臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1781號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
4樓
選任辯護人 方文獻律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第
2940號中華民國98年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方法院檢察署98年度調偵字第356號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告(下稱被告)乙○○於民國(下 同)98年4月14日晚上20時左右，前往臺中市○○○○街165 巷8號大樓7樓找其妻，因住戶通知管理員甲○○稱被告乙○ ○有妨害安寧之行為，甲○○遂前往7樓欲請被告乙○○勿 再干擾安寧，雙方一言不合，因而發生口角爭執。之後，甲 ○○、乙○○搭乘電梯下樓後，均基於傷害人身體之犯意， 甲○○持拖把毆打乙○○，被告乙○○亦以手勾住甲○○之 脖子後，與甲○○互相扭打，乙○○因而受有頭部外傷、右 手挫傷、右膝挫傷、胸壁挫傷、背挫傷及雙前臂挫傷等傷害 ，甲○○則受有前臂之開放性傷口、背部開放性傷口及肩開 放性傷口等傷害(甲○○傷害部分業經原審判處拘役30日確 定) ，因認被告乙○○涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等 語。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及其辯 護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未 就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性， 足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 有證據能力，合先說明。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有何傷害犯行，辯稱：其走進管理 室時，告訴人甲○○已經拿武器要攻擊其，所以，其趕緊抓
住他的手，其是用左手臂夾住他的頸部來壓制他，其係正當 防衛等語。經查：
①被告乙○○被訴傷害之部分，雖據告訴人甲○○於警詢指訴 ：「到1樓大廳時乙○○突然勒住我的脖子用拳頭毆打我的 左眼及全身」等語(見警卷第5頁)，於偵查中指稱：「出了 中庭的門，乙○○就勒住我脖子，我就掙扎開，衝進去廁所 拿拖把，結果到了管理室還被乙○○用電話打頭」等語(見 偵字卷第11頁)，於原審指稱：「因為乙○○勾住我的脖子 ，總幹事跟我的朋友把我們兩人拉開，然後我就跑到廁所去 拿拖把，拿到拖把後我又被乙○○勾住脖子」等語(見原審 卷第18頁背面)綦詳，且證人唐盛林、鄭德枝於警詢中證稱 被告乙○○與告訴人有扭打互毆之情(見核退卷第10、12頁) ，而告訴人甲○○復受有前臂之開放性傷口、背部開放性傷 口及肩開放性傷口等傷害，並有衛生署臺中醫院診斷證明書 1紙，及監視器翻拍照片4張在卷可資佐證，被告確有傷害告 訴人之構成要件行為應堪認定。
②然本件案發過程，經本院於99年1月7日當庭勘驗現場監視光 碟結果：「(2009年4月14日20時14分)19秒，甲○○跑進櫃 台內。29秒時，被告的頭部出現在畫面下方（即出現在管理 室），31秒至34秒的時候，甲○○與被告發生扭打，甲○○ 手持拖把，畫面如警卷第15頁Ｐ2。到15分05秒的時候，雙 方即被在場的人分開。」(見本院卷第42頁背面)，而證人甲 ○○於本院審理時證稱：「到了一樓，我們二人口氣不好， 我與被告就吵架，他比我高大，他就把我的脖子勒住，我忘 記誰先動手了。我就拿拖把打他。後來，我有把拖把拿去民 權派出所。(監視光碟顯示你先下樓？)沒有，是我與被告一 同坐電梯下樓的。(何人先動手？)我一出電梯，就去廁所拿 拖把。我拿拖把是因為二人已經有口角了。」等語(見本院 卷第42頁)，顯見本件係因被告與告訴人在出電梯之前，雙 方已生口角，告訴人在出電梯之後，即衝進管理室櫃台旁拿 拖把，再攻擊10秒後出現在管理室大廳之被告，雙方始發生 扭打。依此客觀情狀，本件並非無法分別何方為不法侵害之 人，是告訴人於當時對被告應已構成現在不法之侵害。四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，刑法第23條前段定有明文。本件被告乙○○所為， 固與刑法第277條第1項之普通傷害之構成要件相當。惟依前 所述，告訴人甲○○之行為對被告係屬現在不法之侵害，被 告此傷害行為既係為防衛自己權利，且參酌全案發生過程及 告訴人傷害之程度，尚未逾必要程度，依上開規定，自屬不 罰。原審不察，認被告無正當防衛之適用，而予論罪科刑，
自有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，並諭知無 罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日 刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕 法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日