臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1828號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
58巷8
丙○○
選任辯護人 陳慧芬律師
上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
易字第2948號中華民國98年10月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1931號、第17068號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○無罪。
事 實
一、甲○○、丙○○於民國（下同）九十七年十月二十五日晚間 ，在臺中縣潭子鄉○○路○段六十─六號之牧槐樹卡拉OK店 分坐店內二桌各別與渠等友人或家屬唱歌消費，因二桌成員 或互有認識而相互敬酒。適丙○○與甲○○二人前因甲○○ 與其兄王祖貽在星軒卡拉OK店內消費時與店家有所糾紛，甲 ○○等認丙○○意欲介入，雙方均心生不快，甲○○與丙○ ○均起身欲至店外處理，二人走向店門口之際，丙○○隨手 取店內玻璃酒瓶並敲破，手持該破酒瓶，在場之友人江芷琳 見狀遂擋在其二人中間，丙○○見該敲破之酒瓶並無凸出尖 銳之處，遂將酒瓶丟棄後，再行敲破一支璃玻酒瓶並手持該 破酒瓶，甲○○見狀則以手指指其脖子尋釁稱：要插就插這 邊比較快死等語，並以右手搶丙○○手持之酒瓶，致甲○○ 右手受有第二指一公分及一．五公分撕裂傷之傷害，甲○○ 因受傷刺痛往後退，而於後退之際發現現場有瓦斯筒，竟基 於普通傷害之犯意，持店內瓦斯筒揮擊丙○○頭部，造成丙 ○○受有頭皮開放性傷口（約五公分）、腦震盪無意識喪失 之傷害。
二、案經丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、被告甲○○部分：
一㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九 條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於 傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該 等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議， 基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程 序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被 告、公訴人於本院審理程序時就本院下列所引用證人丁龍祥 、江芷琳警詢所述之證據能力並未加爭執，且本院審酌證據 作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認 為適當，且無違法取得之情形，既經本院依刑事訴訟法規定 踐行調查證據程序，均具有證據能力。
㈡復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件證人丁龍祥、江美玲、姜芷琳、李咅錞於檢察官偵 查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，且被告亦未釋明上開供述有顯不可信之情況被告復不爭 執其證據能力，依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具 有證據能力。
㈢卷附之被告甲○○傷勢照片，純係機械作用而不涉及人為之 意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤 差明顯有別，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述（最高 法院九十七年度台上字第三八五四號刑事判決參照）；並不 符刑事訴訟法第一百五十九條第一項之要件。該項證據既無 違法取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第一百六十四條第 一項、第一百六十五條第一項之規定踐行調查證據程序，自
應具有證據能力。
㈣卷附診斷證明書係屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明書，查無任何顯不可信之情況，自應認得為證據 ，而有證據能力。次按從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外 ，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款已定有 明文。又醫師法第十二條第一項規定：醫師執行業務時，應 製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第二項規 定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日 、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項： 一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷 或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事 項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療 ，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之 規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過 程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因 其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目 的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫 療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業 務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無 殊，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業 務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病 歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，業經最高 法院著有九十七年度臺上字第六六六號、九十六年度臺上字 第一九五七號判決意旨可參。是以本件行政院衛生署豐原醫 院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書各一份係 被告即告訴人二人分別前往醫院就診過程之病歷所轉錄，參 照前述說明，自屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所 稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文 書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事 ，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自亦得為證據。 ㈤又丙○○提出錄音光碟一片稱其子詢問證人丁龍祥，以手機 將其對話錄音，而證人丁龍祥是好好先生，與被告甲○○交 情好，不願意得罪對方，說話模稜兩可，證人丁龍祥有說你 老爸怎會可打人云云，有關證人丁龍祥與被告丙○○對話內 容，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴 訟法第一百五十九條第一項規定，並無證據能力，復經公訴 人爭執其證據能力，是依該條文之規定，上開錄音內容自無 證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於上開時、地有持瓦斯筒砸丙○○之 事實不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：九十七年十月 二十五日晚上八、九點當天其兄王祖貽與友人聚餐，邀其事 後到場，共有四人，係在臺中縣潭子鄉○○路○段六十─六 號牧槐樹卡拉OK店，丙○○比渠等晚到約半個小時左右，之 前有聽王祖貽說丙○○當天晚上另有烤肉活動，烤肉完後過 去，但並不是和該桌的人有約，是各自過去，丙○○等人約 有六、七人，也是過來唱歌、喝酒；雙方是各自分開坐，因 為部分人互相認識，被告丙○○與友人「阿丁」（即證人丁 龍祥）有到渠等這桌敬酒，後來大家點歌、唱歌喝酒，經過 一個多小時後其有到丙○○那桌敬酒，在敬酒過程中，「阿 丁」與江芷琳換到其那桌去喝酒，後來聊到其與王祖貽到一 家歌唱坊和店家有不愉快，過程中丙○○有解釋，其表示事 情已經過了，也沒有說事情跟丙○○有關連，講的過程中丙 ○○脾氣上來就開始罵人，聲音愈來愈大，其表示不要在這 邊談到店外談，丙○○也沒有說什麼就站起來離席，約其到 外面談，丙○○走在前面，其走在後面，被告丙○○走到隔 壁桌就拿起該桌酒瓶敲破，那一桌應該是原本其坐的那一桌 ，敲破酒瓶後丙○○還是繼續往前走，其也跟著走，還沒有 到店門口時，互相認識的朋友有上來規勸，丙○○敲破第一 支酒瓶時和其面對面，第二次敲破酒瓶時江芷琳有站在中間 幫渠等隔開，至於第一次所持酒瓶是丙○○自己丟掉或是被 江芷琳搶下並不清楚，但是到店門口旁邊一桌又拿起來敲破 第二支，拿第二支酒瓶時動作比較大，且更激烈，就是口語 辱罵，也有揮舞，過程中其表示插其脖子死的比較快，其右 手食指、中指覺得一陣刺痛，當時左手做什麼其沒有意識， 當時其有喝酒，但有去搶丙○○的酒瓶，感到刺痛的時候就 往後退，到牆邊有一桶瓦斯就拿起來防衛，瓦斯筒不輕，蠻 重的，揮擋過程中其沒有辦法用手支撐力道，當時看到丙○ ○及江芷琳拉扯，拉扯過程中有倒下，也有人拉其，是有人 來勸架拉其，記得是王祖貽的朋友叫「阿傑」有拉其，揮舞 瓦斯筒過程中，手的力道失力就往丙○○身上砸，丙○○揮 舞過程其有後退要防衛，退到牆邊，有瓦斯筒就直覺拿瓦斯 筒防衛，並沒有傷害犯意，並不是刻意要傷害丙○○，因為 丙○○拿酒瓶要刺向其對其生命有重大危害；當時其右手受 傷，朋友說流很多血，看是否要先去就醫，爭執問題以後再 說，因為當時朋友已經把其架開，被丙○○經友人架到外面 去就醫，但不清楚有無受傷，出了門口之後丙○○還是繼續 辱罵，還是想要與其繼續發生衝突，在場人還是繼續勸架， 其與被告丙○○都有被勸架的人拉住，後來就各自就醫云云
。惟查：
㈠被告甲○○業已自承確有持店內瓦斯筒砸丙○○之客觀事實 ，且鍾文揮受有頭皮開放性傷口（約五公分）、腦震盪無意 識喪失之傷害，有行政院衛生署豐原醫院診斷證明書一份在 卷可憑。
㈡證人丁龍祥於警詢證稱：當日其至牧槐樹卡拉OK店時，渠等 坐一桌，而甲○○、王祖貽兄弟和朋友坐另一桌，雙方互相 敬酒，其過去與王祖貽談話聊天，將近二十分鐘後被告甲○ ○與丙○○一同走出大門口，當時其沒有看到雙方有拉扯的 動作，其聽到被告甲○○說：有種你插我，其並沒有看到丙 ○○砸酒瓶，其起身要去勸阻前，已看到被告甲○○拿瓦斯 筒揮向丙○○，有無擊中頭部其未看見，只看見丙○○左手 按住頭部，放開後就流血，此時其開門將丙○○帶上車至豐 原醫院就醫；當時有江芷琳、王祖貽，而丙○○之女與男友 於事發前一小時先行離去等語（見九十七年度他字第五一二 二號案卷第四一頁）；復於偵查中證稱：雙方都是朋友，先 前丙○○在其住處烤肉，九點半左右，渠等就去唱歌，甲○ ○、王祖貽是另一桌，渠等碰了面，後來其坐另名一桌，不 曉得丙○○、甲○○就走到門口，就發生衝突，其當時不是 當場到這一幕，其過去時，是有看到被告甲○○用手向脖子 比一個動作說不然你給我插，發生太突然，被告甲○○隨手 拿一個瓦斯筒揮向丙○○，當時其去制止時，這動作已經發 生，丙○○也倒在地上，走過來時，左、右手摀著左邊的頭 ，其有看到血跡，其趕快把被告丙○○帶到外面豐原醫院就 醫等語（見九十八年度偵字第一九三一號卷第五頁）。就證 人丁龍祥雖稱事發突然未全部目睹、未見丙○○敲破酒瓶及 刺擊之情事云云，惟就被告甲○○與丙○○二人確先發生衝 突，而被告甲○○持瓦斯筒揮向丙○○，事後見丙○○受傷 一節證述甚明。
㈢證人江芷琳於警詢時證稱：被告甲○○拿瓦斯筒，但其視線 無法看到被告甲○○拿瓦斯筒打被丙○○，事後牧槐樹老闆 將被告甲○○的瓦斯筒搶下等語（見九十七年度他字第五一 二二號案卷第三七、三八頁）；復於偵查中證稱：當天其與 被告丙○○同一桌，被告甲○○先到，是坐另一桌，因為是 朋友，所以有去打招呼，直看到丙○○與甲○○說話說得不 愉快，其聽到丙○○詛咒全家被車撞，其到別桌拿煙，丙○ ○走向大門口，未到大門口，看到丙○○拿玻璃瓶，其擋在 他們中間，丙○○就丟掉，又拿第二支酒瓶，其還是站在二 人中間，其看到被告甲○○說要插就插這邊比較快死，其背 向被告甲○○，其說都是朋友，不要這樣子，其也不知道是
如何倒下，其知道丙○○壓在其上面，可能其沒有站穩跌倒 ，其看丙○○右領口有血，被告甲○○手上也有血，之後要 送丙○○就醫，他就不上車等語（見九十八年度偵字第一九 三一號卷第五、六頁）。證人江芷琳就丙○○、甲○○二人 言語不愉快、丙○○二度打破酒瓶、被告甲○○揚言要插就 插這邊比較快死，及其隔擋二人嗣與丙○○倒地、被告丙○ ○壓在其身上，被告甲○○確持瓦斯筒及丙○○有流血之情 事。
㈣另丙○○之女友乙○○於偵查中證稱：其男友即被告丙○○ 走在前面，被告甲○○就把頭伸來說你刺我呀，被告甲○○ 就拿東西丙○○身上打，當時音樂很大聲，其不知道為何會 說你刺我，丙○○拿玻璃瓶，是甲○○拉丙○○的手說你刺 我等語（見九十八年度偵字第一九三一號卷第六頁），且於 本院審理時證稱：「江芷琳在當被告丙○○被敲頭時，他有 出來勸被告甲○○不要這樣。」、「當時丙○○被打的那一 剎那頭都是血，我就一直求甲○○不要打了。我們離開到到 外面時，被告甲○○還一直追出來，是丁龍祥扶著被告丙○ ○離開，我的身上也都是被告丙○○的血，然後我們就坐車 走了。當時丁龍祥已經扶著被告丙○○去車上，他們跑出來 ，而被告甲○○的哥哥還架著被告丙○○的脖子，我有求他 們，但他們還是不放過被告鍾文。其證稱被告丙○○係走在 前方，且持玻輝。出來後沒有在打架」等語（見本院卷第七 十三頁）。足證被告甲○○確有持物品毆打丙○○。 ㈤就上開證人證詞觀之，或簡繁有別，所稱目睹過程各係片斷 ，然綜觀渠等所述，被告甲○○確持瓦斯筒揮擊，衝突後丙 ○○有受傷流血等情，應堪認定。
㈥至證人李咅錞於偵查中證稱：其在外面聊天，接到電話，去 的時候看到甲○○勒住丙○○，王祖貽被很多人架著，要打 丙○○，乙○○一直哭，求他不要打，因為丙○○全身都是 血等語（見九十八年度偵字第一九三一號卷第六頁），然被 告甲○○辯以證人李咅錞係事後到場，並未目睹過程等語， 且丙○○亦自承事後至停車場上車時，證人王祖貽衝過來要 勒其脖子，證人乙○○情急跪下來，其子與李咅錞一起過來 ，渠等到場就是其打開車門準備上車之時語，足見證人李咅 錞確係店內衝突毆打後，於丙○○至店外上車之際方始到場 ，顯見證人李咅錞於偵查中之證述其目擊被告甲○○勒住丙 ○○一節，顯與事實相悖，無足憑信。
㈦按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過 去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防 衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單
純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊 之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之 反搫行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之 還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院三十年上 字第一０四０號判例及最高法院九十二年度台上字第三０三 九號裁判參照。被告甲○○雖主張其以防衛意思而持瓦斯筒 云云，然其供稱丙○○二度敲破酒瓶，其猶揚言插其脖子死 的比較快等語，核與丙○○所述大致相符，且其於丙○○持 敲破酒瓶相向之際，猶手指頸項出言尋釁，毫無所懼，嗣於 搶酒瓶受傷後，持相當質量之瓦斯筒揮擊丙○○，其奮然勁 悍之舉，足見其傷害犯意甚明。綜上觀之，被告甲○○僅因 言語不和，終至逞忿一時，而丙○○固先執持敲破之酒瓶， 惟並無積極證據證明其有刺被告甲○○（詳如后述），是被 告甲○○持瓦斯筒毆擊丙○○，顯非基於防衛之意思至明， 被告甲○○以防衛之意思置辯，並無足採。綜上，被告甲○ ○傷害犯行至為明確，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普通 傷害罪。原審判決關於被告甲○○傷害部分認罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見，惟本件被告甲○○右手指之傷害係 其出手抓丙○○所持之酒瓶所致，並無證據足資證明丙○○ 有持酒瓶刺被告甲○○，原審認係丙○○刺傷，顯與事實不 符，且被告甲○○係於出手抓丙○○所持之酒瓶受傷之際發 現瓦斯筒始起傷害丙○○之犯意，原審漏未論及，均有未洽 。被告甲○○上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由 ，惟原審判決關於被告甲○○傷害部分既有上開可議之處， 自應由本院原審判決關於被告甲○○傷害部分予以撤銷改判 。爰審酌被告並無前科素行（有刑案資料查註紀錄表、臺灣 高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考），僅因認先前細故 致言語齟齬，詎不思理性解決紛爭，且於手受傷後持相當質 量之瓦斯筒傷人，以及丙○○傷勢為頭皮開放性傷口（約五 公分）、腦震盪無意識喪失之傷害，及犯後猶推諉卸責，並 否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑 三月，並諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○所持之瓦斯 筒亦係店內取得，雖係持以傷害所用之物，惟並非被告甲○ ○所有，且非違禁物，自無從為沒收之諭知，併此敘明。被 告甲○○另請求傳訊證人「阿傑」，惟姑不論被告甲○○所 提之「阿傑」自原審迄本院均無其詳細姓名年籍足供傳訊， 本件就有關被告甲○○持瓦斯筒毆打丙○○之事實，業已至 為明確，並無再調查之必要，併此敘明。
貳、被告丙○○部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與甲○○於民國（下同）九十七 年十月二十五日晚間，與友人丁龍祥等人在臺中縣潭子鄉○ ○路○段六十─六號之牧槐樹卡拉OK店分坐店內二桌各別與 渠等友人或家屬唱歌，當晚被告丙○○與甲○○發生爭執， 丙○○即基於傷害犯意隨手取店內玻璃酒瓶並敲破，手持該 破酒瓶，在場之友人江芷琳見狀遂擋在其二人中間，丙○○ 見該敲破之酒瓶並無凸出尖銳之處，遂將酒瓶丟棄後，再行 敲破一支璃玻酒瓶並手持該破酒瓶，甲○○見狀則以手指指 其脖子尋釁稱：要插就插這邊比較快死等語，丙○○旋持該 破酒瓶刺傷甲○○，使甲○○受有右手第二指一公分及一． 五公分撕裂傷之傷害，認被告丙○○涉有刑法第二百七十七 條第一項之傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第 4986號、40年臺上字第86號、92臺上字128號判例可資參照 ）。公訴意旨認被告丙○○涉有上開傷害犯行，無非以告訴 人甲○○之指述及王賢提出之診斷証明書為其主要論據。三、訊據被告丙○○固坦承與甲○○發生口角，且敲破酒瓶之事 實不諱，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：九十七年十月二 十五日晚間其至證人丁龍祥住處烤肉，因被告甲○○之兄王 祖貽一直打電話要證人丁龍祥過去，證人丁龍祥就邀其一同 前往，其與證人即女友乙○○，及綽號「大象」的朋友，還
有其女兒及男友至牧槐樹卡拉OK店，渠等幾人坐一桌，甲○ ○那一桌約有七、八個人，是腳踏車車友，雙方各自一桌， 後來「大象」說他血壓高要其送他回去，其打電話叫其子過 來，但是其子在很遠的地方，因為其有喝酒，怕騎車載人會 被警察抓，所以改喝綠茶，等沒有酒味的時候就先送「大象 」回去，送回「大象」之後再返回牧槐樹卡拉OK店，返回時 就看到甲○○坐到渠等那一桌去，當時該桌的人沒有人離開 ，而證人江芷琳是後來才跑到甲○○那桌，之後其與甲○○ 聊天談到「大象」人很好，此人是警察，任職松安派出所， 因甲○○等經常在卡拉OK喝酒，在另一家卡拉OK店還騷擾店 內客人，老闆有制止，甲○○兄弟就罵老闆，後來老闆也叫 四個保全過來，渠等兄弟害怕，就至松安派出所報案，警察 說既然報案，就到樓上問筆錄，彼等兄弟不願意就寫信投訴 警察，「大象」是松安派出所警員，甲○○誤認其要替該卡 拉OK老闆出頭要當和事佬，其表示沒有這能力，還大聲發誓 ，當時證人江芷琳也有聽到；甲○○還要其喝酒，其沒有與 甲○○爭執，且當時其表示可以跟證人丁龍祥求證，證人丁 龍祥也有當場替其證實並沒有介入該事件；但甲○○就抓著 其的手說要到外面，當時其知道情形不妙，就用原住民的話 向女友說救命，但其女朋友楞楞的，僅跟其後面走，之後甲 ○○用右手勾著其的肩膀，抓著其的衣服往外走，走到門口 時其心裡很害怕，想要找防衛的東西，但都是找不到，就學 電視的情節，隨手拿起酒瓶敲破，但是酒瓶敲碎了，沒有凸 出的部位，所以再拿一瓶敲，第二瓶有凸出來，大約只有一 公分長，其站著沒有動，對著甲○○，當時已經掙脫，所以 去敲酒瓶，掙脫後先敲第一個酒瓶，再敲第二個酒瓶，當時 甲○○已經沒有拉住其，其站著不動，當時右手拿破酒瓶對 著甲○○，並沒有動，甲○○衝過來用右手抓著其拿酒瓶的 右手，用左手拍他自己脖子，大聲說「你刺我」，至少講了 五、六次，還一直拉其持酒瓶的手要去刺脖子，因為其不願 意，甲○○往前，其往後退，甲○○就去拿瓦斯筒，因為當 時有客人在使用就阻止他，甲○○再趕快跑到門口旁拿了一 個瓦斯筒，走過來持瓦斯筒揮向其，其暈倒有七、八秒，又 過來一直踹其，證人江芷琳被其壓在下面，證人江芷琳是第 三個衝過來的，渠等以為其敲酒瓶是要打架，但其實是甲○ ○要打其，證人江芷琳看其全身是血，就說不要再打了，這 些都在店內發生，大家看到其全身是血想辦法架開，丁龍祥 扶其上車，甲○○還是不放過我，衝出來還是要打其，證人 王祖貽等其要上車的時候衝過來要勒住其的脖子，證人乙○ ○情急還跪下來，膝蓋都流血了，拜託讓其趕快送醫院，其
被打的時候就已經有按兒子手機電話，其子到場後對方趕快 放手，其子就是跟證人李咅錞一起過來，到的時候就是其打 開車門準備要上車的時候，甲○○就衝上前向其子解釋我如 何，之後就送醫院，在車上就打一一０，當時因為其流太多 血，其請警察調錄影帶，警察原本說有，但每次說詞不一， 一下子說今天是禮拜天沒有上班，最後一次說錄影帶被弄壞 了，後來該店也結束營業，換別人經營；整個過程中其沒有 還手，也沒有注意到甲○○有受傷，是否自己去拿瓦斯筒刺 傷或是拉酒瓶時刺到的，當時也沒有注意到，當時只有站著 防衛自己，拿酒瓶對著甲○○等語。經查：
㈠甲○○於原審明確指稱：「被告丙○○敲破第一支酒瓶時和 其面對面，第二次敲破酒瓶時證人江芷琳有站在中間幫渠等 隔開，至於第一次所持酒瓶是被告丙○○自己丟掉或是被證 人江芷琳搶下並不清楚，但是到店門口旁邊一桌又拿起來敲 破第二支，拿第二支酒瓶時動作比較大，且更激烈，就是口 語辱罵，也有揮舞，過程中其表示插其脖子死的比較快，其 右手食指、中指覺得一陣刺痛，當時左手做什麼其沒有意識 ，當時其有喝酒，但有去搶被告丙○○的酒瓶，感到刺痛的 時候就往後退，到牆邊有一桶瓦斯就拿起來防衛，瓦斯筒不 輕，蠻重的，揮擋過程中其沒有辦法用手支撐力道，當時看 到被告丙○○及證人江芷琳拉扯，拉扯過程中有倒下，也有 人拉其，是有人來勸架拉其，記得是王祖貽的朋友叫「阿傑 」有拉其，揮舞瓦斯筒過程中，手的力道失力就往被告丙○ ○身上砸，被告丙○○輝揮舞過程其有後退要防衛，退到牆 邊，有瓦斯筒就直覺拿瓦斯筒防衛，並沒有傷害犯意，並不 是刻意要傷害被告丙○○，因為被告丙○○拿酒瓶要刺向其 對其生命有重大危害；當時其右手受傷，朋友說流很多血， 看是否要先去就醫，爭執問題以後再說，因為當時朋友已經 把其架開，被告丙○○經友人架到外面去就醫，但不清楚有 無受傷，出了門口之後丙○○還是繼續辱罵，還是想要與其 繼續發生衝突，在場人還是繼續勸架，其與被告丙○○都有 被勸架的人拉住，後來就各自就醫等語（見原審卷第29頁及 反面），明確指稱其係搶被告丙○○的酒瓶，感到刺痛後來 往後退，到牆邊有一桶瓦斯就拿起並有往丙○○身上砸，惟 無任何被告丙○○持酒瓶刺傷告訴人甲○○之指述。 ㈡另證人丁龍祥於警詢證稱：當日其至牧懷樹卡拉OK店時，渠 等坐一桌，而甲○○、王祖貽兄弟和朋友坐另一桌，雙方互 相敬酒，其過去與王祖貽談話聊天，將近二十分鐘後甲○○ 與丙○○一同走出大門口，當時其沒有看到雙方有拉扯的動 作，其聽到甲○○說：有種你插我，其並沒有看到丙○○砸
酒瓶，其起身要去勸阻前，已看到甲○○拿瓦斯筒揮向丙○ ○，有無擊中頭部其未看見，只看見被告丙○○左手按住頭 部，放開後就流血，此時其開門將被告丙○○帶上車至豐原 醫院就醫；當時有江芷琳、王祖貽，而被告丙○○之女與男 友於事發前一小時先行離去，其並未見被告丙○○持酒瓶刺 向甲○○，因事發突然，雙方都是朋友，前往制止時已經來 不及了，事情經過其也不是很清楚等語（見九十七年度他字 第五一二二號案卷第四一頁）；復於偵查中證稱：雙方都是 朋友，先前被告丙○○在其住處烤肉，九點半左右，渠等就 去唱歌，甲○○、王祖貽是另一桌，渠等碰了面，後來其坐 另名一桌，不曉得被告丙○○、甲○○就走到門口，就發生 衝突，其當時不是當場到這一幕，其過去時，是有看到甲○ ○用手向脖子比一個動作說不然你給我插，發生太突然，甲 ○○隨手拿一個瓦斯筒揮向被告丙○○，當時其去制止時， 這動作已經發生，被告丙○○也倒在地上，走過來時，左、 右手摀著左邊的頭，其有看到血跡，其趕快把被告丙○○帶 到外面豐原醫院就醫等語（見九十八年度偵字第一九三一號 卷第五頁）。就證人丁龍祥雖稱事發突然未全部目睹，但確 明證稱未見被告丙○○持敲破酒瓶刺甲○○之情事。 ㈢證人江芷琳於警詢時證稱：其與被告丙○○與甲○○及王祖 貽均為朋友關係，當日被告丙○○不知何原因，與甲○○談 話間發生不愉快，打破二支酒瓶，打破第一支酒瓶時其就站 起來擋在丙○○前面，怕會打傷甲○○，當被告丙○○打破 第二支酒瓶未傷到甲○○時，甲○○用右手指向左邊脖子說 讓我死插這裡比較快，隨後其與被告丙○○滑倒地上，被告 丙○○壓在其身上，當渠等爬起來時，就看到甲○○與丙○ ○二人流血受傷，被告丙○○右肩衣服上有血，甲○○右手 受傷流血，其叫被告丙○○趕快就醫，其摔倒在地上時有看 拿甲○○拿瓦斯筒，但其視線無法看到甲○○拿瓦斯筒打被 告丙○○，事後牧槐樹老闆將甲○○的瓦斯筒搶下等語（見 九十七年度他字第五一二二號案卷第三七、三八頁）；復於 偵查中證稱：當天其與被告丙○○同一桌，甲○○先到，是 坐另一桌，因為是朋友，所以有去打招呼，直看到被告丙○ ○與甲○○說話說得不愉快，其聽到被告丙○○詛咒全家被 車撞，其到別桌拿煙，被告丙○○走向大門口，未到大門口 ，看到被告丙○○拿玻璃瓶，其擋在他們中間，被告丙○○ 就丟掉，又拿第二支酒瓶，其還是站在二人中間，其看到被 告甲○○說要插就插這邊比較快死，其背向被告甲○○，其 說都是朋友，不要這樣子，其也不知道是如何倒下，其知道 被告丙○○壓在其上面，可能其沒有站穩跌倒，其看被告丙
○○右領口有血，甲○○手上也有血，之後要送被告丙○○ 就醫，他就不上車等語（見九十八年度偵字第一九三一號卷 第五、六頁）。證人江芷琳就被告丙○○與甲○○二人言語 不愉快、被告丙○○二度打破酒瓶、甲○○揚言要插就插這 邊比較快死，及其隔擋二人嗣與被告丙○○倒地、被告丙○ ○壓在其身上，甲○○確持瓦斯筒及見被告丙○○與甲○○ 二人均有流血之情事，但亦無被告丙○○持酒瓶刺甲○○之 證述。
㈣另證人即被告丙○○之女友乙○○於偵查中證稱：其男友即 被告丙○○走在前面，甲○○就把頭伸來說你刺我呀，甲○ ○就拿東西丙○○身上打，當時音樂很大聲，其不知道為何 會說你刺我，丙○○拿玻璃瓶，是甲○○拉丙○○的手說你 刺我等語（見九十八年度偵字第一九三一號卷第六頁）、， 且於本院審理時證稱：未看到丙○○持酒瓶刺甲○○等語（ 詳本院卷第72頁），均無被告丙○○持酒瓶刺傷甲○○出之 證述。
㈤就上開證人證詞觀之，均未證述被告丙○○刺傷甲○○。而 證人李咅錞於上開由欄壹、二、㈥之證述亦無被告丙○○刺 傷甲○○之證述。
㈥本件既無何積極證據足證明被告丙○○持酒瓶刺傷甲○○， 參諸上開告訴人甲○○於原審之指述，甲○○係於出手抓丙 ○○手持已敲碎之酒瓶而感到刺痛，足證本件甲○○右手之 傷害係甲○○自己出手抓酒瓶所致，並無從認定係出於被告 丙○○之刺擊所致。此外復查無其他事證，足資證明被告丙 ○○有傷害之犯行。
四、原審判決關於被告丙○○涉嫌傷害部分，未予詳查，遽予論 罪科刑，顯有未洽，被告丙○○上訴否認傷害犯行，指摘原 審判決不當，即有理由，自應由本院將原審判決關於被告 丙○○部分撤銷改判，並諭知被告丙○○無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日 刑事第二庭 審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 胡 忠 文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日附錄法條：
刑法第二百七十七條：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。