臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度建上字第76號
上 訴 人 順源工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林松虎律師
吳淑芬律師
共 同
複 代理 人 林語然律師
被 上訴 人 臺灣自來水股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
複 代理 人 鄭晃奇律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國九十八年五
月二十一日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十六年度建字第一
四二號），提起上訴，本院於九十八年十二月二十二日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣一千零五十二萬七千四百七十四元，及其中新臺幣九百四十五萬元自民國九十五年五月三十日起、其中一百零七萬七千四百七十四元，自民國九十六年十月十日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決主文第二項，於上訴人以新臺幣三百五十一萬元供擔保後，得為假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣一千零五十二萬七千四百七十四元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
本件被上訴人之法定代理人，已於民國九十八年八月一日由 廖宗盛變更為乙○○，有被上訴人之電子公文在卷可稽（本 院卷第九二頁）。茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠兩造於九十三年六月十一日簽訂工程契約（下稱系爭契約 ，由伊向被上訴人承攬位於彰化縣彰化市○○路○段「柑 子林－送水管㈧之四工程」（下稱系爭工程），伊依約施 作後，於九十五年一月二十七日竣工，被上訴人並於同年 五月二十九日驗收合格完畢，依約尚應給付伊工程款新臺 幣（下同）九百四十五萬元（下稱系爭工程款），惟迭經
催告，仍拒不給付，伊自得請求被上訴人如數給付。至伊 法定代理人甲○○雖有參加九十四年九月二十三日責任鑑 定調查協調會（下稱系爭協調會），惟會議紀錄內容並無 合意扣除系爭工程款，即依該會議紀錄八結論⒊：「本處 監造人員未盡到監造責任，請四課簽核」之記載，可知該 結論係被上訴人單方決定，顯非兩造合意。
㈡於九十四年五月十二日至同年月十五日施工期間，因豪雨 造成系爭工程現場洋子厝溪堤岸道路（北岸標）工程路基 及護岸塌陷達一．五米深（下稱系爭路基護岸塌陷），經 臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果，證 明系爭路基護岸塌陷原因，係屬天然災害，非可歸責於伊 。而土木技師公會之鑑定已將臺灣省水利技師公會（下稱 水利技師公會）鑑定報告併列入為參考資料，並認定水利 技師公會之鑑定報告內，有關水理現象分析部分，與事故 現場之現況不符，所認定之洪峰流量應屬有誤，且系爭路 基護岸塌陷原因，除係豪雨程度之天然災害外，另因標的 物護岸老舊，長期承受線東橋橋墩與護岸不平行約成十五 ～二十度斜度，洪水由橋墩反射向北側護岸沖刷，對護岸 基礎有經常性沖刷力。另護岸背後高程增加，回填之靜荷 載重，會增加長期垂直荷載及側向土壓力；及短期施工車 輛重量或堆放材料增加短期載荷；或護岸堤後排水不良， 滲漏水壓力提高，對護岸之穩定性有不利因素，是為護岸 坍塌之加乘因素，故上開造成塌陷之加乘因素，皆與伊施 作系爭工程無關，應屬天然災害。
㈢系爭工程施作期間，因原設計水管橋之沉箱中心位置，距 離線東橋護欄為六公尺，沉箱下沉時突遇線東橋之護床工 ，導致無法繼續下沉施工，經會勘及鑽探試驗與打樁機探 測確定護床工位置後，將原沉箱中心位置往西移距離線東 橋護欄三十公尺處，故需再次施作管橋便道，以便重新施 作新沉箱，因河床下有丁壩保護工，無法打設鋼軌樁施作 施工便橋，且原設計單價分析編列鋼軌樁支撐，亦無法承 載施工機具，故改採回填土方填築施工便道，此係依被上 訴人變更後之設計而施作，故伊並無未依約施工情事。又 廢棄沈箱未及時拆除，係因被上訴人協調下游頭汴厝制水 閘門開啟事宜未果，非可歸責於伊。至堤防安全擋土設施 ，原係搭配水管橋施工便道項目而施作，由於水管橋施工 便道嗣後改以土方施工便道，此一項目亦隨同刪除，非伊 未依約施作。至嗣後上訴人所施作之Ｈ型鋼施工便橋，乃 系爭路基護岸塌陷後，經彰化縣政府要求，被上訴人始變 更設計所新增之項目。是伊並無被上訴人所稱未依約施作
堤防安全擋土設施及搭建便橋之情事。
㈣依水利法第七十八條之一規定，河川區域內施設、改建、 修復或拆除建造物；採取或堆置土石；挖掘、埋填或變更 河川區域內原有形態之使用行為；其他經主管機關公告與 河川管理有關之使用行為，皆須經主管機關許可。伊僅為 工程承包商，被上訴人方為向彰化縣政府申請系爭工程許 可之人。是彰化縣政府就系爭工程所核准之具體內容為何 ，並非伊所得知悉。職是，系爭工程之所有施工及措施， 伊皆須依被上訴人之指示而為，否則即有觸法之虞。於九 十四年五月十二、十三日豪雨發生期間，伊始終有人員及 機具在現場待命，隨時聽候被上訴人之指示以應付突發之 狀況，惟被上訴人並無任何指示。至同年月十四、十五日 ，在雨勢已大幅減緩之情況下，系爭路基護岸塌陷後，伊 立即設置安全警示設施並通知被上訴人，嗣後並依被上訴 人之指示進行鋼鈑樁設置工程。然在此期間內，被上訴人 始終未指示伊移除土方施工便道，而係待數日後之颱風警 報來臨前，被上訴人始指示伊進行相關拆除工程。故在上 開水利法規定限制下，伊實已盡應有之責任，在汛期警報 期間備妥人員機具聽候被上訴人之指示。又從被上訴人經 過一段時間後始指示拆除土方施工便道，可知被上訴人確 實負有指示之義務，並有怠於指示之情形。
㈤按當事人於上訴審程序中不得提出新攻擊或防禦方法，固 為民事訴訟法第四百四十七條第一項前段所明定。惟同條 項但書復規定，當新攻擊或防禦方法之提出，係對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或如不許其提出 顯失公平者，則不在此限。查被上訴人之監造人員朱明華 ，就系爭鋼鈑樁設置費用之商議是否有代理權，本為兩造 所爭執之事項，伊在二審程序就同一基礎事實提出民法第 一百零七條、第一百六十九條之主張，自屬對於已提出之 攻擊或防禦方法所為之補充，且如不許伊提出上開主張， 亦顯失公平。另伊受被上訴人指示，於系爭路基護岸塌陷 處進行鋼鈑樁設置工程，因而額外支出一百零七萬七千四 百七十四元之費用，而被上訴人對於朱明華與伊商議鋼鈑 樁設置工程，及朱明華對伊承諾負擔鋼鈑樁設置費用等情 ，亦不否認，則就該工程之費用負擔，自屬朱明華代理權 限應包含之事項。是以被上訴人就朱明華對於鋼鈑樁設置 費用負擔之承諾，自應受其拘束。縱認被上訴人就鋼鈑樁 設置費用負擔事宜，未授予朱明華代理權，惟基於其係屬 對代理權之限制，依民法第一百零七條規定，自不得對抗 善意之伊。此外，從被上訴人於知悉朱明華與伊就鋼鈑樁
設置工程進行協議後，復未立即表示反對之意思，依民法 第一百六十九條規定，被上訴人仍應負授權人之責任，故 併請求該部分費用。
㈥爰求為命被上訴人給付伊一千零五十二萬七千四百七十四 元，及其中九百四十五萬元自九十五年五月三十日起、其 餘一百零七萬七千四百七十四元自九十六年十月十日起， 均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨願供擔保 ，請准為假執行宣告之判決。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人施工期間所發生系爭路基護岸塌陷，經水利技師公 會鑑定結果，認係上訴人未依原先核定施工計畫，按施工 圖搭設鋼便橋型態施作，而採取於河道中填土方式施作施 工便道，且對氣象局發佈之豪大雨警示，未有充分防災措 施，對於河道中填土產生施工便道並未加強防範，而產生 護岸塌陷，可見上訴人有可歸責事由。即土木技師公會之 鑑定報告亦明確記載：「已施作之廢棄沈箱及施作便道未 能及時拆除，以利導流通水，致河道寬度有70％被施工便 道堵塞，通水面積約縮減剩下30％，造成流速提高三倍多 ，引起沖刷…」，顯見土木技師公會之鑑定意見，認為系 爭路基護岸塌陷之原因，並非係單純雨量過大所造成，而 係河道阻塞之故。即上訴人施作之疏失，才是導致災害發 生之原因，與工程有無變更設計根本無關。上訴人僅擷取 鑑定報告中有利於己之片段，主張系爭路基護岸塌陷為水 量過大之天然災害，顯為斷章取義。且事後兩造於系爭協 調會，當場確定損害為上訴人過失產生，自其報酬中扣抵 系爭工程款作為賠償，上訴人並未表示異議。則系爭工程 款，實因上訴人同意扣抵而消滅，伊已無給付義務。 ㈡九十四年五月十二日至同年月十五日雖有連日大雨，然亦 僅是梅雨季節之雨勢，並非颱風季節之豪大雨，應不足以 造成系爭路基護岸塌陷。再由工地現場之洋仔厝溪航照圖 ，洋仔厝溪在本次塌陷處原水流方向接近直線，並無因河 道水流彎曲而有經常性沖刷護岸之狀況，如認為本件純係 天災造成，乃與該地地形不符。且由前開航照圖，可發現 洋仔厝溪在本次塌陷位置前後附近，有二處彎型河道，該 二處彎型河道未受阻礙而縮減，故縱使在本次大雨水流沖 刷下，仍未塌陷，可見系爭路基護岸塌陷，實與天災無關 。故上訴人縱未於系爭協調會同意扣除系爭工程款，伊亦 無給付義務。
㈢依系爭契約第三條第一項約定，施工說明書、工程設計施 工圖表等為系爭契約文件之一部分。其上記載上訴人需施
作堤防安全擋土設施，然上訴人並未依約施作。伊雖有變 更設計之事實，但否認有刪除堤防安全擋土設施之工程項 目，上訴人並未提出伊減縮該項工程項目之證明。至於工 程結算書，係於工程結束後統計工程款之文件，並非工程 中追加減工程項目之文件，而其中堤防安全擋土設施費項 目，結算數量為「０」，金額亦為「０」，係因上訴人未 為施作之故，非刪減工程項目之結果。即依系爭契約第九 條第三項第㈠款約定，上訴人有事先預防災害之義務，伊 於九十四年四月十二日、同年五月十一日曾二度告知，採 取施工緊急應變機制預防災害，惟上訴人對於氣象局發佈 之豪大雨警示，未有充分之防災措施，對於河道中填土產 生之施工便道，並未立即加強防範其可能產生之危害，致 使河道右岸基礎產生沖蝕進而坍塌。可見上訴人未善盡防 範災害發生之義務，此當屬上訴人履行契約過程有所疏失 ，而造成之損害。伊非但無不當指示，反已善盡告知督促 之義務，依系爭契約第十八條第一項約定，本即應由上訴 人承擔所有損害賠償責任。且系爭契約第九條第二項第㈠ 款亦約定，上訴人應於開工前，擬定施工順序及工程預定 施工計劃要徑網路圖表等，並就主要施工部分敘明施工方 法，繪製施工相關圖說，送請伊核定。故上訴人有按圖施 工之義務，而依施工計劃書，上訴人應施作鋼板橋施工便 道，惟其並未依約施作，僅於河道中利用填土方式施作施 工便道，業已違約。
㈣再依系爭契約第六條第三項約定，上訴人履約有損害賠償 情形時，伊得自應付報酬扣抵。第九條第十七項復約定， 上訴人應對其工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安 全性負完全責任。上訴人之工地作業有發生意外事件之虞 時，上訴人應立即採取防範措施。發生意外時，應立即採 取搶救，並依勞工安全衛生法等規定實施調查、分析及作 成紀錄，且於取得必要之許可後，為復原、重建等措施， 另應對伊與第三人之損害進行賠償。上訴人因違反上開義 務，對系爭路基護岸塌陷之損害，應負賠償責任。且因施 工意外所衍生之搶救、復原、重建等措施或工程，均屬上 訴人依系爭契約所生之附隨義務。而就系爭路基護岸塌陷 ，訴外人彰化縣政府已依民法第一百八十九條但書向伊起 訴請求賠償，其金額已逾九百四十五萬元，依上開約定， 伊於應付報酬中扣抵系爭工程款，自無不合。
㈤九十四年五月十五日，兩造及彰化縣政府會勘現場，為免 現場繼續崩塌及二次危害，經彰化縣政府強烈要求，伊乃 同意由上訴人設置鋼鈑樁，事後伊並發函上訴人表示：「
施作九公尺鋼鈑樁之請款事宜，需俟釐清損壞堤防之責任 歸屬後再行辦理」等語。至系爭路基護塌陷後，朱明華雖 有代表伊參與現場履勘及相關會議之行為，然其係本於伊 派駐現場工地主任之身分參加，非伊因發生災害而重新指 派其為善後處理之代理人。而本件系爭路基護岸塌陷，既 係可歸責於上訴人所致，且系爭鋼鈑樁設置費用為回復原 狀及避免損害擴大所必須，自應由上訴人負責。至朱明華 雖書立便條紙表示同意支付鋼鈑樁設置費用，惟朱明華並 無權代理伊，其所為意思表示效力不及於伊。另上訴人於 原審並未主張民法第一百零七條、第一百六十九條關於代 理之法律效果，自不得於二審程序再行提出作為新攻擊防 禦方法。況朱明華之代理權範圍明載於系爭契約第十條， 上訴人非屬不知情之善意第三人。上訴人引用民法上開規 定，主張伊應就朱明華之無權代理負責，亦無可採。 ㈥系爭契約第九條第十四項第一、四、五款約定，上訴人不 得將契約轉包，分包廠商不得將分包契約轉包，上訴人違 反時，伊得解除契約，終止契約或沒收保證金，並得要求 損害賠償。本件上訴人擅將修復工程轉包予訴外人華賦水 管工程有限公司（下稱華賦公司）施作，華賦公司再分包 予訴外人億峻工程有限公司（億峻公司）之行為，均已違 反禁止轉包及分包之規定，自不得向伊主張任何權利等語 ，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各 聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②被上訴人應給付上訴人一千零五十二萬七千四百七十四 元，及其中九百四十五萬元自九十五年五月三十日起、 其餘一百零七萬七千四百七十四元，自九十六年十月十 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ③第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
④上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執之事實：
㈠兩造於九十三年六月十一日簽訂系爭契約，由上訴人向被 上訴人承攬系爭工程，上訴人已於九十五年一月二十七日 竣工，被上訴人並於同年五月二十九日驗收合格完畢，但
尚有系爭工程款未為給付。
㈡系爭工程施作期間，於九十四年五月十二日至同年月十五 日，系爭工程現場有豪雨發生，致系爭路基護岸塌陷。 ㈢甲○○有參加系爭協調會，而上訴人另施作八十公尺長之 鋼鈑樁，非屬系爭契約承攬範圍。
㈣朱明華係被上訴人派駐之工地主任，於九十四年五月十五 日，書立便條紙予上訴人，其內容為「有關線東橋下陷修 復工作所需之費用，同意由自來水公司支付，請貴公司配 合緊急搶修」。
㈤被上訴人於九十四年六月二日，以臺水中工一字第０九四 ０００三一三九０號函復上訴人表示：「施作九公尺鋼鈑 樁之請款事宜，需俟釐清損壞堤防之責任歸屬後再行辦理 」。
五、得心證之理由：
㈠系爭協調會之會議紀錄，並未記載甲○○有於會中表示意 見，且未有兩造合意扣除系爭工程款之記載，有該會議紀 錄在卷可稽（原審卷㈠第五九頁至第六一頁）。即從該會 議紀錄八結論⒊：「本處監造人員未盡到監造責任，請四 課簽核」之記載，亦可知該會議紀錄之結論乃被上訴人單 方決定，顯非兩造合意。至證人即系爭協調會主席歐秋聲 雖證稱甲○○對於會議結論並無異議等語，惟歐秋聲當時 係被上訴人之副處長，其身分與被上訴人關係密切，所為 證言難免偏頗，且甲○○對於會議結論縱無異議，並非即 同意扣款。此外，被上訴人復未能提出其他證據，用以證 明上訴人確有同意扣除系爭工程款，實難僅憑甲○○有出 席系爭協調會，即認上訴人有同意扣抵系爭工程款，不待 多論。是被上訴人抗辯上訴人已同意扣除系爭工程款云云 ，尚難憑信。
㈡按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之 指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明 知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在 此限。民法第四百九十六條定有明文。本件洋仔厝溪堤岸 坍塌，雖有豪雨、地質不可預見等加乘因素，但施工便道 束限斷面，通水斷面積縮小，造成流速加大，超過沖刷起 動流速，引起河床沖刷。護岸機底土壤被沖刷逐漸淘空懸 空，如無基樁支承，護岸缺少支承，自身重量遂引起下挫 ，造成下陷損壞，稽諸本件崩塌處之水道係平直無特別凹 凸，而在坍塌處上下游各三公里內，各有一處彎道，倘九 十四年五月十二日至同年月十五日豪大雨之水流，已足以 淘空洋仔厝溪堤岸之路基，理當於河道轉彎處更易造成堤
岸崩塌，然於上開降雨期間，於該段六公里之河道（包括 上開二處彎道），卻無其他堤岸崩塌等情，益徵明確。顯 然施工便道的興建，阻礙水流改變流況，確實和護岸崩塌 有相對的關連性，當可認定。本件經送鑑定結果，土木技 師公會、水利技師公會亦均同此鑑定，有各該鑑定報告附 卷可憑（原審卷㈠第七十三頁，卷㈡第十八、十九頁）。 是系爭路基護岸塌陷，非屬天然災害，應可認定。上訴人 主張係屬天然災害，固與事實不符，尚難採信。但查： ①系爭工程施作期間，因原設計水管橋之沉箱中心位置距 離線東橋護欄為六公尺，沉箱下沉時突遇線東橋之護床 工，導致無法繼續下沉施工，經會勘及鑽探試驗與打樁 機探測確定護床工位置後，將原沉箱中心位置往西移距 離線東橋護欄三十公尺處，為兩造所不爭執，惟因被上 訴人變更設計，故需再次施作管橋便道，且堤防安全擋 土設施，原係搭配水管橋施工便道項目而施作，由於水 管橋施工便道改以土方施工便道，此一項目亦隨同刪除 ，非上訴人未依約施作，有工程結算驗收證明書、第一 次變更數量計算表在卷可稽（原審卷㈢第七八頁至第八 十頁）。稽諸前論系爭工程業據被上訴人驗收合格完畢 等節，足證上訴人主張係依被上訴人變更設計後之指示 而為施作，且因而延誤工期而須於汛期施工乙節，應堪 採信。
②另河川區域內施設、改建、修復或拆除建造物；採取或 堆置土石；挖掘、埋填或變更河川區域內原有形態之使 用行為；其他經主管機關公告與河川管理有關之使用行 為，皆須經主管機關許可，觀諸水利法第七十八條之一 規定即明。本件上訴人僅為系爭工程承包商，被上訴人 方為向彰化縣政府申請系爭工程許可之人，是上訴人須 依被上訴人之指示而為施工及措施，自屬當然。被上訴 人雖抗辯其於系爭路基護岸塌陷前，曾告知上訴人採取 緊急應變機制，預防災害，惟迄未舉證證明其於系爭路 基護岸塌陷前，曾要求上訴人拆除廢棄沈箱及土方施工 便道，則該廢棄沈箱及土方施工便道未及時拆除，尚難 即認應歸責於上訴人，要可認定。
③本件系爭路基護岸塌陷，既因被上訴人變更設計，增設 沈箱及回填土方填築施工便道，上訴人既依被上訴人之 指示，且因而遷延至汛期施工，自屬可歸責於被上訴人 之事由所致，依上說明，被上訴人自不能拒付系爭工程 款。從而上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付系爭工 程款，為有理由，應予准許。又系爭工程業經被上訴人
於九十五年五月二十九日驗收完畢，被上訴人即有給付 系爭工程款之義務，則上訴人併請求自同年月三十日起 算法定遲延利息，洵屬有據，亦應予准許。
㈢次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第四百九十 條第一項著有規定。經查：
①系爭契約第九條第十七項約定：「乙方（即上訴人）之 工地作業有發生意外事件之虞時，乙方應立即採取防範 措施。發生意外時，應立即採取搶救，並依勞工安全衛 生法等規定實施調查、分析及做成紀錄，且於取得必要 之許可後，為復原、重建等措施，另應對甲方（即被上 訴人）與第三人之損害進行賠償」。系爭契約前開約定 ，係對工地範圍內之施工作業進行規範，而系爭路基護 岸塌陷，並非系爭工程之施工範圍，自非系爭契約第九 條第十七項約定工地作業所生之意外。故上訴人施作鋼 鈑樁工程，即非系爭契約之附隨義務，殊堪認定。 ②朱明華之代理權限，雖載明於系爭契約第十條，然被上 訴人對於朱明華與上訴人商議鋼鈑樁設置工程，及朱明 華對上訴人承諾負擔鋼鈑樁設置費用等情，均不加否認 ，參酌被上訴人九十四年六月二日函復上訴人時，亦僅 表示上揭鋼鈑樁之請款事宜，需俟釐清損壞堤防之責任 歸屬後再行辦理，並未否認朱明華之代理權，且被上訴 人自陳九十四年五月十五日，兩造及彰化縣政府會勘現 場，為免現場繼續崩塌及二次危害，經彰化縣政府強烈 要求，其乃同意由上訴人設置鋼鈑樁，暨系爭路基護塌 陷後，朱明華確有代表伊參與現場履勘及相關會議之行 為等情（原審卷㈠第五五頁，本院卷第九十頁），因認 對於施作前述鋼鈑樁工程之費用負擔，仍屬朱明華代理 權限之範圍內，不言可喻。
③至鋼鈑樁費用，因上訴人與華賦公司約定此部分款項一 百零七萬七千百四七十四元，彼等同意待被上訴人核付 款項後，再撥付予華賦公司乙節，有華賦公司請款單存 卷可考（本院卷第一四０頁），則上訴人據之請求被上 訴人給付，尚屬有據。另上訴人有否違約轉包或分包， 與其據之請求上述鋼鈑樁之費用無涉，不待多論。 ④被上訴人對於上訴人所主張之金額，業已表示沒意見（ 本院卷第一０九頁），則上訴人另基於承攬契約之法律 關係，請求被上訴人給付施作鋼鈑樁之費用一百零七萬 七千四百七十四元，尚屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，上訴人請求被上訴人給付一千零五十二萬七千
四百七十元，及其中九百四十五萬元自九十五年五月三十 日起、其餘一百零七萬七千四百七十四元，自九十六年十 月十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 洵屬有據，應予准許。又兩造陳明願供擔保請准為假執行 或免為假執行之宣告，經核尚無不合，爰酌定相當之擔保 金額併予宣告之。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請， 尚有未妥。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，為有理 由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。
丙、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三 條、第四百五十條、第三百九十條第二項、第三百九十二條 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日 民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
法 官 李寶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中 華 民 國 99 年 1 月 5 日 Ｖ
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