臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度勞上易字第38號
上 訴 人 承益股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 吳紹貴律師
林芳如律師
複 代 理人 甲○○
被 上 訴人 丙○○
訴訟代理人 陳益軒律師
複 代 理人 陳志隆律師
丁○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國98年
7月31日臺灣臺中地方法院97年度勞訴字第115號第一審判決提起
上訴，本院於98年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：⑴被上訴人於民國（下同）七十三年二 月二十二日，任職於臺中縣大里市之訴外人萬美塑膠股份有 限公司（下稱萬美公司），至八十二年一月已任萬美公司管 理部副理，因當時萬美公司與上訴人之負責人相同，為調派 公司人力至上訴人，遂將被上訴人及部分員工外調至上訴人 ，對於給付被上訴人等調派至上訴人人員薪資方式則仍由萬 美公司支付原薪，由上訴人支付工作津貼（外調津貼），經 一段時間逐漸改由上訴人支付部份薪資，最後即由上訴人支 付被上訴人全部薪資。⑵萬美公司於八十二年二月一日將被 上訴人調派至上訴人公司，上訴人為承受被上訴人對萬美公 司之權益，遂與萬美公司協商並達成合意，要求被上訴人簽 署自請資遣同意書（下稱系爭萬美同意書），條件為萬美公 司應支付予被上訴人新台幣（下同）三十二萬七千六百元， 直接交由上訴人運用，且被上訴人於萬美公司年資應由上訴 人概括承受，另與被上訴人相同以上開方式外調至上訴人之 同事張初雄、蔡錦章等二人，亦皆有簽署系爭萬美同意書， 於上訴人退休時，所領取之退休金皆係採合併萬美公司及上 訴人全部年資計算，可知被上訴人對萬美公司之勞動契約關 係轉由上訴人承受，則被上訴人於萬美公司及上訴人之工作 年資自應合併計算。⑶被上訴人服務上訴人合併年資已二十 三年餘，上訴人為規避給付退休金予被上訴人，竟於被上訴 人屆滿退休年齡前一年即資遣被上訴人，且為減少資遣費之 支出，而於九十六年五月間未經被上訴人同意，無故對被上
訴人予以降薪處分，將被上訴人原至九十六年六月止之每月 七萬七千八百元薪資，減至四萬八千元，並於九十六年六月 無預警以每月四萬八千元作為資遣費之計算標準，共計八十 萬元資遣被上訴人。⑷上訴人資遣被上訴人時，應將被上訴 人於萬美公司及上訴人之工作年資合併計算，合計為二十三 年五個月，並以此作為請求給付資遣費之依據；又上訴人未 依勞動基準法第十六條第一項規定給予被上訴人預告期間即 終止與被上訴人之勞動契約，且未給予此期間預告期間之工 資，故被上訴人得向上訴人請求資遣費一百八十二萬一千八 百十七元，扣除以支付被上訴人之八十萬元，上訴人尚應支 付被上訴人一百零二萬一千八百十七元，以及三十日預告期 間之工資即為七萬七千八百元，共計一百零九萬九千六百十 七元等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人一 百零九萬九千六百十七元，及自九十六年七月一日起至清償 日止，依年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由上訴人 負擔。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行；於本院答辯 聲明求為判決：如主文所示（原審判准被上訴人應給付上訴 人一百零六萬三千三百零五元及自九十七年十月二十八日起 加計法定遲延利息，其餘請求駁回，上訴人就其敗訴部分上 訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服）。
二、上訴人則以：⑴被上訴人於九十六年六月十六日，向上訴人 公司提出資遣同意書（下稱系爭承益同意書），其內容包括 由上訴人發給慰藉金八十萬元，被上訴人聲明自願拋棄一切 請求補償，被上訴人於書立系爭同意書一年以後，復對資遣 費短少興訟，依民法第八十八條、第九十條之規定，其訴自 無理由。⑵上訴人因員工已全部資遣及公司搬家時人事資料 已全部銷毀，並無資料可查，系爭萬美同意書僅足證明被上 訴人確是由萬美公司轉任到上訴人任職而已，上訴人從未允 諾被上訴人在萬美公司之年資，可與上訴人年資併計，故被 上訴人不得請求併計萬美公司年資。⑶被上訴人於九十六年 初因身體不適，至臺中榮民總醫院檢查，發現腦部長瘤，腦 力受影響，因此自請辭去董事並除去對公司貸款之連帶責任 ，上訴人也因被上訴人已不適任總經理職務，給予調職，並 自九十六年五月一日，調薪為每月四萬八千元，被上訴人當 時亦無異議，且依勞動基準法第二條第四款之規定，被上訴 人擔任總經理月薪為七萬七千八百元，調任非主管時月薪為 四萬八千元，故被上訴人在職最後六個月之平均工資為六萬 七千八百六十七元，被上訴人自八十四年一月一日到職，至 九十六年六月三十日去職，其應得之資遣費基數八十四年一 月一日至九十四年六月三十日採舊制，應為十‧五基數，九
十四年七月一日至九十六年六月三十日採新制，應為一基數 ，合計為十一‧五基數，資遣費為七十八萬零四百七十一元 。⑷被上訴人因病於九十六年六月十六日，提出系爭同意書 向董事長自動請辭，經董事長慰留無效後，准予資遣，自不 得請求預告工資。⑸被上訴人任職於上訴人期間，確實擔任 經理職位，並於九十三年八月二十三日起至九十六年六月三 十日止擔任董事，與上訴人間應為委任關係，自無勞動基準 法之適用等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原 判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行 之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。三、本件不爭執事項：
㈠、被上訴人原受雇於訴外人萬美公司，而被上訴人被資遣時任 職於上訴人公司。
㈡、被上訴人曾於九十六年六月十六日簽立系爭承益同意書，其 內容為被上訴人於同日提出資遣申請，並請求八十萬元之慰 藉金，並聲明自願拋棄一切請求補償。
㈢、被上訴人於九十四年五月份起至九十六年四月份之薪資為七 萬七千八百元。
㈣、上訴人曾給被上訴人八十萬元。
㈤、上訴人公司於被上訴人任職期間，並為被上訴人投勞工保險 。
㈥、以上事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之上訴人 人事考勤卡、系爭萬美同意書；上訴人所提出之系爭承益同 意書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為本件判決之 基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、被上訴人於萬美公司、上訴人之工作年資，應否於資遣時合 併計算？
㈡、系爭承益同意書之效力為何？又兩造間是否曾達成調職或調 薪之協議？該協議之效力為何？
㈢、兩造間之關係為僱傭或委任？被上訴人得否向上訴人請求給 付資遣費及預告工資？其金額為何？
五、得心證之理由：
㈠、被上訴人於萬美公司、上訴人之工作年資，應否於資遣時合 併計算？被上訴人主張：伊於七十三年二月二十二日，任職 於萬美公司，至八十二年一月已任萬美公司管理部副理，因 業務需求而將伊及部分員工調派至上訴人，並經上訴人同意 伊於萬美公司任職年資由上訴人承受，且由萬美公司給付伊 薪資，另上訴人支付工作津貼（外調津貼），嗣後即由上訴 人支付伊全部薪資等語；上訴人辯稱：被上訴人所提出之系
爭萬美同意書僅足證明被上訴人確是由萬美公司轉任到伊公 司任職而已，伊從未允諾被上訴人在萬美公司之年資，可與 伊公司年資併計，故被上訴人不得請求併計萬美公司年資等 語。經查：
⑴、本件被上訴人主張：伊於七十三年二月二十二日任職於萬美 公司，至八十二年一月時已任萬美公司管理部副理，嗣因萬 美公司業務需求，遂將伊調至上訴人公司處，惟對伊調派至 上訴人處之人員薪資方式，仍由萬美公司支付原薪，另上訴 人支付工作津貼（外調津貼），嗣後逐漸改為由上訴人支付 部份薪資，最後即由上訴人支付被上訴人全部薪資等情，為 上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之人事考勤卡附卷可稽 （見原審卷第㈠宗第五頁），堪認被上訴人之上開主張為真 實。
⑵、又被上訴人主張：伊於八十二年二月一日調派至上訴人工作 後，上訴人即與萬美公司合意，並要求伊簽署系爭萬美同意 書，雖該同意書上係記載自請資遣，然事實上萬美公司應給 付予伊之資遣費三十二萬七千六百元未給付予伊而係轉交予 上訴人，且上開同意書上亦明確載有「有關一切權益，轉由 承益股份有限公司負責」等語，此雖為上訴人所否認，惟被 上訴人之上開主張業據其提出系爭承益同意書、資遣人員資 遣費計算明細附卷可稽（見原審卷第㈠宗第六至七頁）。復 原審法院於九十八年四月二日行言詞辯論程序時，訊問證人 即上訴人員工張初雄、蔡錦章到庭屬實，證人張初雄並證稱 ：「（法官問：何時到萬美公司任職？）大約是在民國六十 多年的時候，也大約是在八十一、二年左右到承益公司工作 。」、「法官：〈提示原證二同意書〉我也有寫原證二的同 意書，當時萬美調我們到承益來工作，我們就到承益工作， 我們從萬美離開沒有拿資遣費，直接把我們調到承益，董事 長說年資繼續合併計算‧‧‧老闆有跟我們說到承益年資還 是繼續算，表示我們到承益工作也是一樣，要回去萬美也是 可以，我是九十年退休，退休給我的時候我的年資是從萬美 開始起算，算到承益結束，從民國六十多年開始我在萬美工 作，一直算到九十年在承益退休。」、「（原告訴訟代理人 ：當初原告是跟你一起過來承益？）我記憶中原告大約是比 我晚一年到承益，因為先調了一位主管過來，那位主管不做 了，才調原告過來。」、「（被告訴訟代理人：〈提示中央 信託局函〉八十六年是否辦過退休？）八十六年的時候是萬 美幫我辦理退休的，錢當時我沒有拿到，錢匯給承益，所以 九十年我在退休的時候萬美與承益的年資才能一起計算。」 等語（見原審卷第㈡宗第四十九頁）；另證人蔡錦章亦證稱
：「（法官問：何時從承益公司退休？）大約是在九十一年 的時候退休，退休的資料都已經不見了，我領了壹佰多萬元 的退休金，我在萬美做了十年，八十一年五月的時候調來承 益工作。」、「（法官問：從萬美來承益工作，萬美公司有 無給付資遣費給你？）有的，他把要給我的資遣費轉到承益 留在承益這次我退休的時候把當時要給我的錢一起算在退休 金裡面給我，整個繼續算給我。」、「（法官問：提示原證 二有沒有簽過這種同意書？）我有簽過一模一樣的同意書， 當時萬美的年資要給承益負擔的時候，要我們去承益工作的 時候，主管要我們簽我們就簽。」、「（法官問：提示原證 三有無看過資遣費計算明細，何人計算？）我原來也有但是 因為我退休了，這些資料對我沒有重要我就沒有留了，這是 當時我們從萬美到承益的時候萬美公司算出來的，資遣金轉 到承益由承益留著，退休的時候才讓我依據我退休時的年資 讓我領。」、「（法官問：退休的時候年資如何計算？）是 從萬美公司開始工作計算到承益公司工作來計算，我確實是 如資遣明細表寫的七十二年到萬美公司工作，領退休金的時 候他的年資承益公司是從七十二年開始幫我計算。」等語（ 見原審卷第㈡宗第四十八至四十九頁），為此，證人張初雄 、蔡錦章與被上訴人於當時同係萬美公司員工借調至上訴人 公司處工作後，再轉由上訴人僱用，且證人張初雄、蔡錦章 亦證稱於轉任時，與被上訴人均有簽署系爭萬美同意書，並 均陳稱：上訴人於渠等轉任上訴人時，上訴人有承諾承認渠 等於萬美公司之工作年資，甚而於渠等辦理退休時，將渠等 於萬美公司之工作年資一併計算，而為給付退休金，再參以 被上訴人所提出之人事考勤卡上，於薪俸調整情形欄記載： 「日期：八十二年二月一日、等級：（由萬美敘薪）；日期 ：八十四年一月一日、等級：（由承益發給部份薪）」等語 （見原審卷第㈠宗第五頁），及上訴人所提出之系爭承益同 意書亦記載：「敝職丙○○於民國七十三年二月○日到職服 務‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第九頁），足見如上訴人 未承諾將被上訴人於萬美公司之工作年資合併於上訴人公司 ，自無必要於上訴人公司之人事考勤卡上記載上開文字之必 要，且依上開系爭承益同意書亦載明被上訴人係於七十三年 二月任職，而依上開人事考勤卡之記載，被上訴人係於八十 二年二月一日任職於上訴人公司，顯係將被上訴人於萬美公 司之工作年資合併計算，從而上訴人辯稱未承諾將被上訴人 於萬美公司之工作年資合併計算云云，為不足取。⑶、再原審法院於九十八年五月十四日行言詞辯論程序時，訊問 證人吳淑女到庭亦證稱：「（法官問：是否認識原告？）認
識，他原來跟我一樣在萬美公司工作，公司讓原告調到承益 公司，什麼時候調走的我不記得，當時承益公司與萬美公司 是關係企業，調職的時候公司把原告在萬美可領年資的退休 金撥到承益去了，當時公司裏調到承益的人都是這樣辦理的 ，我擔任會計處理也有這樣把款項撥到承益去‧‧‧」、「 （法官問：提示原證二同意書，當時調到承益公司的是否要 填寫這樣的同意書？）我有看過同意書，這是我們一定的程 序，當時公司轉到承益的員工，每個人都要寫這樣的同意書 ，就是所有的權益由承益公司轉接。」、「（法官問：提示 原證三資遣計算明細，這是否為你所計算？）原證三不是我 計算的，但是我有做過其他相同轉調到承益員工的資遣明細 ，格式都是一定的，當時要轉到承益的員工我們都要幫他計 算資遣費明細，實際的款項轉到承益公司的戶頭，調職的員 工退休以後一併計算，我們當時都是這樣處理的，萬美公司 沒有給個人資遣費，都是撥到承益公司去。」、「（被告訴 訟代理人問：中央信託局如何把錢撥到承益公司？）剛才我 講的萬美的款項是直接撥給承益，跟公司撥到中央信託局的 錢是沒有關係的。」、「（被告訴訟代理人問：萬美的退休 金既然已經撥到中央信託局，萬美公司不是撥了兩次退休金 ？）萬美撥到中央信託局的退休金是萬美員工要領的，至於 萬美已經轉到承益的部分，是直接跟承益領，所以萬美才將 他們的退休金轉到承益去。」等語（見原審卷第㈡宗第六十 六至六十七頁），是依證人吳淑女上開證詞，與證人張初雄 、蔡錦章所為之證述，均稱萬美公司員工借調至上訴人工作 後，轉由上訴人公司僱用，且有簽署系爭萬美同意書，並於 轉任上訴人公司時，上訴人有承諾承認渠等在萬美公司之工 作年資，於退休時一併計算年資給付退休金之情節相符，足 見上訴人就萬美公司員工轉任伊公司後，確有承諾將萬美公 司之工作年資，合併計算於上訴人之慣例存在，從而被上訴 人主張伊轉任上訴人時，確有承諾承認伊轉任前之工作年資 ，並應允於退休資遺時合併計算等語，實屬可採。㈡、系爭承益同意書之效力為何？又兩造間是否曾達成調職或調 薪之協議？該協議之效力為何？上訴人辯稱：被上訴人於九 十六年六月十六日向伊公司提出系爭承益同意書，其內容包 括由伊發給慰藉金八十萬元，被上訴人聲明自願拋棄一切請 求補償，且被上訴人於九十六年初因身體不適，至臺中榮民 總醫院檢查，發現腦部長瘤，腦力受影響，因此自請辭去董 事並除去對公司貸款之連帶責任，伊也因被上訴人已不適任 總經理職務，給予調職，並自九十六年五月一日，調薪為每 月四萬八千元，被上訴人當時亦無異議等語。經查：
⑴、按為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係 ，促進社會與經濟發展，特制定本法。雇主與勞工所訂勞動 條件，不得低於本法所定之最低標準。又雇主依第十六條終 止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇 主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工 資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者 ，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，勞動基準法第 一條、第十七條分別定有明文。再規定勞動條件最低標準， 保護勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，為勞 動法規之基本原則。解釋與適用勞動法規，自不得背離上開 基本原則（最高法院八十二年度台上字第一七九三號判決意 旨參照），從而勞動基準法第十七條係屬強制性規定，勞雇 雙方低於該標準之約定，自屬無效（最高行政法院八十八年 度判字第三九七九號判決意旨參照）。
⑵、依上訴人所提出被上訴人於九十六年六月十六日簽署之系爭 承益同意書記載：「敝職丙○○於民國七十三年二月○日到 職服務，經於九十六年六月十六日提出資遣申請，承蒙公司 多方面的關照與愛護，雲情厚意，謹此申謝。茲因配合公司 政策自請資遣，公司竟賡續照拂，鼎力相助，復惠賜發給慰 藉金新台幣捌拾萬元整。甚感滿意，特此聲明自願拋棄一切 請求補償，謹具同意書為憑。」等語（見原審卷第㈡宗第九 頁）。惟查，上訴人係於九十六年六月三十日資遣被上訴人 ，為上訴人所不爭執（見原審卷第㈡宗第四十五頁），而系 爭承益同意書係被上訴人於九十六年六月十六日簽署，是上 訴人於資遣被上訴人前，即事先要求被上訴人書寫系爭承益 同意書，並聲明拋棄其資遣費給付請求權，依上開說明，則 上開系爭承益同意書顯係違反勞動基準法第十七條規定之保 護勞工意旨，從而上開系爭承益同意書上所載被上訴人聲明 拋棄其資遣費給付請求權，於法應屬無效，故上訴人上開辯 稱被上訴人於資遣前事先拋棄資遣費給付請求權，自不得請 求資遣費云云，難謂可採。
⑶、再按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資，勞動基 準法第二十一條第一項定有明文。又勞動契約應依本法有關 規定約定下列事項：‧‧‧工資之議定、調整、計算、結 算及給付之日期與方法有關事項，勞動基準法施行細則第七 條第三款亦定有明文。且依內政部於七十四年九月五日以（ ）台內勞字第３２８４３３號函所發布之雇主調動勞工工 作之五項原則，即雇主如確有調動勞工工作必要，應依下列 原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約 ；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動
後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工 作地點過遠，雇主應予以必要之協助（見勞動基準法規彙編 九十六年七月版第一八五頁）。本件被上訴人之薪資於九十 六年四月三十日前為每月七萬七千八百元，而上訴人於九十 六年五月一日片面將被上訴人之月薪資降為四萬八千元，已 為兩造所不爭執，足見被上訴人主張伊於九十六年五月一日 遭上訴人片面降薪之事實，應屬可採；又上訴人抗辯：被上 訴人於九十六年初因身體不適，至臺中榮民總醫院檢查，發 現腦部長瘤，腦力顯受影響，董事長交代任務，常顯失憶現 象，乃將被上訴人調職降薪等語，惟依臺中榮民總醫院於九 十八年二月三日以中榮醫企字第０９８０００１５０４號函 覆，載明：「依病歷記載，病患魏先生於九十六年五月十 七日至本院神經外科初診，主訴記憶力不佳，經診斷疑似大 腦血管退化性病變，安排顱內血管磁振造影攝影檢查，於同 年六月五日完成檢查，六月二十八日門診複查。檢查結果顯 示右側腦室有疑似靜脈瘤病灶，並無腦瘤病況，依常理應無 腦力影響之虞‧‧‧」等語（見原審卷第㈡宗第二十三頁） ，是被上訴人經檢查結果顯示右側腦室有疑似靜脈瘤病灶， 並無上訴人所陳稱之腦瘤病況，且對被上訴人之腦力亦無影 響，從而上訴人上開抗辯，難認可採。再上訴人復未舉證證 明被上訴人確有同意減薪，則依上開說明，上訴人未經被上 訴人之同意，片面調降被上訴人月薪資，顯屬不合法，對被 上訴人而言，自無拘束力。另參以上訴人將被上訴人調降月 薪資後，隨即要求被上訴人書寫系爭承益同意書申請資遣等 情，則上訴人於調降被上訴人月薪資，係意圖降低被上訴人 月平均薪資，藉以規避上訴人應給付被上訴人較高之資遣費 甚明，據此被上訴人於九十六年六月三十日遭上訴人資遣前 ，每月薪資應以七萬七千八百元計算，較為合理。㈢、兩造間之關係為僱傭或委任？被上訴人得否向上訴人請求給 付資遣費及預告工資？其金額為何？上訴人辯稱：被上訴人 於九十二年一月一日起即任職伊公司之總經理，期間亦擔任 伊公司之總經理、董事，故兩造間係屬委任關係，被上訴人 自不得請求伊給付資遣費及預告工資等語；被上訴人雖不否 認擔任上訴人公司之總經理、董事等職，然辯稱伊仍受上訴 人公司董事長之指揮，故伊與上訴人間實質上仍屬僱傭關係 等語置辯。經查：
⑴、按勞動基準法所規定之勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工 資者，勞動基準法第二條第一款定有明文。又所謂「勞動契 約」，就形式上言，依勞動基準法第二條第六款規定，係指 約定「勞雇關係」之契約，而其契約之內容，依勞動基準法
施行細則第七條規定，應就工作場所及從事之工作有關事項 、工作開始及終止之時間、休息時間及休假、請假有關事項 、工資之議定、調整及給付之日期與方法、退休金、勞工福 利及安全衛生等項為約定；就其內涵言，勞工與雇主間應有 從屬性，即一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下 列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從 雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得 使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營 業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷納入雇 方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約 之特徵，即在此從屬性，換言之，勞動基準法所規定之勞動 契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職 業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約而言（最高法院八 十三年度台上字第七十二號判決意旨參照）。再勞基法第二 條第六款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。據此而言， 凡是具有指揮命令及從屬關係者，均屬之，是亦未以僱傭契 約為限。故公司負責人對經理，就事務之處理，若具有使用 從屬與指揮命令之性質，且經理實際參與生產業務，即屬於 勞動契約之範疇，該經理與公司間，即有勞動基準法之適用 ；反之，則否（最高法院九十五年度台上字第一四九二號判 決意旨參照），是公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係 ？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之 形式名稱逕予推認，從而勞動基準法所定之勞動契約，係指 當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力 ，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理 一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別（最高 法院九十七年度台上字第一五一０號判決意旨參照）。⑵、本件依被上訴人所提出之人事考勤卡，固記載其職務分別為 經理、董事長助理、副總經理、總經理等職，惟查被上訴人 本服務於萬美公司經轉任至上訴人公司處，於轉任之際上訴 人亦承認合併計算被上訴人之工作年資，並允諾於被上訴人 退休、資遣時合併計算，且上訴人於九十六年六月十六日要 求被上訴人提出資遣申請，而於同年月三十日正式資遣，並 給付被上訴人八十萬元資遣費用，已如上述，足徵被上訴人 於其於上訴人公司任職期間，就其場所仍受上訴人指揮而無 法自行決定，則依上開說明，被上訴人係從屬於上訴人之關 係下提供職業上之勞動力，而由上訴人給付報酬，且就勞動 內涵而言，被上訴人與上訴人間，亦具有上開雇主與勞工間 之從屬性特徵，從而被上訴人顯係服勞務於上訴人意志下從 事勞務之人。又如上訴人所稱伊與被上訴人間僅具委任關係
，而非屬上訴人所僱用之勞工，則何須合併計算被上訴人之 工作年資？又何須計算給付資遣費與被上訴人？且又何以為 被上訴人投勞工保險？再參以原審法院於九十八年五月十四 日行言詞辯論程序時，訊問證人即上訴人前董事長葉輝橒亦 證稱：「（法官問：你原來是承益公司的董事長？）我到民 國八十六年才接任董事長，原告來承益公司的時候是萬美的 副董事長張炳光先生派他來的，當時承益的董事長也是張炳 光，承益的外調人員都是張炳光先生任職的時候派過來的， 當時並沒有協議外調人員的年資，而且當時外調人員也沒有 辭職，也是算萬美的員工，所以當時他們來的時候三分之一 領承益的薪水，三分之二領萬美的薪水。」、「（法官問： 提示原證二同意書，是否看過同意書？）我從民國六十二年 在萬美工作，我有看過這樣書類但是在承益我沒有看過，我 自己過來承益也沒有寫這樣的同意書，萬美公司草創的時候 我也是萬美的職員，後來公司在民國七十幾年才提拔我成為 萬美的董事，我到承益公司的時候，才辭掉董事職務，後來 承益公司有新股東的加入，公司曾經決議過針對萬美公司轉 過來的員工，要以承益的年資計算。」等語，及依葉輝橒所 提出書面說明，被上訴人確遭上訴人資遣，且於遭資遣時有 向上訴人要求併計在承益公司之年資等情（見原審卷第㈡宗 第六十七、七十四頁），是被上訴人主張伊係在上訴人前董 事長葉輝橒之指揮監督下而為，嗣後並遭上訴人資遣等情， 應堪採信。據此，被上訴人雖在上訴人公司擔任上揭經理、 董事長助理、副總經理、總經理等職，惟並無獨立之裁量權 或決策權，而係從屬於上訴人，並受前董事長葉輝橒指示而 服勞務，從而兩造間仍屬僱傭關係，應可確認。否則上訴人 事後豈會資遣被上訴人並給付部分資費？且上訴人復未就被 上訴人與伊之間僅具委任關係，而不受伊指揮監督而具有獨 立之裁量權或決策權之事實，舉證以實其說，故上訴人上開 抗辯伊與被上訴人間為委任關係，並無勞動契約存在，且無 給付資遣費予被上訴人之義務云云，難認可採。⑶、基上，被上訴人依法得請求上訴人給付資遣費及預告工資， 茲分述如下：
①、關於資遣費部分：
１、按非有虧損或業務緊縮時者，雇主不得預告勞工終止勞動契 約。又雇主依第十六條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以 一個月計，勞動基準法第十一條第二款、第十七條分別定有
明文。
２、本件上訴人係因被上訴人認其因身體無法勝任工作，而依勞 動基準法第十一條第二款之規定，於九十六年六月三十日終 止與被上訴人間之勞動契約，則依上開規定，被上訴人得向 上訴人請求給付資遣費。又被上訴人於七十三年二月二十二 日任職於萬美公司，而於八十二年二月一日任職於上訴人公 司，且上訴人確有承諾將被上訴人於萬美公司之工作年資合 併計算，已如上述，而被上訴人於九十四年七月一日起並未 有同意適用新制，是被上訴人得請求自七十三年二月二十二 日起至九十六年六月三十日止之資遣費，自應適用舊制，合 先敘明。
３、又所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第二條第 四款前段定有明文。而由於勞動基準法暨施行細則對於「一 個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工 資」定義，係屬「日平均工資」之意，惟一律以三十天計算 ，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少， 是行政院勞工委員會於八十三年四月九日以（）台勞動二 字第２５５６４號函釋改以「日平均工資」乘以計算期間每 月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總 額直接除以六，較為簡易、準確及合理（見勞動基準法規彙 編九十六年七月版）第二二一至二二二頁）。是本件計算被 上訴人之平均工資，應以被上訴人遭上訴人資遣前六個月（ 即九十六年一月一日起至同年六月三十日止）之期間為計算 準，並以被上訴人所得工資總額除以六為計算。據此，被上 訴人之月平均工資為七萬七千八百元（計算式：77800元6 6＝77800元）。又被上訴人於上訴人公司任職之年資合併 計算為二十三年又五個月，則上訴人應給付被上訴人之資遣 費為一百八十二萬一千八百十七元（計算式：77800元23 又5／12＝0000000元，元以下四捨五入，下同）。另上訴人 業已給付被上訴人八十萬元之資遣費，此為兩造所不爭執， 則應予扣除，從而上訴人尚應支付被上訴人一百零二萬一千 八百十七元（計算式：0000000元－800000元＝0000000元） 。
②、關於預告工資部分：
１、按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其 預告期間依下列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未 滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者， 於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預 告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請
假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請 假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契 約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第十六條定有明 文。
２、本件被上訴人之工作年資已達二十三年又五個月，依上開說 明，上訴人依勞動基準法第十一條第三款之規定，終止勞動 契約，自應於三十日前預告之，惟依上訴人提出上開系爭承 益同意書，被上訴人係於九十六年六月十六日應上訴人要求 出具系爭承益同意書而同意資遺，是被上訴人至遲於九十六 年六月十六日即受上訴人終止契約之預告，則算至兩造終止 勞動契約之日（即九十六年六月三十日），被上訴人受上訴 人預告終止契約之期間，應為十四日（計算式：30日－16日 ＝14日），從而上訴人應依法給付被上訴人之預告工資日數 為十六日。又被上訴人遭資遣前之月薪為七萬七千八百元， 每日薪為二千五百九十三元（計算式：77800元30＝2593 元），是被上訴人得依法向上訴人請求十六日預告期間之工 資即為四萬一千四百八十八元（計算式：2593元16＝4148 8元）。
③、基上，被上訴人得向上訴人請求給付之資遣費及預告工資合 計為一百零六萬三千三百零五元（計算式：0000000元＋414 88元＝0000000元）。
六、綜上所述，上訴人係因被上訴人認其因身體無法勝任工作， 而依勞動基準法第十一條第二款之規定，於九十六年六月三 十日終止與被上訴人間之勞動契約，則被上訴人得向上訴人 請求給付資遣費。又被上訴人於九十六年六月十六日應上訴 人要求出具系爭承益同意書而同意資遺，故被上訴人至遲於 九十六年六月十六日即受上訴人終止契約之預告，則被上訴 人依法得請求上訴人給付十六日之預告工資，被上訴人爰依 勞動基準法第十六條、第十七條之規定，請求上訴人給付資 遣費及預告工資，共計一百零六萬三千三百零五元及自催告 後翌日即九十七年十月二十八日起至清償日止，按年息百之 五計算之利息，依法有據，應予准許。就此部分，原審為被 上訴人勝訴判決，並依兩造陳明以供擔保為條件准免假執行 之宣告，經核於法並無不合。上訴論旨，指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興 法 官 吳惠郁
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官 陳麗玉
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日 Ｓ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網