臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1878號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣彰化地方法院98年度
易字第767 號中華民國98年10月20日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9142號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○曾因侵占案件，經臺灣彰化地方法院以91年度易字第 870號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定（不構成累犯）。猶 不知悛改，緣其自93年5月間起至95年11月2日止，在址設彰 化縣大村鄉○○村○○路336巷42號之瑞勝紙器有限公司（ 下稱瑞勝公司）擔任業務員，並於94年3月升任業務經理， 負責對外招攬業務及向客戶收取貨款之工作，係為從事業務 之人。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於 附表編號⒈至⒌所示之時地，藉其為瑞勝公司向大統商行收 取貨款之機會，先後將大統商行負責人李翁誠所交付用以支 付貨款之附表編號⒈至⒌所示之支票，變易持有為所有之意 ，連續將所收取之支票貨款侵占入己，金額共計新臺幣（下 同）1,103,550元。嗣瑞勝公司出貨後，遲未能自大統商行 收得貨款後，經查證始悉上情。
二、案經瑞勝公司告訴臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行
，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案下列所援引之 全部卷證資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○ 於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據 作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之 證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承將附表所示大統商行負責人李翁誠交付伊作 為貨款之5張支票，存入伊本人第一銀行溪湖分行、元大商 業銀行溪湖分行之帳戶中提示等情，惟矢口否認有何業務侵 占之犯行，辯稱：伊為衝高業績，常對某大宗、優良之客戶 折價，此雖與公司准許最低售價還低，惟將來再以公司所發 之獎金補足，而受折價之客戶所開立支票之價即與公司統計 之價格不符，故伊即先將客戶之支票在自己帳戶內兌現後， 加上自己之獎金，才將足額之貨款繳回公司，被告雖將客戶 支票存入自己帳戶內提示兌現，伊並無為自己不法所有之意 圖，後來仍將足額之貨款繳付公司，是被告之行為應不構成 業務侵占罪云云。
二、惟查：
㈠被告自93年5月間起至95年11月2日止，在瑞勝擔任業務員， 並於94年3月升任業務經理，負責對外招攬業務及向客戶收 取貨款之工作；又被告有於如附表編號⒈至⒌所示時間，向 大統商行負責人李翁誠收取如該附表所示之用以支付貨款之 支票，共計1,103,550元等情，為被告所不爭執，與瑞勝公 司告訴代理人陳瑾瑜、陳建勛律師於偵查中指述情節、證人 即瑞勝公司會計人員黃麗鳳及大統商行負責人李翁誠於偵查 中證述情節大致相符，復有瑞勝公司對大統商行之應收帳款 帳單（見96年度他字第150號卷第118、119、120、124、126 頁）、被告將附表編號⒈至⒌所示之支票存入被告所申設之 第一商業銀行溪湖分行帳戶、元大商業銀行溪湖分行帳戶提 示兌現之支票正反面影本5張及上開帳戶之交易明細表等在 卷可佐，是上開事實均堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯。然被告於96年2月26日偵訊時供承 ：「（公司業務招攬客戶及收取貨款之流程為何？）‧‧訂 貨後我們再去路客戶收取貨款時‧要拿請款單，有2聯，1聯 給客戶，另1聯帶回去公司，客戶再開票給我們，我們將支 票拿回公司，這是收取貨款的流程。」等語（96年度他字第 150號卷第54頁），可知依瑞勝公司收取貨款之流程，業務 員向客戶收取之現金或支票，均應繳回公司，而此亦為被告 所明知。次者，瑞勝公司並未授權被告得降低公司所訂最低 售價，亦據告訴人代理人陳述明確，而被告於上訴理由狀中
亦自承伊為衝高業績，常以比公司准許最低售價還低之價格 ，對某大宗、優良之客戶折價等語，顯然被告對客戶折價之 舉動，並不符合瑞勝公司之規定。再者，依被告上開所辯： 伊即先將客戶之支票在自己帳戶內兌現後，加上自己之獎金 ，才將足額之貨款繳回公司，事後已將陸續將大統商行之貨 款還給公司云云，依被告所述，其為補足給予客戶之價差後 將貨款繳回公司，始將自大統商行收取之貨款支票先存入自 己之帳戶內提示兌現，按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之 他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪， 縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法 院76年度台上字第4587號裁判意旨可資參照）。本件被告未 依瑞勝公司規定，將大統商行交付用以支付貨款之5張支票 繳回瑞勝公司，竟存入自己之帳戶提示兌現，已如前述，而 該5張支票所兌現之款項，均遭被告領出，此觀之被告設於 第一銀行溪湖分行、元大銀行溪湖分行帳戶之往來明細表即 明，而被告並無指明其領出該等款項係作何用途，可見該等 款項均已遭被告挪作他用，足徵被告係基於變易持有為所有 之意思，將5張支票存入自己之帳戶而以予侵占入己，其犯 罪即已成立，自不因被告事後是否有歸還所侵占之款項而免 其刑責，況告訴代理人於本院審理時亦陳稱附表編號⒈至⒌ 所示5張支票之金額，被告並未繳回公司，而被告亦無證據 證明其已將大統商行之貨款繳回瑞勝公司，是被告所辯，委 無足取。
㈢綜上所述，被告前開辯解，核與事實不符，尚難遽採。本案 事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。
三、新舊法之比較：
被告行為後，刑法於94年1月7日修正，於95年7月1日施行。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖 經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定 以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又以本次刑法修正之比 較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑 庭會議決議可資參照）。經查：
㈠按刑法第336條第2項之業務侵占罪，法定刑為6個月以上5年 以下有期徒刑、得併科3,000元以下罰金，關於罰金刑部分 ，依95年6月14日修正公布，95年7月1日施行之刑法施行法 第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正後，刑法分則 編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時， 刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法 修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至 94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」 ，經比較結果關於法定刑最高罰金部分，修正前後規定並無 不同（新法以新臺幣為貨幣單位，修正施行後，就其所定數 額提高為30倍，實際與行為時法罰金刑相同），不生法律變 更比較問題，即無刑法第2條第1項適用餘地。再就法定最低 罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元 以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定得提高2至 10倍，及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條換算 為新臺幣結果，為3元，而修正後則規定：「罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」，已將科處罰金之最低額提 高至1,000元以上，就法定刑最低罰金部分，修正後之規定 顯非較有利於被告，故依現行即修正後刑法第2條第1項前段 規定，此部分應以修正前刑法第33條第5款之規定對被告較 為有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除， 並於95年7月1日起施行如前述，是於新法修正施行後，行為 人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件 之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變 更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果 ，仍應以行為時法律即舊法論以連續犯對被告較為有利。 ㈢關於罰金之加減，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減 者，僅加減其最高度。」修正後併入刑法第67條規定「有期 徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」是罰金 刑之加減，原僅以最高度加減計之，惟修正後最低度併同加 減之，比較新舊法，自以修正前刑法第68條對被告較為有利 。
㈣本院經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」 、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意 旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利 。
四、按刑法上所謂業務，係指個人基於其社會地位繼續反覆所執 行之事務，其主要部分之業務固不待論，即為完成主要業務 所附隨之準備工作與輔助事務，亦應包括在內（最高法院71
年台上字第1550號判例意旨參照）。查被告受僱於瑞勝公司 ，負責開發客戶及收取客戶貨款等業務，確為從事業務之人 ，而其經手之用以支付貨款之支票，則係被告業務上所持有 之物，是被告將其業務上收取之款項，變易持有為所有，侵 占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 又被告先後5次業務侵占之犯行，時間緊接，方法相同，觸 犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依修 正刪除前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。五、原審認被告罪證明確，因而適用修正前刑法第56條、刑法第 第336條第2項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前 因侵占案件，經判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，於緩刑期 間，在瑞勝公司擔任業務員及業務經理，不思循正當途徑為 公司謀求利益，竟利用瑞勝公司對於其之信任，將出售貨物 所得貨款侵占入己，侵占所得數額共達1,103,550元，犯罪 所生損害並非輕微，雖被告事後坦承犯行，但仍未與告訴人 公司達成和解，暨審酌其品行、生活狀況、智識程度等一切 情狀，量處有期徒刑1年4月，另敘明被告上揭所犯業務侵占 犯行，其犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民 國96年罪犯減刑條例之規定，且無不得減刑之情形，依該條 例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2分之1為有 期徒刑8月。核其認事用法，並無不合，量刑亦尚允當。檢 察官循告訴人之請求，以原判決量刑過輕；被告上訴意旨， 仍執陳詞，否認犯罪，因而俱指摘原判決不當，均無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 振 祥
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日┌──┬──────────────────────────────────┐
│編號│ 侵占之時地、金額及手法 │
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│ ⒈ │乙○○先於93年11月20日，將大統商行負責人李翁誠所交付其持有而應繳回瑞│
│ │勝公司之支票1 紙【發票人：李翁誠，付款人：雲林縣崙背鄉農會，面額新臺│
│ │幣（下同）103,550 元，支票號碼：FA0000000 號】，易持有為所有之意思，│
│ │以其在彰化縣溪湖鎮第一商業銀行溪湖分行申設之帳戶（帳號00000000000 號│
│ │）提示付款，將上開貨款存入其帳戶內而侵占之。 │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ ⒉ │乙○○於93年12月15日，將大統商行負責人李翁誠所交付其持有而應繳回瑞勝│
│ │公司之支票1紙【發票人：李翁誠，付款人：臺灣中小企業銀行虎尾分行，面 │
│ │額186,000 元，支票號碼：AT0000000 號】，易持有為所有之意思，以其在彰│
│ │化縣溪湖鎮第一商業銀行溪湖分行申設之帳戶（帳號00000000000 號）提示付│
│ │款，將上開貨款存入其帳戶內而侵占之。 │
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│ ⒊ │乙○○又於94年1月5日，將大統商行負責人李翁誠所交付其持有而應繳回瑞勝│
│ │公司之支票1紙【發票人：李翁誠，付款人：臺灣中小企業銀行虎尾分行，面 │
│ │額335,600 元，支票號碼：AT0000000 號】，易持有為所有之意思，以其在元│
│ │大商業銀行溪湖分行申設之帳戶（帳號000000000000號）提示付款，將上開貨│
│ │款存入其帳戶內而侵占之。 │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ ⒋ │乙○○於94年3月20日，將大統商行負責人李翁誠所交付其持有而應繳回瑞勝 │
│ │公司之支票1紙【發票人：李翁誠，付款人：臺灣中小企業銀行虎尾分行，面 │
│ │額283,600 元，支票號碼：AT0000000 號】，易持有為所有之意思，以其在元│
│ │大商業銀行溪湖分行申設之帳戶（帳號000000000000號）提示付款，將上開貨│
│ │款存入其帳戶內而侵占之。 │
├──┼──────────────────────────────────┤
│ ⒌ │乙○○於94年4月5日，將大統商行負責人李翁誠所交付其持有而應繳回瑞勝公│
│ │公司之支票1紙【發票人：李翁誠，付款人：臺灣中小企業銀行虎尾分行，面 │
│ │額194,800 元，支票號碼：AT0000000 號】，易持有為所有之意思，以其在彰│
│ │化縣溪湖鎮第一商業銀行溪湖分行申設帳戶（帳號00000000000 號）提示付款│
│ │，將上開貨款存入其帳戶內而侵占之。 │
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