撤銷抵押權設定
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,97年度,66號
TCHV,97,重上,66,20100126,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　97年度重上字第66號
上　訴　人　兆豐資產管理股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　符玉章律師
被　上訴人　丙○○
訴訟代理人　郭明仁律師
被　上訴人　甲○○
訴訟代理人　許博堯律師
訴訟代理人　黃永泉律師
複　代理人　賴淑惠律師
上列當事人間請求撤銷抵押權設定事件，上訴人對於中華民國97
年4月30日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第423號第一審判決提
起上訴，本院於99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應塗銷向台中縣東勢地政事務所87年12月10日就座落台中縣新社鄉○○○段第250地號之建號294號建物（門牌台中縣新社鄉○○街48之 1號）本金最高限額1600萬元之抵押權登記（收件字號87東地資字第003560號）。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠緣被上訴人丙○○於民國（下同）81年8月至82年6月間陸續 提供其所有不動產為抵押擔保，向台中縣豐原市農會（下稱 豐原市農會）借得 5億9500萬元，並設定本金最高限額新台 幣（下同） 7億2000萬元之抵押權，嗣被上訴人丙○○無力 繳息，所提供之不動產遭豐原市農會聲請強制執行拍賣後， 經四次流標，由豐原市農會於87年12月3日以3億4246萬元承 受部分不動產，豐原市農會嗣後被台灣土地銀行合併，台灣 土地銀行又將對丙○○之債權讓與上訴人，由上訴人取得其 中未受償部分之本金2319萬5786元及其利息、違約金、墊付 費用等不良債權。被上訴人丙○○唯恐其財產再遭強制執行 ，遂於87年12月10日就坐落台中縣新社鄉○○街48-1號之堆 肥舍二棟（即台中縣新社鄉○○○段294建號建物，下稱「 系爭建物」）設定「1600萬元普通抵押權設定登記」予被上 訴人甲○○。然其等所為前開抵押權設定行為已害及上訴人 之債權，故應予撤銷。
㈡被上訴人甲○○在另案臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院） 95年重訴字第 506號分配表異議之訴事件中陳稱：丙○○積 欠伊本金及利息金額，在87年12月間經雙方會算結果以1600



萬元計算，為此丙○○，乃提供系爭建物予甲○○設定最高 限額1600萬元之抵押權，期間自87年12月9日起至97年12月8 日止云云。惟實際上，係於87年12月10日先設定1600萬元抵 押權登記，權利期限自87年12月9日起至92年12月8日止，於 89年1月24日再聲請權利內容變更，將擔保權利價值自 1600 萬元變更為本金最高限額1600萬元，存續期間自 87年12月9 日起至 97年12月8日止。倘上開陳述屬實，乃係在抵押權設 定前，被上訴人甲○○對被上訴人丙○○先有債權存在，事 後被上訴人丙○○始設定抵押權登記予被上訴人甲○○，依 最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定應屬 無償行為，而丙○○其他財產之拍賣又不能滿足上訴人全部 債權，是該抵押權設定行為已害及上訴人之債權，上訴人自 得依修正前民法第244條第1項規定撤銷。又縱認上開抵押權 之設定是有償行為，然被上訴人甲○○是丙○○之員工，上 開抵押權之設定乃是在丙○○倒閉無法清償債務，丙○○之 其他土地、建物遭臺中地院85年民執四字第4827號強制執行 查封後所為，甲○○對丙○○負債累累之財務狀況很清楚， 丙○○將系爭建物設定抵押權登記予甲○○後，會害及其他 債權人之權利，被上訴人丙○○與甲○○均知情，上開抵押 權之設定有害上訴人之債權，上訴人也得依修正前民法第24 4條第2項撤銷上述抵押權設定行為。
㈢上開抵押權雖因法務部行政執行署台中行政執行處90年度地 稅執特專字第2871號等事件拍賣抵押物而消滅，然如上所述 該抵押權設定行為既屬詐害債權人之行為，依最高法院73年 台上字第2696號判例意旨，上訴人仍得依修正前民法第 244 條第1、2項規定行使撤銷權。故本件即使被上訴人丙○○與 甲○○間之抵押權登記已因拍賣而塗銷，依上開判例亦認為 仍可撤銷當初抵押權設定行為；舉重以明輕，即使被上訴人 丙○○與甲○○已於 89年1月27日將87年12月10日所設定之 普通抵押權登記變更為本金最高限額1600萬元抵押權設定登 記，只要被上訴人丙○○與甲○○間在87年12月10日設定普 通抵押權登記時確有損害債權人權利之情事，上訴人即可行 使民法第244條撤銷權，自無疑義。另參照最高法院 94年台 上字第188號判決及最高法院92年台上字第821號判決要旨， 被上訴人丙○○與甲○○所為抵押權設定行為是否有民法第 244條損害債權人權利之情事時，應以 87年12月10日設定普 通抵押權時為斷，故上訴人在原審起訴聲明並無違誤，上訴 人所欲撤銷的即為87年12月10日之普通抵押權登記行為。蓋 89年1月29日之本金最高限額抵押權登記行為與 87年12月10 日之普通抵押權登記行為係源於同一個借款事實，倘若被上



訴人丙○○與甲○○於87年12月10日所為之抵押權設定時已 有詐害債權之行為，事後將普通抵押權登記變更為最高限額 抵押權登記之行為自亦同受影響，此屬不辯自明之理。故審 認被上訴人丙○○與甲○○所為抵押權設定行為是否有民法 第 244條損害債權人權利之情事時，包括「前開抵押權設定 行為係有償或無償行為」？「前開抵押權設定行為是否有害 及債權」？均應以87年12月10日設定普通抵押權時為斷，始 為允當。又被上訴人指稱其抵押權只需於實行抵押權時有被 擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時有無債權之存在 已非所問云云，係誤解民法第 244條撤銷詐害債權規定之立 法意旨。蓋上訴人對於抵押權成立要件並無質疑，上訴人係 主張該抵押權設定時有損害債權人權利，故上訴人得基於債 權人之身分事後撤銷之，被上訴人顯有混淆抵押權設立要件 及債權人之撤銷權要件之虞。
㈣民法第 244條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權 者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於 行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦 知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為 非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者 ，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲 請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉 得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、第 245條 規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間 不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」，民法第 245 條所指之「 1年」或「10年」之期間，前者自債權人知有撤 銷原因時起算，後者則自行為時起算。所謂撤銷原因係指構 成行使撤銷權要件之各事由而言。即在無償行為應自知有害 及債權之事實時起算；在有償行為則除知有害及債權之事實 外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算 1年之期間。 被上訴人甲○○於臺中地院另案95年重訴字第506號 95年11 月間之起訴狀主張訴外人丙○○，積欠伊之本金及利息金額 ，在87年12月間，經雙方會算結果以1600萬元計算，為此丙 ○○，乃提供名下所有坐落新社鄉水井鄉48之1號堆肥舍2棟 予甲○○設定最高限額1600萬元之抵押權云云。依被上訴人 甲○○上述起訴狀記載，如果屬實，係先有債權再設定抵押 權，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設 定行為應屬無償行為，上訴人係在起訴狀繕本送達後，始知 悉被上訴人丙○○與甲○○之行為有撤銷之原因，從而，有 民法第 244條行使撤銷權之各款之事由存在，可行使撤銷權 ，故上訴人於96年10月4日起訴，未逾1年之除斥期間。



㈤倘認為被上訴人丙○○及甲○○於87年12月10日設定普通抵 押權行為係「有償行為」，適用民法第244條第2項之規定（ 上訴人否認之），該抵押權設定行為之對價顯不相當，亦「 有害及債權」。「債務人不能清償債務而未受破產之宣告時 ，對於自己之財產尚未喪失處分權，縱令將其不動產廉價賣 與債權人中之一人，以所得價金對於該債權人清償債務，其 他債權人亦僅於有民法第244條第2項情形時，得以訴請求撤 銷買賣行為，究不能認其行為為無效。」（最高法院27年上 字第1040號判例要旨參照）。故最高法院判例認為債務人如 以相當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態 上之變更，總財產尚不生增減，惟有債務人取得對價係顯不 相當，至害及債權時，始得撤銷。倘認為「被上訴人丙○○ 以1600萬元之普通抵押權擔保被上訴人甲○○1600萬元債權 」即為有償行為（上訴人否認之）。同前所述，本件被上訴 人丙○○將系爭建物設定抵押權予被上訴人甲○○，則就被 上訴人甲○○言，其債權因擔保物權之設定而獲確保；但就 其他債權人言，其共同擔保乃因而相對減少，被上訴人丙○ ○之可供共同擔保之總財產確實因此減少，並未因其將系爭 建物設定抵押權予被上訴人甲○○，而取得任何相當之對價 得以填補其他債權人因此所受之債權難以受償之損害，實為 有害及債權之行為。
㈥被上訴人甲○○除在臺中地院 95年重訴字第506號民事起訴 狀自陳於87年12月間，丙○○與甲○○雙方會算，結果係以 1600萬元計算，丙○○始提供名下不動產設定系爭1600萬元 抵押權外，甲○○另於上述民事事件之95年12月18日民事聲 請調查證據（一）狀也載稱：「丙○○積欠原告甲○○之債 務數額，經雙方於87年12月間會算，丙○○尚欠1350萬元， 加上利息約1600萬元，丙○○提系爭A、B棟雞舍予原告設定 抵押權」，足見依被上訴人在另案之主張，該1600萬元係在 抵押權設定前即已發生。
㈦查本件兩造間在起訴當時，除本件訴訟外，在之前尚有兩件 分配表異議之訴，一件為被上訴人甲○○起訴之臺中地院95 年度重訴字第506號（現上訴第二審案號為本院 97年度上字 第63號，另一件為上訴人起訴之95年度訴字第3199號（現上 訴第二審案號為本院97年度重上字第11號）。上訴人與被上 訴人甲○○為確認被上訴人丙○○與甲○○間是否確有1600 萬元債權存在，分別提起分配表異議之訴。由於兩造在另兩 件訴訟中均對上開「一、被上訴人丙○○與甲○○間是否確 有1600萬元債權存在」、「二、系爭建物是否在被上訴人甲 ○○與丙○○設定抵押權登記前已被查封」提出爭執。若前



者主張成立，則本件抵押權設立時並無債權存在；若後者主 張成立，則系爭建物在本件抵押權設立前已受查封，該抵押 權設定對上訴人不生效力，亦無從撤銷。因此，系爭建物在 本件抵押權設立前是否已受查封，或被上訴人丙○○與甲○ ○間是否確有1600萬元債權存在，均影響系爭抵押權設定行 為之效力，自為其先決問題。在另案法院已就本件抵押權設 定效力之前開先決問題進行實質審理之同時，裁定停止訴訟 程序並不會使被上訴人蒙受不利且亦無訴訟遲滯之問題，故 為免裁判兩歧，請將本件訴訟程序暫予停止，以免判決兩歧 。
㈧依被上訴人甲○○所提出之資金往來明細表可知，被上訴人 丙○○及甲○○在87年間並無發生債權債務關係，由此可知 ，被上訴人丙○○雖未提出歷次借貸之借據，但其聲稱1600 萬元之本票即為擔保之前所積欠之借款債務，此1600萬元之 票款債務與1600萬元之借款債務，屬民法第 320條規定之新 債清償，該新、舊債務間為不真正連帶債務關係，其中一債 務獲清償時，另一債務於清償範圍內即視為消滅。但此「新 債清償」之行為僅為被上訴人丙○○之清償方式改變，並未 產生新的對價關係。倘其間於87年前確有1600萬元債權存在 ，則被上訴人丙○○以1600萬元之普通抵押權擔保被上訴人 甲○○1600萬元債權時，係為擔保先已存在之特定借款債務 ，並於87年12月間會算後才合意設定之，故被上訴人丙○○ 及甲○○間為1600萬元普通抵押權設定登記行為時，並未產 生新的對價關係。就被上訴人甲○○言，其債權因擔保物權 之設定而獲確保；但就其他債權人言，其共同擔保乃因而相 對減少，被上訴人丙○○之可供共同擔保之總財產確實因此 減少，此抵押權設定屬於「無償行為」。
㈨最高法院51年台上字第3528號判例揭示：「債務人以其所有 之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權 之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設 定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權 ，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。」該 判例並非僅適用於普通抵押權、最高限額抵押權也包含在內 ，蓋債務人之財產本係全體債權人之總擔保，如果認被上訴 人甲○○對被上訴人丙○○有債權存在，但也如同上訴人， 均係普通債權人，本應就債務人即被上訴人丙○○之系爭建 物，按債權額比例受償，然丙○○卻於87年12月10日設定16 00萬元抵押權登記予甲○○（於 89年1月24日再聲請權利內 容變更，變更為本金最高限額 1600萬元)，使被上訴人甲○ ○從一般債權人之地位，一躍成為優先於上訴人受償之債權



人，使上訴人對丙○○之債權更加難以受償，破壞一般債權 人公平受償之原則，被上訴人間就系爭建物最高限額抵押權 之設定，自屬詐害行為，上訴人自得訴請撤銷，此有台灣高 等法院台南分院93年上字第18號、最高法院93年台上字第18 69號及 94年台上字第318號民事判決可稽。被上訴人謂上述 最高法院51年台上字第3528號判例意旨僅適用於普通抵押權 ，不適用於最高限額抵押權之設定，應非的論。 ㈩本件被上訴人丙○○與甲○○間是否確有1600萬元債權存在 ，尚有諸多疑點並且顯應非事實。按被上訴人甲○○於97年 9月2日提出之民事答辯（二）狀第3頁至第5頁聲稱丙○○向 被上訴人甲○○借款之用途之一為「代付廠商之工程款及貨 款」合計約 625萬3402元。惟被上訴人甲○○為何要替被上 訴人丙○○代付廠商之工程款及貨款，原審並未查明。蓋被 上訴人甲○○於另案分配表異議之訴中曾就前開款項提出不 同陳述如下：⑴被上訴人甲○○於臺中地院85年度民執四字 第4827號強制執行事件， 88年11月2日聲明異議狀自承被上 訴人丙○○經營之畜牧場倒閉，於 84年3月15日與被上訴人 丙○○訂立買賣（租賃）契約書，約定以 260萬元購買設備 及租場地，租期為84年3月15日至93年3月31日（臺中地院95 年度訴字第3199號判決第 5頁參照）；⑵被上訴人甲○○於 法務部行政執行署台中行政執行處90年度地稅執特專字第28 71號等執行程序中提出其向被上訴人丙○○承租系爭建物之 租賃契約載明「租賃期間自 88年7月1日至95年6月30日」為 計。準此，被上訴人甲○○對於其支付廠商之工程款及貸款 究係為自己或為被上訴人丙○○支付非但前後不一致，其所 聲稱之租賃期間與租賃契約之記載亦不相符，故前開款項是 否確為被上訴人丙○○之利益支付尚非無疑，亦為本院此刻 於另案分配表異議之訴審理中。況且如真係有承租事實，承 租期間之租金是否全數抵銷？被上訴人是否支付租金？然僅 見被上訴人主張謹抵銷前三年租金云云，亦有違經驗法則。 此外，被上訴人甲○○主張資金來源已經經過台中地檢署95 年度偵字第 22229號查證屬實，但經查台中地檢署查證的15 項資金來源只有資金往來紀錄，亦不得直接引為證明前開資 金流向確為丙○○實際領取或皆為丙○○之利益支付之證據 方法。
依被上訴人甲○○所提出之資金往來明細表，無從證明被上 訴人等於87年12月10日辦理抵押權設定行為時確有1600萬元 之借貸關係。發生在87年12月10日之後的 355萬3402元並非 本件抵押權設定時發生之債權，應不得列入1600萬元普通抵 押權所擔保被上訴人甲○○1600萬元之債權。況且被上訴人



甲○○曾於台中地院85年度民執四字第4827號強執案件中， 自陳：「其向訴外人丙○○承租之養雞場，租期自84年3月1 5日至93年3月31日止」。準此，被上訴人丙○○於 84年3月 15日之後已非養雞場之實際負責人，為何在89年間及92年間 ，仍要靠向外借貸以供大筆資金周轉？究竟抵押權設定後所 發生 355萬3402元之借貸關係是否真實，原審法院皆未查明 。發生在87年12月10日辦理抵押權設定行為前之債權共計僅 1187萬元，即便計入法定最高利率百分之20，亦不到1600萬 元之借款額，與1600萬元之普通抵押權並非對價相當。 又此1187萬元中，被上訴人甲○○亦僅證明其中有 557萬元 係由被上訴人甲○○從國泰銀行世華分行提出當日經被上訴 人丙○○再存入其於彰化銀行豐原分行之帳戶。但上訴人否 認此 557萬元均係真正之借貸關係，被上訴人應舉證證明系 爭資金為借貸關係並為真正。至於此 1187萬元中，有380萬 元是付款給興建雞舍之廠商坤朗有限公司帳戶內，另有 250 萬元係匯款至吳秀敏之銀行帳戶內，原審逕以上開債權債務 關係因台中地檢署 95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分 書所載內容已查證屬實為由，即全盤接受。惟民、刑事訴訟 判決所要求之證明程度需高於檢察官起訴時所要求之證明程 度，故原審逕以檢察官不起訴處分書所載內容即為判決，顯 有違誤。更何況，關於被上訴人甲○○為何要替被上訴人丙 ○○匯款 380萬元給興建雞舍之廠商坤朗有限公司？光憑被 上訴人甲○○簽發給吳秀敏之支票影本如何證明 250萬元係 支付給被上訴人丙○○之借款，原審均未查明，即謂此 630 萬元亦在1600萬元之普通抵押權所擔保被上訴人甲○○1600 萬元債權之中，被上訴人等均未說明。故上訴人否認此 630 萬元均係真正之借貸關係，被上訴人應舉證證明之。 況依一般社會經驗法則，欲替他人還債，必先要求不動產擔 保，既然被上訴人甲○○所舉證之債權集中發生在83年10月 至11月、86年4月間，為何遲至 87年12月10日始辦理抵押權 設定登記？而且針對借款之細節，被上訴人丙○○與甲○○ 縱使無法詳盡描述，但亦未陳述清楚之內容，包含在抵押契 約訂約時已發生債權1187萬元（上訴人否認之）中多少為本 金，多少為利息，利息如何計算等，難道其間被上訴人丙○ ○從未交付任何利息予被上訴人甲○○？既然被上訴人等無 法提出每筆借款所開立之借據，其所提出之1600萬元之本票 屆期亦未聲請本票裁定，依照一般社會經驗法則，實可合理 懷疑即便被上訴人甲○○對被上訴人丙○○確有借款債權存 在，但該借款已獲清償，由此證明被上訴人丙○○及甲○○ 於87年12月10日設定普通抵押權行為並未擔保任何債權債務



關係。
系爭建物是否在被上訴人甲○○與丙○○設定抵押權登記前 已被查封，尚非無疑。本件在原審 97年4月11日言詞辯論程 序時，上訴人即已提出系爭建物在系爭抵押權登記設定前， 已受查封效力所及。蓋系爭建物在臺中地院84年度執全字第 1757號假扣押強執事件，於 84年8月12日現場查封時，即一 併被查封，因當時書記官誤認該建物為未辦保存登記之建物 而未為查封登記，才導致臺中地院85年度民執四字第4827號 強制執行事件拍賣公告載有「馬力埔 250號土地上有未保存 登記鐵架建物，所有權歸屬不明，拍定後不點交」之記載， 凡此均有臺中地院84年度執全字第1757號假扣押強執事件84 年8月12日查封筆錄及臺中地院 85年度民執四字第4827號強 制執行事件拍賣公告可稽。由於系爭建物於拍定後未點交。 被上訴人丙○○乃趁機於 87年12月9日將該建物設定抵押權 登記予被上訴人甲○○，依據當時強制執行法規定，查封效 力無待查封登記即生查封效力。系爭建物既然受查封效力所 及，上開抵押權之設定依照強制執行法第 51條第2項，應對 上訴人（即債權人）不生效力，凡此爭點，亦為本院此刻於 另案分配表異議之訴審理中（臺中地院95年度訴字第3199號 判決第4頁參照）。
綜上，上訴人爰依法求為判決：⑴被上訴人丙○○與被上訴 人甲○○向台中縣東勢地政事務所於87年12月10日就附表所 示之建物所為本金最高限額1600萬元抵押權登記（收件字號 87東地資字第003560號）之抵押權設定行為應予撤銷；⑵第 2項撤銷之部分應一併塗消本金最高限額 1600萬元抵押權登 記（收件字號87東地資字第003560號）。二、被上訴人丙○○則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴： ㈠緣被上訴人丙○○債欠被上訴人甲○○本金及利息迄今遠超 過1600萬元，雙方於87年12月間會算結果，乃同意以1600萬 元列計，就被上訴人丙○○所有坐落台中縣新社鄉○○○段 250地號土地上之建物即同地段294建號之房屋，設定最高限 額抵押權，為兩造所不爭。
㈡按「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與 債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可 能發生之債權之抵押權設定契約而言」、「縱令嗣後所擔保 之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權 而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求 塗銷抵押權設定登記之權利」，最高法院66年台上字第1097 號著有判例，再民法第881條之1亦明定：「稱最高限額抵押 權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對



債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權」，再最高法院69年台上字第3876號判決：「所謂最高限 額抵押權，係指抵押權存續期間內，不限次數得借、得還， 於最後決算時，在最高限額內之債權，有擔保效力者而言， 故已發生之債權縱因清償而消滅，其抵押權亦不消滅，仍對 其後將發生之債權繼續存在」（最高法院70年台上字第2442 號判決亦為相同）。再「定有存續期間，擔保債權最高限額 之抵押契約，在存續期間屆滿前，雖其債權已為清償，或嗣 後已為清償，或嗣後已擔保之債權尚未發生，亦非當然失效 ，除債權人拋棄其擔保之權利外，抵押權設定人不得於存續 期間屆滿前片面終止契約，而訴請塗銷其抵押權之設定登記 」為最高法院71年台上字第4009號判決所是認。 ㈢由上述所列判例、判決及法條規定可知，縱然債權人之債權 於最高限額抵押權設定後之存續期間內尚未發生，抵押權設 定人仍不得片面終止契約，並訴請塗銷該抵押權設定登記， 舉重明輕，本件上訴人對抵押契約而言是第三人，更無權主 張撤銷系爭抵押權之登記，依前開判例縱然抵押債權不存在 ，尚得設定並登記最高限額抵押權，此種設定登記行為顯非 財產權；蓋抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之 債權存在，抵押權即無由成立（最高法院 54年台上字第167 號判決參照），以兩造間既就系爭抵押物拍賣後之價金分配 表提起異議之訴，其結果當可確認本件最高限額抵押權之債 權是否存在，本件上訴人起訴似已欠缺權利保護要件。 ㈣再被上訴人丙○○在行政執行處因拒絕承認其與甲○○間係 假債權而於筆錄上簽名，以及因此而被送台中市第三分局拘 留所後，被脅迫下所簽之切結書及筆錄既非出於自由意志， 本無證據能力，退而言之，債權人與債務人間之債權債務之 真偽，非債務人所主張即得為真，仍須視證據而確定債權之 真偽，參之古今中外，多少債務人在法庭上猶信誓旦旦否認 其債務存在，仍不免於債權人舉證後受敗訴之判決。易言之 ，設若被上訴人丙○○在行政執行處否認其債務為真（僅為 假設），亦不影響甲○○舉證證明伊債權之存在，而就卷內 資料，甲○○所借款予被上訴人丙○○之事實，被上訴人並 無法否認，因此甲○○所提支付命令亦難以異議而為確定兩 造債權債務關係，就已確定之事實，上訴人再提本訴，自無 理由。
㈤被上訴人丙○○在 95年6月7日晚上9點在台中市警察局第三 分拘留室所簽名之執行筆錄，其內容並非真實，亦非出於自 由意志下所為，茲將經過情形陳述如下：
⑴95年5月29日下午大約 3、4點左右，胡天賜執行官調我到執



行處製作筆錄，問我是不是向甲○○先生一次借款1600萬元 ？為何設定抵押權給甲○○？為何在87年12月9日開立1張面 額1600萬元的本票給甲○○？我說不是一次借，而是陸陸續 續的借，借貸的發生日期大約從8l年開始，借款的用途有支 付我其他民間借款的利息、有部分是我堂哥羅文雄透過我所 調借、另外興建門牌號碼新社鄉馬力埔 48 -1號房屋的工程 款有部分也是向甲○○所借貸，一直到87年12月間雙方才會 算債務為1600萬元（含利息），所以我才開出1600萬元的本 票，而且把房屋的抵押權設定給甲○○，這些過程我的堂哥 羅文雄都很清楚，但是胡天賜執行官不相信我的說法，很主 觀也不很友善的認為是一次借款1600萬元，叫我簽了筆錄， 約95年6月5日下午3點半再到執行處報到。 ⑵95年6月5日下午 3點半，我準時向胡天賜執行官報到，因為 胡天賜執行官的態度極不友善，讓我有心理壓力，所以這次 我就請郭明仁律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官這次 仍就重覆1600萬元的借貸情形，他一直強調是一次借款，並 要我拿出證據，我則回答目前距離借貸最初的81年已長達10 年以上，而且在87年12月會算的時候，我以前簽給甲○○的 借據因為有另簽1600萬元本票的因素，甲○○已將歷次借貸 的借據返還交給我銷毀，而且在短時間之內我如何去找證據 呢？胡天賜執行官則威嚇我說既然沒有辦法證明就是假債權 ，而且要我承認是假債權，否則要把我移送地檢署以刑案偵 辦，並要求法官把我管收，我說雙方確實有借貸關係，我確 實有向甲○○借錢，因為我的銀行帳戶在83年間遭到查封（ 因為我的家族成員是經營肯尼士集團，在民國83年間爆發財 務危機致周轉不靈），所以83年以後甲○○都是以現金的方 式將借款交給我，而且借款部分用在整建雞舍的工程款及我 堂哥羅文雄透過我借用，怎麼會是假債權？因為有郭明仁律 師在場，我敢向胡天賜執行官表示異議，胡天賜執行官就約 我95年6月7日下午4點再到執行處報到。
⑶95年6月7日下午 4點，我準時向胡天賜執行官報到，我因為 有前二次的經驗，所以這次我就請王正喜律師陪同我前往製 作筆錄，胡天賜執行官還是重覆問1600萬元的借貸情形，我 仍然為相同的陳述，而且這一次我並提出在92年間，甲○○ 借錢給我代付一些雞舍整建及畜牧設備維修的工程款，但是 胡天賜執行官仍強硬要求我承認與甲○○之間是假債權，而 且與甲○○設立虛偽的抵押權，我則回答反正你是長官，我 只是小老百姓，跟你爭辯也沒有用，胡天賜執行官就很不高 興的向我表示我現在涉及刑案的假債權跟虛偽的抵押權，而 且他要聲請法官把我管收，要先把我移送到台中市警察局第



三分局等候法官管收的裁定和交由警察製作警訊筆錄，這些 事實王正喜律師都在場目睹，在 5點左右，胡天賜執行官就 把我移送到第三分局的拘留室，而且把我關在拘留室裡面， 王正喜律師則在我移送第三分局之時離開執行處。 ⑷95年6月7日晚上8、9點左右，胡天賜執行官又到第三分局的 拘留室對我製作筆錄，我要求通知王正喜律師到場，胡天賜 執行官表示這是執行筆錄又不是刑事筆錄，法律沒有規定你 可以要求委任律師在場，又向我表示這是我最後一次的機會 ，如果承認假債權明天就可以回家，如果不承認就回不了家 ，我因獨自一人關在女性拘留室，和男性拘留室之間僅用玻 璃隔間，實際上可以目睹男性拘留室所發生的一切，事實上 我是與一些吸毒、來路不明的男子關在一起，在心生恐懼害 怕又孤立無援的情形下，才在夜間的筆錄上承認與甲○○之 間是假債權，我希望法官大人能查明所有的事實，還給我及 甲○○一個公道。
三、被上訴人甲○○則以下列各點抗辯，並求為判決駁回上訴： ㈠丙○○積欠伊之金額遠超過1600萬元，關於丙○○與伊二人 之資金往來，在事隔多年之後，伊仍可明確舉證者計有1542 萬3402元，茲檢具證 1至證22等22項證物製作附表之「甲○ ○與丙○○間資金往來明細表」供參酌。並補充說明如下： ⑴上開明細表等 22項資金往來，除編號l、2、4、5、6、7、8 等7項資金往來（金額合計557萬元）尚未經司法機關查證外 ，其餘15項資金來源（金額合計 985萬3402元）業經台中地 檢署檢察官查證屬實，茲檢附台中地檢署95年度偵字第2222 9號檢察官不起訴處分書，即可證明。
⑵此外，伊為確保本身1600萬元之債權，已於95年間向原法院 聲請發給支付命令並已確定在案，以上所述有原法院95年度 促字第 44567號支付命令及支付命令確定證明書附卷可憑。 換言之，參照民事訴訟法第 521條，支付命令與確定判決有 同一效力之規定，丙○○積欠伊1600萬元，已非上訴人所能 爭執。
㈡按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院著有66年台 上字第1097號民事判例意旨可資參照。
經查：
⑴丙○○於 87年12月9日提供系爭建物予伊甲○○設定本金最 高限額1600萬元之抵押權並簽立同面額本票乙紙，以上所述



有他項權利證明書及本票可資參照。
⑵參照前述明細表之內容可知，伊在 87年12月9日設定抵押權 之時，已發生之債權為編號 l至10等10項，金額合計1187萬 元；在抵押權設定之後所取得之債權為編號ll至22等12項金 額為355萬3402元，以上合計 1542萬3402元（抵押契約訂約 時已發生之債權 1187萬元十抵押權存續期間發生之債權355 萬3402元=1542萬3402元），觀諸最高法院66年台上字第109 7號民事判例意旨，該 1542萬3402元皆為最高限額抵押權所 擔保之債權，不辯自明。
⑶綜上所陳，上訴人主張伊取得上開抵押權係屬無償行為云云 ，明顯並非事實。
㈢同前述，伊係支付1542萬3402元之相當對價，方取得系爭本 金最高限額1600萬元之抵押權，焉能謂之伊之取得抵押權為 「詐害債權之行為」？經查：
⑴按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財產 已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一 方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人， 即難謂為詐害行為，最高法院著有51年度台上字第 302號民 事判例意旨可資參照。此外，「債務人變產還債，雖不得謂 為詐害行為，但如其賣價顯低於實際所值，致其資力不足清 債全部債務，即不得謂與其他債權無害」、「債務人處分其 現有財產得有相當之對價者，非必生資力減少之結果。清償 現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財 產，固不得謂為詐害行為。如果所得對價並不相當，而受益 人於受益時亦知其情事者，是否可認係詐害行為，仍非無斟 酌之餘地」、「債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果 ，苟其出賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方 面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行為」 、「按債務人不能清償債務，而將其不動產賣與債權人中之 一人，以所得價金對於該債權人清償債務，須其對價低於該 不動產之客觀價格，始能認為有損害於他債權人之權利；其 對價是否相當，並應以買賣當時之價格為準」、「上訴人乙 、甲於積欠被上訴人巨額債務之際，將其原分別所有之系爭 不動產，以遠低於市場行情之價格讓售予知情之其子即上訴 人丙，致被上訴人無從由系爭不動產受償，而損害其債權。 被上訴人依民法第244條第2項規定訴請撤銷系爭不動產買賣 行為，並命丙塗銷該不動產之所有權移轉登記，為有理由等 情」，最高法院亦分別著有49年台上字第1996號、54年台上 字第2161號、75年台上字第619號、 89年台上字第2491號及 94年台上字第 850號等裁判意旨可資參照。換言之，判斷債



務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？最高法院 上開實務見解係以債務人之有償行為有無獲得相當之對價作 為判斷之依據，如未獲取相當之對價即屬詐害行為；反之， 債務人如因此獲得相當之對價者，即無成立詐害行為之餘地 ，至為明顯。
⑵此外，學者孫森焱認「債務人所為有償契約：債務人如以相 當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態上之 變更，對於債務人，總財產尚不生增減，且債務人循此換價 方法，仍得運用其財產，增加經濟上活動，如果逕指債務人 之換價為詐害行為，不啻對債務人財產上處分權加以不當限 制，凍結債務人之財產現狀，對於交易之安全亦有妨害，自 非允當。但若債務人取得對價係顯不相當，致害及債權，即 非不得撤銷之」（見孫森焱著民法債編總論下冊第 466頁） 。另學者馬維麟亦認「我國學者通說認為，債務人之一財產 為金錢或不動產，對於債權人之擔保力誠不無差異，然苟客 觀地以相當代價所為之買賣行為，依債權人之意而得行使撤 銷權者，不獨有害交易安全，而且對債務人之欲整理其財產 以圖經濟之更生，亦不無障礙。本書以為此說較具說服力， 故較為可採」（見馬維麟著民法債編註釋書（三）第91頁） 。由此以觀，以債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害