臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度重勞上字第13號
上 訴 人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳文靜律師
張志朋律師
曾建豪律師
被 上訴人 丙○○
丁○○
甲○○
前列三人共同
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國98年 9
月4日臺灣臺中地方法院98年度重勞訴字第2號第一審判決提起上
訴，本院於民國98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、關於被上訴人等3人提起本件訴訟之歷程略述如下： ⒈被上訴人丙○○之部份：被上訴人自民國（下同）78年10月 16日起至上訴人銀行任職，擔任最基層之臨時雇員，歷經助 理員、辦事員、業務員、初級專員、中級專員，最後在96年 12月 1日遭上訴人調往草屯分行擔任襄理職務，在任職上訴 人銀行17年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除94、95 、96年度之考績為甲等外，其餘14年度之考績均為優等。詎 上訴人未有任何之具體事由，竟自97年12月11日將被上訴人 列為「需輔導人員」，於97年12月30日將被上訴人列為「不 適任人員」，另98年1月8日再函知被上訴人，要求被上訴人 於文到 3日內提出申復供人事評議委員會審議，為此被上訴 人即於98年 1月11日依上訴人銀行之指示提出申復書，豈料 竟遭上訴人在98年2月13日以中人事字第09807002007號函知 被上訴人：自98年 2月24日起終止雙方僱傭關係，嗣被上訴 人於98年 2月24日欲至上訴人銀行草屯分行上班時即遭拒絕 ，迫於無奈始提出本件訴訟，維護自身權益。
⒉被上訴人丁○○之部份：被上訴人自76年 2月23日起至上訴 人銀行任職，擔任最基層之臨時雇員，歷經助理員、辦事員 、業務員、初級專員、中級專員，最後在95年 3月28日遭上 訴人調往南台中分行擔任中級專員職務，在任職上訴人銀行 19年度期間（僅計列至96年度）之考績中，除96年度之考績
為乙等外，其餘18年度之考績均為優等。詎上訴人未有任何 之具體事由，竟自97年10月29日將被上訴人列為「需輔導人 員」，另於97年12月 8日將被上訴人列為「不適任人員」， 並要求被上訴人於文到 1週內提出申復，被上訴人即於97年 12 月15日提出申復，惟上訴人於98年1月21日再以被上訴人 列為「不適任人員」仍未確實改善為由，要求被上訴人於文 到三日內提出申復供人事評議委員會審議，為此被上訴人即 於98年2月2日提出申復書，詎料竟遭上訴人銀行在98年 2月 13 日以中人事字第0980700 2013號函知被上訴人：自98年2 月24日起終止雙方僱傭關係，嗣被上訴人於98年 2月24日欲 至上訴人銀行南台中分行上班時即遭拒絕，迫於無奈始提出 本件訴訟，維護自身權益。
⒊被上訴人甲○○之部份：被上訴人自78年 8月23日起至上訴 人銀行任職，擔任最基層之助理員，歷經辦事員、業務員、 初級專員、中級專員、中級襄理，最後在97年 9月22日遭上 訴人調往台中港分行擔任中級專員職務，在任職上訴人銀行 18年度期間（僅計列至96年度）之考績，除79、84、85、86 、94、95、96年度之考績為甲等外，其餘11年度之考績均為 優等。詎上訴人未有任何之具體事由，竟自97年12月18日以 原告在96年7月3日經埔里分行列為「不適任人員」在案，應 接受單位輔導考核期間1個月，98年1月23日再以被上訴人列 為「不適任人員」仍未確實改善，要求被上訴人於文到 1週 內提出申復供人事評議委員會審議，為此被上訴人即依限提 出於任職埔里分行之申復書交上訴人審議，詎料竟遭上訴人 在98年2月13日以中人事字第09807002017號函知被上訴人： 自98年2月24日起終止雙方僱傭關係，嗣被上訴人於98年2月 24日欲至上訴人銀行台中港分行上班時即遭拒絕，迫於無奈 始提出本件訴訟，維護自身權益。
㈡、依據上訴人銀行第4屆第1、2、3次勞資會議紀錄之記載內容 ，上訴人自96年12月21日起至97年12月11日止，所僱用之新 進人員共計 261人。另依被上訴人等向上訴人銀行產業工會 所取得資料，該銀行自97年1月29日起至98年2月27日止，以 資遣為由終止勞動契約之人數即高達 199人，其中年資在15 年（含）以上之人數為 105人，佔資遣人數比率52.76%；其 中年資在10年（含）以上15年以下之人數為52人，佔資遣人 數比率26.13%；其中年資在 5年（含）以上10年以下之人數 為8人，佔資遣人數比率4.02%；其中年資在 5年下之人數為 34人，佔資遣人數比率17.09%。再依上訴人銀行台中市產業 工會98年 3月25日中商產工字第980017號回函（以下簡稱工 會回函）可知，於上訴人任職年資15年（含）以上之員工，
遭上訴人以資遣及解僱為由終止勞動契約之員工人數，自97 年1月至98年2月止計110人，因其中編號109號王淑玲之年資 非在函詢範圍內，故實際人數為 109人。由以上資料可以得 知，上訴人自97年起即有規模、有計畫對資深員工進行裁員 之計畫，另一方面又補進大量新進人員。
㈢、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得 請求報酬，民法第 487條前段定有明文。經查，上訴人在98 年 2月13日分別發函通知被上訴人3人自98年2月24日起終止 僱傭關係，已如前述，被上訴人等於同上日期本欲分別前往 上訴人銀行草屯分行、南台中分行及台中港分行上班，惟均 遭上開分行之人員拒絕，由上開事實明確可認上訴人拒絕受 領被上訴人三人提供勞務之給付，依上開規定，上訴人受領 勞務已經遲延，被上訴人三人仍得請求上訴人給付原有薪資 。另被上訴人丙○○、丁○○及甲○○等三人在遭上訴人非 法解僱前，每月薪資分別為新台幣（下同）56,728元、58,2 45元、 55,211元，而上訴人例行在每月2日發放員工之薪資 ，為此被上訴人三人乃提起本訴，求為判決：⑴確認被上訴 人丙○○、丁○○、甲○○等三人與上訴人間之僱傭關係存 在。⑵上訴人應自98年2月24日起，按月於每月2日分別給付 被上訴人丙○○、丁○○、甲○○等三人各56,728元、58,2 45元、55,211元，至上訴人同意被上訴人丙○○、丁○○、 甲○○等三人回復原職繼續執行職務之日止。
㈣、對上訴人抗辯之陳述：
⒈上開勞資會議記錄及工會回函，應可證明上訴人自97年 1月 起即大量對資深員工進行裁員，上訴人雖檢附「需輔導人員 通報表」、「主管會議記錄」、「不適任人員考核表」等項 資料，以供作被上訴人等不適任之事證，但此無非係上訴人 執行資深員工裁員計畫之形式，審其所陳內容僅為空泛抽象 之指摘，並未就被上訴人三人有何具體不能勝任工作之事實 加以舉證，故無法認定被上訴人三人有何具體不能勝任工作 之事實。此外，依上訴人於每年 3月對所屬員工進行上年度 之考績評定，於97年 1月上訴人欲進行裁員計畫起，上訴人 評定所屬員工96年度之考績已有所偏頗，此觀被上訴人等歷 年之考績評定資料即有跡可循，此亦可證明被上訴人等 3人 係上訴人對資深員工進行裁員計畫之犧牲者。
⒉查被上訴人等 3人在任職上訴人銀行之期間均取得多項專業 證照，且在客觀上並無不能勝任工作之情事。
⑴被上訴人丙○○部分：
①被上訴人任職上訴人期間，計取得「初階授信人員專業 能力測驗」、「人身保險業務員銷售外幣收付非投資型
保險商」、「投資型商品保險業務員」、「投信投顧相 關法規（含自律規範）乙科」、「人身保險業務人員」 、「本行內部控制基本測驗」、「信託業業務人員信託 業務專業測驗」、「財產保險業務人員」等八項專業證 照，由此以觀，被上訴人任職銀行之專業能力並未有所 欠缺。
②參酌被上訴人任職上訴人草屯分行之個人績效查詢表可 知，原告在97年上半年之MRQ績效點數為2327.63點，下 半年（算至11月 5日止）之MRQ績效點數為1338.62點， 再參被告豐原分行25名行員於97年7月1日至97年12月31 日MRQ點數排序統計表中評比第1名之訴外人劉東旭在97 年下半年之MRQ點數為 1519.4點，可證明被上訴人應屬 工作績效表現良好之員工。對於被上訴人業務能力之表 現，上訴人草屯分行經理賴永昌於98年6月3日亦到庭證 稱「我認為丙○○個人能力屬於中上，在14個員工裡面 應該可以排列前 5、6名」、「（問：這個MRQ點數，在 銀行內屬於好或不好？在行員中排序？）基本上是不錯 的。可以排第幾，我印象中是排在前面。」、「（問： 請求提示個人績效查詢表，在97年7月1日到97年12月31 日，列印日期97年11月5日，此份是否為丙○○MRQ點數 ？）應該是。此份績效應該也是在前段成績」、「個人 的業務能力來說，是不錯」等語，明顯可證被上訴人絕 無上訴人所指稱「不能勝任工作」之情事，已屬不辯自 明之理。雖同上證人在同日亦為不利於被上訴人之陳述 ，惟其陳述絕非事實，蓋證人為上訴人在職之員工，且 係受上訴人之聲請擔任本案之證人，其生理、心理應承 受極大之壓力，可以想像，實難期證人為真實充足之陳 述。且被上訴人僅擔任草屯分行「助理作業主管」，其 職務之上尚有作業主管、副理及經理三人，換言之，被 上訴人所擔任並非正式之主管職務，如認被上訴人之下 屬員工績效不彰，被上訴人即應遭解僱者，何以職務在 被上訴人之上之作業主管、副理及經理 3人卻安然無事 ？再者，同上證人所稱「區塊業務評比」、「和下屬互 動不足」之具體標準何在？證人亦無法為詳細之說明， 難道僅因被上訴人較沈默寡言，即須遭解僱之噩運？實 欲加之罪，何患無詞。另依據上訴人所檢附97年11月28 日之被告草屯分行主管會議紀錄，亦記載「該員或曾努 力學習，力圖改變，惟仍不符現階段本行對主管人員之 要求標準」等語，足證被上訴人主觀上亦無「能為而不 為」、「可以做而無意願作」之情事。
⑵被上訴人丁○○之部分：
①被上訴人任職上訴人期間，計取得「銀行內部控制基本 測驗」、「信託業業務人員信託業務專業測驗」、「投 資型商品保險業務員」、「理財規劃人員專業能力測驗 」、「人身保險業務人員」、「投信投顧相關法規（含 自律規範）乙科」、「財產保險業務人員」等七項專業 證照，由此以觀，被上訴人任職銀行之專業能力並未有 所欠缺。
②依上訴人指摘被上訴人於95年 3月28日調至上訴人南台 中分行後擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不 熟悉，事務處理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法 擔負督導、教育職責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時 間學習，惟進步緩慢，無法勝任主管工作等語，充其量 僅認被上訴人無法勝任主管之工作而已，縱上訴人上開 答辯內容屬實，其僅將被上訴人調離主管職務即可，與 勞基法第11條第 5款所規定「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」無涉。
③另據上訴人南台中分行前任經理洪良財於98年7月1日到 庭證稱「（問：你認為丁○○的專業能力有無問題？） 我跟被上訴人共事過一段時間，我認為他不適合擔任主 管職」、「（問：你只是認為丁○○可能無法擔任主管 職而已？）是。我認為擔任主管職必需具備複核的能力 ，不致於在業務上出現差錯，這方面丁○○有些欠缺」 等語，足證被上訴人任職銀行之專業能力並未有所欠缺 。再依據被告所檢附97年12月 1日之台中商業銀行需輔 導人員考核表，亦記載「該員於輔導考核期間，雖然對 業績招募態度積極，惟仍存在事務處理不熟稔，覆核指 正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教育職責，亦 無法抑制作業風險」等語，足證被上訴人主觀上亦無「 能為而不為」、「可以做而無意願作」之情事。 ⑶被上訴人甲○○之部分：
①被上訴人任職上訴人期間，計取得「銀行內部控制基本 測驗」、「人身保險業務人員」、「本行內部控制基本 測驗」、「投信投顧相關法規（含自律規範）乙科」、 「財產保險業務人員」、「信託業業務人員信託業務專 業測驗」、「投資型商品保險業務員」等七項專業證照 ，由此以觀，被上訴人任職銀行之專業能力並未有所欠 缺。
②關於上訴人指摘被上訴人「96年度 MRQ達成比率僅70％ ，在業績方面沒有及格之表現」云云。經查，被上訴人
原先任職上訴人之芬園分行（位處彰化縣芬園鄉），於 96年12月間遭調往埔里分行（位處南投縣埔里鎮），分 屬不同之地理區域，衡情論理，被上訴人須重新建立人 脈關係，始能開拓新客戶，合先敘明。查被上訴人遭上 訴人調至埔里分行任職後，係擔任內勤工作，於上班時 間外出重新建立人脈之機會甚微，直至97年 3月始調派 外勤工作，而上訴人埔里分行97年 4月10日所作之主管 會議決議紀錄，距離被上訴人調派外勤工作僅一個多月 ，即遽以其96年度 MRQ達成比率僅70％，而認定在業績 方面沒有及格之表現，如何令人甘服？況上訴人曾在97 年1月16日以中業企字第09707000654號函其所屬各單位 表示「自97年度起僅依業務計劃核配各營業單位MRQ 預 算點數，不再強制核配至個人」，然上訴人埔里分行經 理周健民，竟於98年7月1日到庭證稱「（問：貴行是否 有份公文載明，不能把 MRQ的點數強制分配給個別的員 工？）證人答：沒有強制規定，我不確定是否有這份公 文」等語，可見該證人明顯維護上訴人，實則，連續不 當之調職，才是被上訴人 MRQ點數欠佳之主要原因。再 者，參酌鈞院另案98年度勞訴字第16號民事判決，亦認 「況查，上訴人提出『員工工作規則』、『不適任人員 管理要點』中，均無所謂員工業績應符合『最低責任額 MR Q（Minimun Responsible Quotas）實施要點』，如 不符合即應列為不適任人員之規定，是上訴人以被上訴 人 MRQ成績欠佳而將之列為『需輔導人員』、『不適任 人員』此一作法，於法尚有不合，而非足取。退步言之 ，縱認上開『最低責任額MRQ（Minimun Responsible Quotas）實施要點』為上訴人工作規則之一部分，則本 件上訴人應舉證證明被上訴人符合勞基法第12條第 1項 第 4款違反勞動契約或工作規則，且情節重大，始得終 止勞動契約，而非以同法第11條第 5款『勞工對於所擔 任之工作確不能勝任』為理由，預告終止勞動契約並發 給資遣費」。
③關於被上訴人對於「經理所交付之任務，如行舍整修及 員工旅遊等等任務，未具有主動積極，負責之態度且有 怠慢拖延之情事，以致影響本單位管理效能」等語。查 上訴人埔里分行之經理周健民在97年 2月間將該分行97 年度之員工（含眷屬）旅遊事項交付被上訴人辦理，被 上訴人接獲工作指示後，即積極尋找三家旅行社比價辦 理，並詢問該分行員工之意見確定旅遊之日期排定為97 年5月17日及18 日二日，惟事後該分行經理周健民竟向
被上訴人表示伊太太在 5月17日及18日有事，是否能將 員工旅遊之日期延至 5月31日及6月1日？被上訴人向周 健民表示旅遊之日期既經分行同事作出決定，恐無法更 動云云；詎料，竟因此結怨於周健民。至於「行舍整修 」乙事，僅單純春節過後之大掃除工作，被上訴人在97 年 2月28日即已指揮該分行全體員工完成清掃工作，並 未有任何拖延之情事，乃肇因前述結怨於周健民之事由 ，方遭周健民狹怨報復，於97年 4月10日之主管會議作 出不利於被上訴人之決議。
④關於上訴人於97年 5月29日之需輔導人員考核表所指摘 事由「該員於 2月27日星期三票據出庫時支票張數及金 額均不符，直至下午六點確定乙張 5,100元支票失落， 再請票據交換員開車將整疊票送到台中票據交換中心， 事後於2月29日才尋獲該張支票，造成本單位被罰鍰1,0 00元及櫃台區職員加班」等語。經查：被上訴人在上訴 人埔里分行係擔任內勤工作，工作項目之一即保管該分 行客戶所託收交換之遠期支票，該分行經理周健民於97 年 2月底將被上訴人改調派外勤工作，故被上訴人在97 年 2月27日須將前述託收交換遠期支票之業務移交予該 分行襄理林素珠。同日被上訴人將本身保管之客戶遠期 支票原本及票據明細移交予林素珠時，經林素珠及其他 同仁清點後竟短少面額 5,100元之支票乙紙，被上訴人 為利害關係人必須迴避，故無法參與當日之票據清點， 然當日被上訴人已將全部之票據交付林素珠保管。事後 ，被上訴人請託林素珠是否再召集其他同仁清點票據， 以確定票據是否短少及洗刷本身之清白，經林素珠於同 年 2月29日再度清點所保管之票據後，即發現二日前短 少之面額 5,100元支票，林素珠於當日並對被上訴人為 誠懇之道歉。以上事實，為周健民所明知，亦業經上訴 人埔里分行襄理林素珠於98年 7月30日言詞辯論期日到 庭證實。且如欲追究責任，亦應係參與點收票據之人員 有清點不正確之疏忽，絕非被上訴人失職。此外，被上 訴人如在97年 2月27日移交支票託收業務有失職之問題 ，周健民理應在前述97年 4月10日之主管會議決議紀錄 即填註該事實，方符事理；然周健民反而在97年 5月29 日之考核表方填註該事實，周健民有無對被上訴人存有 歧見，已不難判斷，是其對被上訴人成見既深，則其於 98年7月1日言詞辯論期日對被上訴人所為不利之證言， 顯然無法採信。至於上訴人於同上考核表中指述「該員 於 4月28日星期一助理作業主管休假，當日適逢台區客
戶眾多未見主動疏導」、「該員在領導統御方面目前無 明顯改善，如分組競賽未能善盡主管督促及指導之責」 、「在本職學能上，未具有具體提升表現，對客戶服務 亦未見主動積極之作為」、「輔導期間，調任為助理業 務主管，專職拓展，未見拓展績效表現」等語，因未見 有何具體事實之指摘，被上訴人實無從答辯。
⑤關於上訴人台中港分行分別於97年12月16日及98年 1月 19 日之不適任人員考核表記載「該員於97年9月22日調 整為非主管並調入本單位，經評量其經歷核派業務特勤 小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年10月份拓展工 作無績效，於97年11月份列為觀察輔導，其績效亦不彰 ，顯無法勝任工作」、「該員於96年7月3日中人事字第 09607008364號函列為埔里分行『不適任人員』在案，9 7年9月22日調整為非主管並調入本單位，經評量其經歷 核派業務特勤小組職務，專職業務拓展工作，歷經97年 10月份拓展工作無績效，於97年11月份列為觀察輔導， 97年12月份再經本單位輔導考核（97年12月18日中人事 字第 09707018387號函），其績效亦不彰，顯無法勝任 工作」等語，查被上訴人於97年 9月22日又遭上訴人從 埔里分行（位處南投縣埔里鎮）改調至台中港分行（位 處台中縣梧棲鎮），二處分行之地理位置南轅北轍，二 地之行車距離在國道6號未開通前約2小時之車程。換言 之，被上訴人原有之人脈關係全部被切斷，衡情論理， 被上訴人在人生地不熟之台中縣海線地區梧棲鎮如欲拓 展銀行業務，必須重新建立人脈始有可能。是被上訴人 初到上訴人台中港分行任職之期間，其 MRQ點數不佳理 所當然，然上訴人在原告到職台中港分行不到 4個月之 期間，即二度將被上訴人考評為「績效不彰」、「顯無 法勝任工作」等語，如何能令被上訴人甘服？次查，被 上訴人任職上訴人之年資共計19年又 6個月，18個年度 之考績有 7年為甲等，11年為優等，是以上開客觀事實 判斷，上訴人亦認被上訴人為表現良好之員工，何以在 上訴人銀行具體實施對資深員工裁員計劃之際，突然變 成不能勝任工作？誠殊難想像。
⒊按勞基法第11條第 5款規定，所謂確不能勝任工作，非但指 能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成或 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之。又同款所謂不 能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身 心狀況不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可 以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬
之，最高法院著有92年台上字第 353號裁判要旨可資參照。 綜上所述，被上訴人等 3人在任職上訴人期間，皆取得多項 專業證照，依客觀之事實判斷，被上訴人等任職銀行之專業 能力並未有所欠缺，殆可認定。於被上訴人丙○○、丁○○ 及甲○○等 3人遭上訴人非法解僱之前，其任職之年資分別 為19年 4個月、22年、19年6個月，在被上訴人等3人任職之 期間，上訴人逐年給予加薪、升等，此應為上訴人經長期評 估後所為之決定；若謂被上訴人等 3人在97年間竟突然變成 不能勝任工作云云，誠殊難想像。又勞動契約為一繼續性及 專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權 利義務關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務， 亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適 用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社 會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既 有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍 ，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用 是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚 有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。故勞工主 觀上確不能勝任所擔任工作，係指勞工主觀上「能為而不為 」，「可以做而無意願作」，違反勞工應忠誠履行勞務給付 之義務，非指雇主主觀上認為勞工有此情形即足當之。且縱 勞工客觀或主觀不能勝任工作之情形，雇主仍須於其使用勞 基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始 得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。然上訴人 將被上訴人等 3人列為「需輔導人員」後，迄今並未舉證究 竟對被上訴人等 3人實施何種輔導手段？亦缺乏實際統計資 料足憑以比較實施輔導前、輔導期間及輔導後，被上訴人等 3人之業績有無差異？有無改善？是其所謂被上訴人等3人「 不能勝任」工作，乃上訴人片面主觀上之認定，尚難認被上 訴人等三人主觀或客觀上不能勝任工作，且亦難謂符合「解 僱最後手段性」，已屬不辯自明之理。末查，被上訴人等 3 人並非不能勝任工作，上訴人之所以將被上訴人 3人及其他 資深人員資遣，明顯係基於成本考量，而非被上訴人 3人不 能勝任工作，此由上揭工會回函可知。
㈤、按勞動基準法第11條第 5款規定所謂不能勝任工作，不僅指 勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作 者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反 勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度 台上字第 353號裁判意旨參），本件被上訴人不論在客觀上 及主觀上皆無不能勝任工作之情形，上訴人終止兩造間之勞
動契約，自不合法。
二、上訴人則略以：
㈠、按「勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第 5款規定，勞 工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞 動契約，所謂『確不能勝任工作』，非但指能力上不能完成 工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠 誠履行勞務給付之義務亦屬之」、「勞基法第11條第 5款所 謂『不能勝任工作』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、 能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能 為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行 勞務給付之義務者亦屬之。」，最高法院84年度台上字第67 3 號、86年度台上字第82號判決分別可參。亦即勞基法第11 條第 5款所謂「勞工對於所擔任工作確不能勝任」，係指於 勞工能力不足，所提供之勞務無法達成雇主透過勞動契約所 欲達成之客觀上合理經濟目的時，應允許雇主終止勞動契約 ，故該勞工是否對於所任工作不能勝任，與可歸責勞工之間 無必然關係。
㈡、關於被上訴人丙○○之部分：
⒈查被上訴人丙○○於96年12月 1日調至上訴人草屯分行後擔 任助理作業主管職務，於管理能力方面，因平日與下屬缺乏 互動，未能上下一體，執行所負予之任務，致經管之業務績 效不彰；於人格特質部分，缺乏朝氣，積極性與企圖心不足 ，缺乏一般金融從業人員具有之親和力特質，致工作能力與 事務處理未見成效；於績效總評方面，不符現階段上訴人公 司對主管人員之要求標準。由於全球性金融風暴之影響，上 訴人銀行已呈現虧損狀態，如果銀行主管能力不佳，業務拓 展之成效不彰，勢必嚴重影響銀行之永續經營，員工所提供 之勞務如無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理 經濟目的時，顯然其貢獻度與其薪資即無法成正比，再加上 此次雷曼兄弟連動債之衝擊，銀行遭受之影響亦前所未見， 而銀行本身基於企業經營之理念，必然會考量雙方勞雇關係 維持之必要性。今被上訴人至該上訴人草屯分行已逾 1年之 久，積極度與企圖心明顯不足，工作能力與事務處理未見成 效，顯現無法勝任目前競爭金融環境至明，是其所提供之勞 務顯無法達成銀行透過勞動契約所欲達成之客觀上合理經濟 目的。另被上訴人非但無法勝任該職，且缺乏積極度與企圖 心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況， 亦已構成不能勝任之情，故該單位主管於97年11月28日依據 台中商業銀行不適任人員管理要點（以下簡稱管理要點）之 規定，召開該單位之主管會議，一致通過將被上訴人列入「
需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報上訴人總行， 給與被上訴人接受 1週之輔導考核。嗣被上訴人仍無法改善 ，工作態度日趨消極，缺乏朝氣，積極度與企圖心不足，考 核結果未改善，草屯分行單位主管乃於97年12月11日認定被 上訴人工作態度消極，考核結果未改善，將該考核表送交總 行，總行依程序將被上訴人列為「不適任人員」，並請 1週 內改善，單位再輔導1週，且請被上訴人於3日內提出申復， 嗣草屯分行於98年1月6日認被上訴人仍無具體改善，管理績 效依舊不彰，缺乏主管人員應具備之積極度與企圖心，將該 考核表再次送交上訴人，上訴人認確有不適任之情，故於98 年2月13日函知被上訴人，自同年2月24日起終止雙方僱傭關 係。
⒉關於被上訴人缺乏積極度與企圖心，屬主觀上「能為而不為 」之情況，已構成不能勝任之情，其不適任之細節部分，業 經上訴人草屯分行單位主管經理賴永昌於98年6月3日言詞辯 論期日到院說明：「丙○○其所經手業務有落後情形，總行 會給分行各項區塊業務評比標準，而丙○○明顯較落後」、 「丙○○主要是在管理區塊和屬下互動不足，不能作有效的 上下一體發揮」、「在人格特質這個區塊，丙○○比較沈默 寡言，企圖心與積極性較不足，我們在金融業要求親和力， 這部分丙○○比較不足，因此其工作成效較不彰」、「我們 主管側重管理區塊，當然個人業務能力也是在考量當中…丙 ○○連續三年考績甲等，一般而言…主管人員連續三年內沒 有優等，這點引起我的注意，我認為應該有問題，值得觀察 」、「主管側重領導，這部分丙○○較薄弱」，由此足證， 被上訴人丙○○確有不適任之原因甚明。
㈢、關於被上訴人丁○○之部分：
⒈查被上訴人丁○○於95年 3月28日調至上訴人南台中分行後 擔任作業部門主管職務，對於各項作業規定不熟悉，事務處 理不熟稔，事務覆核指正能力薄弱，無法擔負督導、教育職 責，僅能擔任較簡單工作，雖給予時間學習，惟進步緩慢， 無法勝任主管工作，故該單位主管於97年10月23日依據管理 要點之規定，召開該單位之主管會議，一致通過將原告列入 「需輔導人員」，並製作需輔導人員通報表通報總行即上訴 人，給與被上訴人接受 1個月之輔導考核。嗣被上訴人於輔 導考核期間，雖對於業績招募態度積極，然仍存在事務處理 不熟稔，覆核指正能力不足等情事，不僅無法擔負督導、教 育職責，亦無法抑制作業風險，考核結果未改善，南台中分 行單位主管乃於97年12月 8日認定被上訴人考核結果未改善 ，將該考核表送交總行，總行依程序將被上訴人列為「不適
任人員」，並請1個月內改善，單位再輔導1週，且請原告於 3日內提出申復，嗣南台中分行於98年1月14日認被上訴人仍 無具體改善，將該考核表送交上訴人，上訴人認確有不適任 之情，乃於98年2月13日函知被上訴人，自同年2月24日起終 止雙方僱傭關係。
⒉關於其不適任部分，經上訴人南台中分行單位主管經理洪良 財於98年7月1日言詞辯論期日到院說明：「我認為銀行行員 不是只有看證照，還要看對各方面事務的熟悉度」、「（問 ：你認為丁○○的專業能力有無問題？）我跟被上訴人共事 過一段時間，我認為他不適合擔任主管職，他擔任一般行員 時間蠻短的，可能還需要時間觀察」、「我認為擔任主管職 必需具備複核的能力，不至於在業務上出現差錯，這方面丁 ○○有些欠缺」、「（問：台中商銀不適任人員考核表內容 是否屬實？）那是我當時就我的觀察所作的陳述」，由此足 證，被上訴人確有不適任之原因甚明。
㈣、關於被上訴人甲○○之部分：
⒈查被上訴人甲○○於97年 4月間擔任上訴人埔里分行助理作 業主管職務，因96年度 MRQ點數達成比率僅70％，業績無及 格表現，且擔任上訴人公司埔里分行助理作業主管期間，未 能有效引導作業區人員完成平日作業，未善盡指導之責，在 事務方面亦無工作效率，且未具主動積極、負責之態度，並 有怠慢拖延之情，以致影響單位管理效能，故該單位主管於 97年 4月10日依據管理要點之規定，召開該單位之主管會議 ，一致通過將被上訴人列入「需輔導人員」，並製作需輔導 人員通報表通報總行即上訴人，總行給與被上訴人接受 1個 月之輔導考核。嗣被上訴人仍無法改善，上訴人埔里分行單 位主管於97年 5月29日提出具體事由認定被上訴人未改善， 由總行將被上訴人改派為非主管職務，被上訴人並於97年 9 月22日由埔里分行調至台中港分行擔任業務特勤小組職務， 繼續輔導觀察。台中港分行單位主管於97年12月份亦認定被 上訴人不適任之情並未改善，於再經過 1個月之輔導後，於 98年 1月19日再度舉出具體理由認定被上訴人無法勝任工作 ，嗣由上訴人於98年2月13日函知被上訴人，於同年2月24日 終止雙方之僱傭關係。
⒉關於被上訴人不適任部分，經上訴人埔里分行單位主管經理 周健民於98年7月1日言詞辯論期日到庭證稱：「（甲○○） 96年度 MRQ達成比率僅百分之70，業績方面無及格的表現， 我們 MRQ最低標準是百分之百，因為我們採取低標，對原告 甲○○之要求並無過份。於本單位擔任主管期間，未能有效 引導作業區人員，完成平日之作業，同仁常有抱怨，未盡指
導之責，在事務方面，亦無工作效率，…未具主動積極負責 之態度，且有怠慢、拖延之情，以致影響本單位管理效能」 、「…該員未主動協助同仁，以致同仁面對客戶抱怨，需單 獨解決」、「行舍整修，是97年度本單位重要處理事項，交 付被上訴人統籌負責，未有主動積極之表現，常有本人詢問 進度時，才告知其想法，後經本人交付其他同仁來完成該項 任務，在員工旅遊方面，亦同以上之表現」。另經上訴人當 時台中港分行單位主管經理洪炯騰亦於同上期日到院證稱： 「招募成績表，被上訴人甲○○當時達成率只有百分之十幾 ，…被上訴人甲○○達成率顯然較低」等語，顯然被上訴人 被調至台中港分行後，被上訴人非但無法勝任該職，且缺乏 積極度與企圖心，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不 為」之情況，亦已構成不能勝任之情。
㈤、綜上所述，被上訴人等除有客觀上業績始終無法突破，貢獻 度不佳等情外，復有主觀上工作態度日趨消極，缺乏朝氣， 積極度與企圖心不足之情，即員工主觀上「能為而不為」， 「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務，其等顯現無法勝任目前競爭金融環境至明，故被上訴人 起訴主張確認僱傭關係存在為無理由等語，資為抗辯。㈥、在本院補充陳述：近年銀行業面臨內外交相迫之窘境，於國
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