後亦未發現有上述異常情 形（詳偵字第2536號卷三第6頁、第8頁）。本件測 謊儀器，在定期保養下，品質良好，運作正常，且 測謊時並未發現有何異常情形。又證人吳家隆證稱 ：測謊是在調查局局本部測謊室進行，具有環境影 音監視功能，還有溫度濕度的控制，沒有受到任何 干擾。徐治國是在這種空間環境下進行的。測謊前 曾作測前會談，我們是用生理紀錄器紀錄人體生理 反應，他會受到的影響因素非常多，包括測試當天 的精神狀況、服藥、身體病痛都有可能。徐治國在 接受測試前有評估他的身心狀況，而進行數字測試 ，除了測試儀器是否正常外，也要看他的身體狀況 是否適合作測試。當天數字測試的結果是得到正常 圖形，而且得到正確答案，當時他的身心狀況是適 合測謊的。測謊必須要當事人同意，事前我們會請 他簽測謊同意書，如果受測人不願意或拒絕簽署， 我們會立即停止（詳原審卷三第249頁、第250頁） 。此外，徐治國於測謊前亦簽署測謊同意書，表示 自願接受測謊，無強迫情事，測謊人員已告知刑事 訴訟法所賦予的權利，包括得拒絕受測，同時亦就 測謊問卷內容及儀器明確說明，願就測謊人員之問 題予以回答。測謊對象身心狀況調查方面，徐治國 測前一日曾服用止痛藥、未飲酒、近期內未接受心 理治療或手術開刀、睡眠情形良好、已進食、無測 謊測試經驗，以上有測謊同意書、測謊對象身心狀 況調查表、數字測試圖等附卷佐證（詳偵字第2536 號卷三第4~6頁）。顯示測謊前已取得受測者徐治 國同意配合，並已告知得拒絕受測，並作測前會談 以減輕受測者不必要之壓力。且受測人身心及意識 狀態正常，測謊環境良好，無不當之外力干擾。 (三)綜上所述，本件對徐治國之測謊鑑定，符合上述最 高法院判決意旨所列舉之要件，該測謊報告即有證 據能力。
三、徐治國於93年8月9日以後之供述，無論於調查站所為之 調查筆錄、檢察官偵訊時所製作之訊問筆錄，及於審判 時之供述，均有證據能力：
(一)被告張榮味之辯護人主張徐治國上述筆錄無證據能 力，無非以徐治國受到檢察官不正方法之誘導而為 供述為理由。惟按證人保護法第14條第1項、第2項 規定既容許一定刑事案件的被告或犯罪嫌疑人，於
偵查中事先經檢察官的同意而供述其他共犯之犯罪 事證或供述其犯罪之前手、後手或相關犯罪之網絡 ，而享有減免其刑的寬典。所謂「事先經檢察官的 同意」，無疑的是透過檢察官與被告或犯罪嫌疑人 事前磋商的結果居多（無論檢察官或被告主動提出 ）。因此，證人保護法容許檢察官事前與被告進行 磋商，讓被告或犯罪嫌疑人轉換為污點證人，使其 供出共犯之犯罪事證或供述其犯罪之前手、後手或 相關犯罪之網絡。證人保護法並未規定檢察官與被 告或犯罪嫌疑人磋商時，必須製作筆錄，僅於施行 細則第21條後段規定，檢察官同意者，應記明筆錄 。其目的在於確保檢察官履行承諾。本件檢察官依 證人保護法第14條第1項及第2項規定，與被告徐治 國磋商，使其供述其他共犯之犯罪事證或供述其犯 罪之前手、後手或相關犯罪之網絡，而同意被告享 有減免其刑的寬典，雖未將檢察官之同意記明筆錄 ，固有違上述施行細則之規定，但不能據此進而認 定檢察官係以不正方法誘導被告徐治國誣陷被告張 榮味。
(二)證人徐治國結證稱：93年8月9日接受調查站詢問前 ，在檢察署的辦公室，有跟檢察官見面，可能有先 跟我溝通，但是記不得。檢察官跟我曉以大義，內 容很抽象，就是叫我自己做人要坦白。檢察官沒有 威脅或利誘我，有提到證人保護法，但沒有提到減 刑、緩刑的事。檢察官沒有拘束我的自由，當天在 調查站的供述，是出於我個人的意思。與檢察官見 面，有提過當天筆錄所記載的事項。基本上檢察官 、調查局官員，每次出庭都會告知訴訟法上的權利 ，只要檢察官找我就會談這件事情（權利告知）， 我告訴他不要選任辯護人到場（原審卷四第256 頁 至第258頁、第266頁、第268頁）。從證人徐治國 之證詞分析，徐治國在93年8月9日接受調查員詢問 前，檢察官已就證人保護法第14條第1項、第2項規 定的內容與徐治國協商；被告徐治國亦向檢察官吐 露之後向調查員所供述的主要內容（不包括細節) ，但此為證人保護法所容許，難謂檢察官使用不正 方法利誘徐治國。亦即之後徐治國先後於調查站、 檢察官面前之供述筆錄，均係出於徐治國之自由意 志，自無辯護人所主張皆係出於檢察官不正方法之 誘導。
(三)本件檢察官聲請傳喚證人徐治國以證明被告張榮味 期約、收受賄賂之犯罪事實，辯護人亦同意檢察官 之聲請，該證人的證言能力亦無欠缺，且該項證據 與待證事實存有自然的關聯性，有調查的必要，經 原審裁定准許調查，已經通過證據能力的檢驗而容 許進入調查的證據，如何反過來說證人徐治國在審 理中的證詞，無證據能力。至於證人徐治國的證詞 作為認定犯罪事實之價值如何（可信度），則係證 據評價亦即證據證明力的問題，與證據能力無關。 辯護人將證據能力與證據證明力混淆，顯不可採。 四、公訴人提出之證據編號第094號並非違法搜索取得之證 據，且係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，有 證據能力。
(一)被告張榮味之辯護人主張：⑴本件搜索時，被告徐 治國在羈押狀態，無從想像徐治國在當時仍有使用 、管理旭鼎公司之事實。而為搜索旭鼎公司時之受 搜索人，更不可能認為身為在押被告之徐治國能有 同意搜索之權限。縱得其同意，亦不符合刑事訴訟 法第131條無票搜索之要件。⑵本件搜索於夜間實 施，在無急迫之情形下，未聲請法院核發搜索票， 即逕行指揮調查人員於夜間搜索，復未將夜間搜索 事由載明筆錄，違反刑事訴訟法第146條第1項、第 2項之規定。⑶93年8月9日被告徐治國發交調查員 詢問前與檢察官之接觸，目的不僅探詢徐治國是否 接受證人保護法，更是就其接受證人保護法的條件 為溝通，並為被告徐治國於93年8月9日以後之陳述 內容及方向預為安排說詞及證據，以徐治國既有的 電匯申請單，製造攀誣被告張榮味涉入本案收取賄 款之不實證據，自不能以此為被告張榮味收受達和 公司1,000萬元之證據。惟被告張榮味及其辯護人 對於檢094號證據之證據能力初始表示無意見（詳 原審卷七第15頁）。
(二)本件搜索之開端，係調查人員於93年8月9日訊問被 告徐治國時，其製作之調查筆錄僅在筆錄的末尾記 載：「問：你是同意本組人員借提你至旭鼎公司執 行搜索？答：同意。」（檢030.號證，偵查第2536 號卷四第231頁），而與原審於94年8月1日勘驗徐 治國93年8月9日在調查站所為的供述筆錄之錄音光 碟結果：「問：一千萬元大概是什麼時候的事情？ 答：是91年3月份。問：剛才你說91年3月，那你匯
到哪裡，美國還是個人？答：我一直希望你們查我 的帳本查出來，華南帳戶，如果不錯的話，因為記 不得了（原審卷四第95頁反面）。問：等一下我要 帶你到旭鼎公司，你同不同意搜索？答：同意。問 ：那邊可能有東西我們要去搜索？答：同意（同卷 第104頁）」有些差異，亦即調查人員所製作之調 查筆錄，記載較為簡略，但本件搜索事前經被搜索 人之公司代表人同意，則無不同。又證人徐治國結 證稱：我向調查員要求「今天晚上我們過去好不好 ？」是想回去旭鼎公司，看公司變成怎樣，然後要 找匯款單。我急著回去看公司變成什麼樣子，當時 工業局取消我的合約，公司有人要負責趕快處理。 是想回去看看，公司發生什麼事情，是我自己主動 提議要回臺北拿匯款單等語（詳原審卷四第262 頁 、第263頁）」足見是徐治國急著要回去看看臺北 公司的情形，遂主動提議拿一千萬元的匯款單，而 同意搜索，並無證據顯示檢察官或調查人員以脅迫 等違法或不當之方法逼迫徐治國同意搜索。雖然從 調查員整個詢問程序來看，在徐治國尚未提及匯款 一千萬元至呂昆展帳戶前，調查員主動問及該筆款
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