臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1937號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴
字第650號中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署97年度調偵字第403號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決有罪部分及附表二編號1至4就行使偽造準私文書諭知無罪部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表一編號4、5、附表二至四所示之罪，各處如附表一編號4、5、附表二至四所示之刑(含宣告刑、減得之刑)，應執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○因遭人倒會，積欠他人合會金而財務狀況不佳，緣其 於附表一至三所示之時間，自任會首召集成立於附表一至三 所示合會，另代附表四所示之會首黃春景代招募如附表四所 示之合會會員計十五人，由乙○○代為招募其中十五名會員 參加該合會，由乙○○負責就上開十五名會員收取會款予會 首黃春景，並向黃春景取得以上開十五名會員名義標得之標 金，轉交得標會員（相關會期、會份、會款、投標方式、標 金、標會時間、標會地點，均詳如附表一至四所載，其中會 員吳秋鳳以「秋鳳」之名義、午○○以「阿鍛」名義、癸○ 以「阿秀」之名義、己○○以「阿福」之名義、戊○○以「 枝財」之名義、丙○○以「阿祺」之名義、巳○○以「秀枝 」名義、丁○○以「麗玉」或「欣格」之名義參加、庚○○ 以「麗霜」之名義、辰○○以「秀玲」之名義、甲○○以「 阿煥」之名義參加）；竟於附表二編號1至4所示之時間，基 於意圖為自己不法之所有之概括犯意，另於附表一編號4、5 、附表二編號5至8、附表三、四各編號所示之時間，分別基 於意圖為自己不法之所有之犯意，明知附表一編號4、5 、 附表二、三所示之會員並未標會，竟未取得其等之同意或授 權，且亦未取得其他實際參與之活會會員之同意或授權，而 於附表一編號4、5、附表二、三各編號所載冒標日期，在所 約定之開標地點即其位於臺中縣后里鄉○○路月光巷9之5號 住處，利用擔任會首主持開標，及會員對其信任而未到現場 投標或實際參與開標之會員相互間不熟悉之便，偽冒附表一
編號4、5及附表二、三所載被冒標會員之名義，佯稱由該會 員以附表一4、5及附表二、三各編號所載標金得標，另於附 表四之合會各編號所載冒標日期，利用其所代為招募尚未得 標之活會會員未表示投標之機會，冒用該等會員之名義，以 附表四所載之標金，向其所招募之活會會員、會首黃春景佯 稱其所招募之會員得標，利用不知情之黃春景向其所招募之 活會會員佯稱該代為招募之會員得標，另交由不知情之其子 王俊晴、媳潘麗華(均另經檢察官為不起訴處分確定)前往向 附表一至四所示合會之各期活會會員收取會款(附表四所示 合會，乙○○僅利用不知情之王俊晴、潘麗華向其代為招募 之活會會員收取會款，其餘則利用會首向會首招募之活會會 員收取)，以此冒標之方式取得合會金支用應急，使各個合 會不知情之活會會員及附表四所示之會首，均誤信係被冒名 之人得標而陷於錯誤，將扣除各期標息(即附表一編號4、5 、附表二至四各編號所載之冒標金額，附表四會首部分亦如 附表四各編號，惟未扣標息)後之會款如期交付予王俊晴或 潘淑華（會首黃春景部分未再透過此二人），再轉交予乙○ ○(被告冒標日期、標金、冒標之會員姓名及向活會會員詐 取的會款，詳如附表一編號4、5及附表二至四所示，黃春景 及其招募會員之死會會金部分亦如附表四所示），因而連續 詐得附表二編號1至4所示之會款，並各詐得其餘附表一編號 4 、5、附表編號5至8、附表三、四所示之會款。嗣於附表 二所示之合會到期後，乙○○因知無法支付該合會活會會 員之合會金，乃於民國97年5月13日宣佈停標倒會，嗣經己○ ○等活會會員向其他會員查證，發現活會會員人數並不相符 ，始查悉上情。
二、案經己○○、戊○○、巳○○、丙○○、子○○、吳秋鳳、 癸○、黃玲端訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力方面：
（一）、證人寅○、己○○、丁○○於偵查中具結證述部分：按 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。本件證人寅○、己○○、丁○○於偵查 中之具結證述，查無檢察官就上開偵查訊問之實施，有 何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明各該證人於偵查 中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之 情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信 之情況，依上揭說明，應具有證據能力。
（二）、本案判決所引用之非供述證據屬審判外陳述之部分：被 告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意 旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論 終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且 強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力，本案判決以下引用之非供述 證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及上訴人 即被告（以下均稱被告）均不爭執各該證據之證據能力 ，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均有證據能 力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告乙○○固不否認其於附表一至三所載時間、地點召 集附表一至三所示合會，並於附表四所載之時間代會首黃春 景招募如附表四所示合會之部分會員，另未經附表一至四所 載被冒標會員同意，以其等名義標會，取得會款以支付其前 所積欠之合會金之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱： 伊因為10年前被倒會，5、6年前又有4、5個會員倒會，開始 無法周轉，欠的金額越來越多，所以才會召互助會相互周轉 ，有時會員都不來標會，伊就隨便以其他活會會員之名義告 知其他會員得標，取得標金後伊即拿去還其積欠之合會金， 伊雖以附表一至四各編號所載被冒標會員名義標會，但不算 冒標，因為沒有人來標，伊就隨便說個名字說誰得標，伊想 說有支付活會會員利息，應該也不算詐欺，伊沒有不法所有 之意圖云云。經查：
(一)被告於附表一至四各編號所載冒標日期，以各編號所載被冒 標會員名義標會之事實，業據證人即告訴人己○○、證人丁 ○○、寅○於偵訊時證述【見臺灣臺中地方法院檢察署97年 度他字第3462號影卷(下稱他字卷)第42至43頁、臺灣臺中地 方法院檢察署97年度調偵字第403號影卷 (下稱調偵字卷)第 40至41頁】及告訴人己○○、戊○○、巳○○、丙○○、子
○○、吳秋鳳、癸○、黃玲端等於97年8月1日委任代理人陳 銘釗律師提出之告訴狀陳述遭冒標倒會情節綦詳 (見他字卷 第1至5頁)，並有被告所提出附表一至四所示合會之互助會 簿4本(影本附於調偵字卷第8至19頁)、互助會內帳一本在卷 可參。惟因告訴人己○○等人及其他活會會員信賴被告而未 於標會日期實際參與開標，致未記載附表一至四所示合會歷 次得標者之姓名、冒標金額，經審視上述四本互助會簿內容 ，附表二、三所示合會之互助會簿上僅記載實際得標會員之 得標月份與標息金額，附表一、四所示合會之互助會簿則均 未記載，因記載內容並不齊全，並未能釐清被告各次冒標日 期及所冒用之會員姓名。惟被告業於原審審理時及本院準備 程序時供認有於附表一至四各編號所載冒標日期，以各編號 所載被冒標會員名義標會(原審卷第31頁、第65頁、本院卷 70至71頁)，並供稱：伊就本案四組合會另有製作內帳，內 帳上各會員姓名後所註記者，打勾是指有繳交會款，會員姓 名後之月份欄內畫圓圈表示該月份伊是冒用何會員名義標會 ，會員姓名後之月份欄內有註明金額者，係表示該會員本人 得標的標金。真的會員標到會，伊會在互助會簿寫上金額、 月份，如果是伊冒標，伊會在內帳上會員姓名後之月份欄內 畫圓圈，互助會簿上沒有寫，冒標應該是內帳比較準確。因 為有時一個月有2、3個會員標到，要看內帳的記載才會清楚 等語(見原審卷第33頁、第39至40頁、第65頁背面)，復提出 其所製作紀錄該四組合會冒標之月份、標金、被冒標會員明 細之內帳1本(影本附於原審卷第41至47頁)以供參對，是以 ，本案被告冒標日期、標金金額及冒標會員姓名、詐欺活會 會員會款之金額，乃以被告於本院準備程序及原審審理時之 供述及內帳之記載為主，互助會簿之記載為輔，比對後認定 如下：
㈠關於附表一合會部分：
⒈附表一所示之合會，於被告起會後，被告接著於附表一編 號4、5所載冒標日期分別冒會員丁○○之名義標會，業據 被告於偵查中結證稱：「九十七年四月、五月沒有經過會 員丁○○之同意，分別以1700、1800元標會，……九十七 年四、五月收到的合會金，我都沒有交給丁○○」等語（ 見97年度調偵字第24頁）明確，核與上開告訴人指訴上開 附表一編號4、5所示之合會有遭被告冒標之情節相符，另 有會簿一本及內帳一本扣案可憑，雖被告上開供述中關於 九十七年五月份標息係告知其餘會員1800元乙節與內帳記 載1600元不符，依罪疑有利被告之證據法則，本院乃認定 該次標息為1800元。
⒉起訴書雖記載被告於九十六年三月五日、九十六年四月五 日，分別以標息1700、1800元冒用丁○○之名義標會等語 ，惟比照該會會期始於九十六年十二月，及上開偵查中之 供述及上開內帳之記載，該起訴書中所載之九十六年三月 五日、九十六年四月五日顯係九十六年四月五日及九十六 年五月五日之誤載，茲更正說明之。又被告並未虛列會員 「麗霜」、「秀玲」及「阿煥」三人，該三名會員係分別 於第二會、第四會之前即已不再參加，業經證人庚○○、 辰○○、甲○○於本院審理時結證屬實，是以原審判決認 定該等會員係虛列即有未洽，再附表一編號1至3所示冒標 麗霜、阿煥、秀玲部分未經檢察官提起公訴（見起訴書附 表編號1），原審判決逕予認定該等三人係虛列之會員， 並逕予認定被告冒標該三名會員得標詐欺財物，顯係就未 受請求之事項予以判決，本院就此部分自應予以撤銷，是 本件附表一編號1至3部分僅供說明之用，非判決之一部， 併此敘明。
⒊被告冒用丁○○名義參與投標，並向他人詐稱丁○○標得 ，而向會員包括丁○○收取扣除標息後之該期合會金，自 係基於不法所有之意圖而詐得該部分合會金，其有詐欺之 不法所有意圖，甚為明確。
㈡關於附表二合會部分
⒈附表二所示之合會，被告雖於偵訊時依據該合會互助會簿 之記載，供稱伊冒用會員丑○○、金定、阿桃、秋月、榮 華、阿娟、錦釵、丁○○、卯○○等人名義冒標等語( 見 調偵字卷第24頁)，其後則改稱榮華與信賢都是同一人的 兒子，伊是冒用信賢標會，合計冒標11次等語(見調偵字 卷第41頁)，前後所述冒標次數不符，參以被告於原審審 理時供述：初10的會(即附表二之合會)，內帳寫誰標到與 互助會簿上寫的不同，是因為有時1個月有2、3個會員標 到，要看內帳才會清楚等語(見原審卷第65頁背面)，自難 僅以互助會簿之記載即認定未註明月份、金額者均係被告 假借他人名義冒標；又觀之被告提出之附表二所示合會之 內帳，亦無如附表三、四之合會，於內帳上會員姓名後之 月份欄內以畫圓圈方式標記其每月冒標之會員姓名，復因 距案發時日已久，被告於原審及本院準備程序時供稱其已 經忘記各次係以何人名義得標，而無法調查確認其各次所 冒標之會員姓名究為何人，然附表二所載冒標日期確有活 會會員被冒標乃客觀上確實存在之事，僅因當事人之記憶 與相關資料記載不周全，致無法重現，況依被告於本院準 備程序及本院審理時均曾表示，會員不一定會問是誰得標
，伊有時是隨便說一個會員得標等語，且互助會會員雖按 時繳交會首所計算出來之合會金，惟鮮少核對會首所指出 得標者之姓名是否相符，是以被告於各冒標日期所冒用之 會員姓名，既未載明於內帳中，自僅得認定被告附表二各 編號冒標之日期，查本件附表二合會之內帳中未記載標息 於會員右側者為九十四年十一月、九十五年二、五、六、 九月、九十六年六、七、十、十二、九十七年四、五月， 公訴人起訴者為九十四年十二月、九十五年二、四、五、 六月、九十五年九月、九十六年六、七、九、十月（其中 九十五年四月部分應不另為無罪諭知，九十六年九月原審 諭知無罪，檢察官並未就此部分提出上訴，業經確定）， 是依上開內帳之記載，九十五年二月、五月、六月、九月 、九十六年六、七月、十月均係被告冒標取得標金，可以 認定，又九十四年十二月記載卯○○37000，顯非由卯○ ○以37000元得標，再參以被告於偵審中均供陳此會曾未 經卯○○同意而以卯○○名義得標，是以九十四年十二月 被告應係以卯○○名義冒標，亦可認定，此部分被告未經 他人同意冒用他人名義得標，並以此向被冒標之活會會員 及其他活會會員詐取扣除標息後之會款，其有詐欺之犯意 及行為，至為明確，自不容其假藉法院無從調查其係冒用 何活會會員之姓名，遽予解免其刑責，要屬無疑。 ⒉被告冒用卯○○等人名義參與投標，並向他人詐稱卯○○ 等人標得，而向會員包括卯○○等人收取扣除標息後之該 期合會金，自係基於不法所有之意圖而詐得該部分合會金 ，其有詐欺之不法所有意圖，甚為明確。
㈢附表三合會部分：
⒈附表三所示之合會，被告於附表三所載冒標日期分別冒名 標會，此經被告於偵訊及原審、原審審理、本院準備程序 時供認在卷(見調偵字卷第24頁、原審卷第31頁、本院卷 第71頁)，故各該期被告詐欺之合會金，均為被冒標之活 會會員及其他活會會員所繳之會款。至於被告於偵訊時雖 供稱伊是以會簿編號2(阿祐)、3(阿祐)、4(阿祐)、5( 丁 ○○)、6(新格)、12(阿秀)、13(金定)、14(阿福)、15( 丑○○)等會員名義冒標(見他字卷第43頁、調偵字卷第24 頁)，因其於偵訊時並未供明各次冒標日期，審酌被告在 該合會內帳上會員姓名後之月份欄內已畫圓圈表示該月份 伊是用何會員名義標會，故附表三被告詐欺活會會員之會 款，乃以被告於原審審理時供述內容及內帳記載認定之。 ⒉經查九十六年十一月十五日依內帳之記載，被告在上註記 「1700元」以辛○○之名義標得，原審認定為1600元即乏
依據，併此指明。
⒊被告冒用丑○○等人名義參與投標，並向他人詐稱丑○○ 等人標得，而向會員包括丑○○等人收取扣除標息後之該 期合會金，自係基於不法所有之意圖而詐得該部分合會金 ，其有詐欺之不法所有意圖，甚為明確。
㈣附表四合會部分：
⒈附表四所示之合會被告於附表四編號1.至13.所載之冒標 日期分別冒名標會，業經被告於偵查、原審審理中坦承不 諱，且經告訴人指訴歷歷，並有內帳一本及互助會簿一本 扣案可稽，附表四各編號冒標之行為，堪以認定。 ⒉被告冒用卯○○等人名義參與投標，並向他人及該會會首 詐稱卯○○等人標得，而向會員及會首，包括卯○○等人 收取扣除標息後之該期合會金，自係基於不法所有之意圖 而詐得該部分合會金，其有詐欺之不法所有意圖，甚為明 確。
(二)又被告雖辯稱其均有給付活會會員利息，並無詐欺之意圖云 云。惟查被告係因前所召集之合會遭人倒會，積欠會員合會 金，財務吃緊，始再召集本案附表一至三所示合會，並代召 募附表四所示之部分合會會員，再冒用附表一至四各編號所 載被冒標會員名義詐標，並以此向被冒標之活會會員及其他 活會會員詐取會款，另就附表四部分向會首詐得包括會首之 會金及會首所招募之會員死會會金，將收取之合會金週轉支 付之前所積欠之合會金等債務，並未交給被冒標之會員，終 因週轉不靈未能繳付死會會款致倒會等情，業經被告於偵訊 及原審審理時供認在卷(見他字卷第43頁、調偵字卷第23至 24 頁、原審卷第31頁)，顯見被告於94年間起經濟已陷困境 ，其明知自己並無按月支付死會會款之能力，且民間合會關 係係建立於會員與會首彼此間之信賴關係上，仍以召集互助 會為餌，利用會員對其之信任及彼此間並不熟識、不易查對 之機會，擅自以附表1至4各編號所載被冒標之活會會員名義 冒標並使不知內情之各活會會員陷於錯誤，自有使用詐術、 意圖為自己不法所有之詐欺意圖，又附表四部分對該會會首 收取會首應支付之其招募會員（包括死會、活會及會首應支 付之部分，此部分死會及會首應支付之會金部分，均向會首 施詐，並非利用會首向死會會員施詐）之會金，均有詐欺之 犯意及行為甚明。被告前開所辯，顯係事後飾卸之詞，委無 足採。
(三)至於被告除上述已經證明確有冒標行為部分外，尚有無其他 冒標之行為，雖攸關本案審判範圍之認定 (即有無95年7月1 日刑法修正前連續犯規定之適用，至於95年7月1日以後若尚
有冒標行為，本於一罪一罰原則，既未經檢察官起訴，非屬 本案審理範圍)，因告訴人己○○等人並無法提供被告其他 冒標日期及被冒標會員名單，致被告是否有其他冒標之行為 ，已無從查考，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則 ，自無從採為有不利於被告之認定，併予敘明。(四)綜上所述，本案事證明確，被告上揭詐欺取財犯行已堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）新舊法比較部分：
㈠被告為附表二編號1至4.所示行為後，刑法業於94年2月2日修 正公布，於95年7月1日施行，其中與上開犯行有關之刑法第2 條、第55條、第56條、第33條第5款、第67條、第41條均已修 正，另刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年6 月14日公布，並 自同年月16日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無 新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另刑法第55條關於想像競 合犯之規定雖有文字更動，刑法施行法亦增列第1條之1之規定 ，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被 告之情形，自應逕依裁判時法即修正後刑法第55條及刑法施行 法第1條之1之規定論處（最高法院95年11月7日95年第21次刑 事庭會議決議參照），先予敘明。
㈡再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想 像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形， 綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度 第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如 下：①關於罰金刑最低額之問題，刑法第339條第1項之詐欺取 財罪（詳如後述），法定刑中有科處罰金之規定。修正前刑法 第33條第5款規定罰金為1元以上，修正後刑法第33條第5款則 將罰金規定係新臺幣1000元以上，以百元計算之。經比較新舊 法之結果，應以舊法較有利於被告。②又修正前刑法第41條第 1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之 罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一 元以上三元以下折算一日，易科罰金。」再被告行為時之易科 罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪 除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。則本件被告
行為時之易科罰金折算標準，如以銀元300元折算1日，經折算 為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟修正後刑法第41 條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新 臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」被告所 犯係得易科罰金之罪，經比較修正前後之易科罰金折算標準， 以修正前之規定較有利於被告。③刑法第56條連續犯之規定於 95年7月1日修正施行後業已刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之 變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更， 被告就附表二編號1.至編號4.所示詐欺取財之犯行，如依修正 前刑法，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至2分之1，如依 修正後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法 適用結果，應適用被告行為時即修正前刑法論以連續犯，較為 有利。④刑法第56條加重規定部分，因刑法第339條第1項法定 本刑中關於科處罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其 最高度及最低度同加重之，而修正前刑法第68條所定，僅加重 其最高度，經比較新舊法之結果，就罰金加重其刑部分以舊法 對於被告較為有利。⑤又刑法第51條第5款關於定應執行刑之 規定，已由修正前「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修 正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合 併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」。經比較新、舊 法結果，應以被告行為時即修正前第51條第5款規定合併定應 執行刑，較有利於被告。
㈢綜上，整體綜合比較法定罰金刑下限及罰金刑減輕等規定於修 法前、後之差異，仍以修正前之規定較有利於被告，依刑法第 2條第1項前段之規定，應一體適用修正前刑法之相關規定予以 處斷。至於易刑處分部分，易科罰金之折算標準並不包括在上 開最高法院刑事庭會議決議之「綜其全部罪刑之結果而為比較 」之範圍，應逕依刑法第2條第1項之規定，就易科罰金折算標 準部分適用修正前刑法第41條第1項前段之規定（最高法院96 年度台非字第85號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院95年法 律座談會刑事類第3號、第6號法律問題研討結果參照），附此 敘明。
㈣另被告於為附表二編號1.至編號4.所示行為後，罰金罰鍰提高 標準條例第2條業已廢止，而刑法第41條第1項前段易科罰金折 算標準，已由修正前之銀元100元、200元、300元(即新臺幣30 0元、600元、900元)折算1日，修正為新臺幣1,000元、2,000 元、3,000元折算1日，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之 關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件，因屬科刑規範
事項變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定 比較必要，經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前刑法較 有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法 第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定， 就附表二編號1.至編號4.所宣告之罪減刑後所處之刑，諭知易 科罰金之折算標準。
（二）其餘論罪科刑部分：
㈠按民間互助會已標取會款者(即一般所稱之死會)，於標取會款 後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款(含標 息)之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐(即 佯稱某人得標)，使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得 標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員， 因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷 於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對 於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人(最高法院92 年度臺上字第1138號判決意旨參照)。本案被告乙○○招募附 表一至三所示之合會(其中附表四所示合會，被告係代為招募 其中15名會員)，並以附表一編號4、5、附表二至四各編號所 載被冒標會員名義標標，使不知情之附表一至四所示合會活會 會員及附表四之會首陷於錯誤，遵期繳交會款。核被告乙○○ 所為，均係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告於附表一編 號4、5及附表二至四各編號所載冒標日期開標時冒標詐欺之行 為，均係對當期被冒標之活會會員及其他各個活會會員為之， 附表四部分尚同時對該會會首為詐欺行為，均同時同時詐騙多 數人，致多人同時陷於錯誤而交付會款，係以一行為侵害數法 益，觸犯數詐欺取財罪名，為同種想像競合犯，均應依刑法第 55條之規定，從一重（詐得金額較多者）論以一詐欺取財罪。 其中附表一至三部分利用不知情之王俊晴、潘麗華為之，附表 四利用不知情之王俊晴、潘麗華向被告所招募之活會會員為之 ，利用會首黃春景向會首所招募之活會會員為之，均為間接正 犯。
㈡被告於95年6月30日以前(即附表二編號1.至編號4.部分)多次 詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪 名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法 第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。另被告於95年7月1日 以後(即附表一編號4、5、附表二至附表四部分)所為多次詐欺 取財犯行，因係在前述刑法修正後所犯，已無法與前開刑法修 正前之犯行論以連續犯，其犯意各別，行為獨立，應予分論併 罰。是被告於95年7月1日以後(即附表一編號4、5、附表二至 四部分)所犯之詐欺取財罪，係基於個別之犯意而分別起意為
之，均應予分論併罰。
㈢末查，本案被告所犯附表二編號1至4及附表二編號1至5、附表 三編號1至5、附表四編號1至編號5.所示詐欺取財犯行，犯罪 時間均發生於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑 條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒 刑1年6月，不在該條例第3條第1項第15款所定排除減刑之列， 應依該條例第2條第1項第3款之規定，均減其宣告刑2分之1， 並定其應執行之刑。又刑法第41條第2項雖規定同條第1項易科 罰金之規定，於數罪併罰其應執行之刑未逾6月者，亦適用之 ；亦即所定應執行之刑如已逾6月者，即不得易科罰金。惟98 年6月19日作成之司法院大法官會議釋字第662號解釋明揭：「 中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於 數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個 月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第 23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本 解釋公布之日起失其效力。」，故對於數罪併罰，數宣告刑均 得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋 字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金，是本案所定之應 執行之刑雖逾有期徒刑6月，依上開大法官會議解釋要旨，仍 應併予諭知易科罰金之折算標準，並依有利被告之原則，適用 修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例 第2條規定，諭知執行刑之易科罰金折算標準。（四）原審法院就被告所犯詐欺取財罪部分，認被告罪證明確， 而予以論罪科刑，固屬有據。然原審判決㈠就附表一部分 認定「麗霜」、「秀玲」、「阿煥」為虛列會員，且就未 經起訴之附表編號1至3部分逕為認定並為論罪科刑，即屬 未經請求事項予以判決，應有未合；㈡附表一編號5、附 表三編號9部分認定標息各為1700、1600元，尚乏依據， 而有未當；㈢附表四之部分僅認定其詐欺之對象為該會活 會會員，未認定該會會首黃春景；㈣未就附表一至四部分 認定王俊晴、潘淑華及附表四會首黃春景為間接正犯；㈤ 未就附表四部分認定會首黃春景遭詐騙之金額，致詐騙總 數與實際不符；㈥公訴人認附表二編號1至4部分所犯詐欺 罪與行使偽造準私文書罪犯行有牽連犯之裁判上一罪關係 （見起訴書第2頁），原審認定關於行使偽造準私文書罪 部分，罪證不足，自應不另為無罪之諭知，乃原審另為無 罪之諭知，自有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重，檢 察官上訴意旨指摘原審未就附表各編號所示之犯行尚犯有 行使偽造準私文書罪為論罪科刑且量刑過輕，雖均無理由 ，然原判決關於此部分既有可議可處，自仍應由本院連同
定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告年事已高，素行 良好，而利用他人對其信賴，竟因週轉失靈，起意為本案 犯行，擅以虛列之人頭會員、活會會員名義冒標，其手段 雖非以暴力為之，然詐得金額非微，已造成告訴人等、被 冒標會員及其他活會會員受有不貲之損害，暨衡酌本案事 證明確，被告猶飾詞辯解，事後復遲遲未能與告訴人等及 其他合會會員達成和解等一切情狀，分別就附表一編號4 、5、附表二至四所示之罪，各量處如主文所示之刑，並 分別諭知易科罰金之折算標準。
參、不另為無罪諭知部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決 。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文 。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告 之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積 極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪 裁判之基礎，最高法院著有30年度上字第816號、40年度 臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例可資參照。又 按刑法第210條之偽造私文書罪，以偽造他人名義制作文 書為其成立要件。被告於標單上偽填金額，並未載明被冒 標人姓名，則該項標單，尚未具備文書之形式，不能認為 係私文書或準私文書(司法院74年6月15日廳刑一字第452 號函、最高法院85年度臺上字第887號、91年度臺上字第 5683號判決參照)。是以，刑法上之偽造文書罪，須以捏 造他人名義製作文書為構成要件，如文書上並未冒偽他人 名義為製作名義人，僅誆稱係他人所製作者，本質上屬於 欺罔行為，尚難謂已具備偽造文書之成立要件。（二）公訴意旨另認被告於附表二合會95年4月10日開標日，冒 用活會會員名義標會之犯罪事實，乃以被告提出該合會之 互助會簿上，並無會員於95年4月得標之註記為其依據。 然被告於原審審理時業已供述：內帳上會員姓名後有註明 金額者，係即表示該會員本人有投標，會員標到會，伊會 在互助會簿寫上金額、月份，如果是伊冒標，伊會在內帳
上會員姓名後月份欄內畫圓圈，冒標應該是內帳比較準確 。初10的會(即附表二之合會)，內帳寫誰標到與互助會簿 上寫的不同，是因為有時1個月有2、3個會員標到，要看 內帳才會清楚等語明確(見原審卷第33頁、第39至40頁、 第65頁背面)，而其所提出之內帳上，該合會記載95年4月 「丑○○」2,000元、「錦釵」1,700元(見本院卷第42頁) ，與互助會簿所載並不相同，則該合會之互助會簿是否有 漏載，尚未可知，然本諸事證有疑，利歸被告原則，自不 能認定被告有此部分有詐欺及行使偽造準私文書犯行，此 部分被告冒標犯行應屬不能證明。
（三）公訴意旨另以附表二編號1至4部分冒標行為尚犯有刑法第 216條、第220條、第210條之行使偽造準私文書罪犯行。 ㈠訊據被告堅決否認有行使偽造準私文書犯行，辯稱：通 常均無人在場開標，故伊有時完全不用填標單，有人來 開標時伊也只是填號碼和金額而已等語。公訴人認被告 有上開行使偽造準私文書犯行，無非以被告曾供承其有 填寫標單之行為等語為據。
㈡惟查：
①被告於偵訊時僅供稱：標單是隨便拿一張紙，大家寫 上利息，最高的人得標，標單用完就丟了等語(見調偵