臺灣高等法院臺中分院刑事判決 97年度上訴字第1679號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
選任辯護人 黃幼蘭律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中
地方法院97年度重訴字第1394號中華民國97年5月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵緝字第290號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（綽號小吳）與丁○○（業經最 高法院93年度臺上字第3206號判決判處無期徒刑確定）均明 知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第一級毒品 ，且為行政院公告管制進口之物品，竟共同基於販賣第一級 毒品海洛因及共同運輸第一級毒品海洛因、自大陸地區私運 管制進口物品進口臺灣地區之犯意聯絡，於民國(下同)91年 9月初某日，約定由丁○○出資新臺幣（下同）16萬5千元， 其餘資金則由被告負責籌措，合資41萬元，在大陸地區販入 第一級毒品海洛因1包（含包裝重354.31公克、淨重348.51 公克），以供走私運回臺灣地區販賣牟利。丁○○遂覓得有 運輸第一級毒品犯意聯絡之乙○○，並於同年月3日，以其 所有之電話號碼0000000000號行動電話與持用電話號碼 0000000000號行動電話（該行動電話係不知情之徐汝雯所有 ）之乙○○（業經最高法院95年度臺上字第3204號判決判處 有期徒刑7年確定）取得聯繫，告以其將與「小吳」共同自 大陸地區郵寄第一級毒品海洛因進口臺灣地區，丁○○並允 諾給與乙○○3、4萬元之代價，由乙○○提供姓名及地址供 郵寄毒品包裹，並負責在臺灣地區收取包裹，再由丁○○在 臺中縣太平市○○路郵局，匯款41萬元至澳門地區姚瑞美之 帳戶，旋於91年9月8日前往大陸地區，在澳門地區提領人民 幣付款予被告後，再由被告將上開第一級毒品海洛因置於微 型鉆床平臺鐵盒內，並以包裝箱包裹裝箱後，填寫收件人為 「陳現嘉」（被告將「陳憲嘉」誤載為「陳現嘉」）之假名 及收件地址為「臺中縣太平市○○路○段210號」，交由不知 情之國際快遞公司成年員工郵寄至乙○○工作之「傳香超二 代飯糰加盟店」（址設臺中縣太平市○○路○段210號），而 自大陸地區運輸及私運管制進口物品第一級毒品海洛因進口 臺灣地區。該裝有第一級毒品海洛因之微型鉆床平臺鐵盒包
裹於同年月13日中午，送抵上開「傳香超二代飯糰加盟店」 ，由該址不知情之員工余政忠、陳思婷簽收後，旋經法務部 調查局南部地區機動工作組會同桃園縣調查站、臺中市調查 站、臺中縣調查站、臺北縣板橋憲兵隊、高雄市政府警察局 小港分局、高雄關稅局組成之專案小組成員，先於同日下午 14 時左右，在臺中市○○路之新亞東醫院內，將乙○○拘 提到案。再於同日下午15時20分左右，將搭乘長榮航空公司 BR-208號班機，自澳門抵達桃園中正國際機場之丁○○拘提 到案，並扣得前開第一級毒品海洛因1包（含包裝重354.31 公克、淨重348.51公克，業經臺灣高雄地方法院檢察署於93 年8月19日以檢察官扣押沒收物品處分命令執行沒收銷燬完 畢）、微型鉆床平臺鐵盒1個、包裝箱1只（上開鐵盒、包裝 箱業經臺灣臺中地方法院檢察署於95年7月17日以中檢惠矩 字第105570號檢察官扣押沒收物品處分命令，於95年12月13 日執行銷燬完畢）。因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項之販賣、運輸第一級毒品海洛因罪嫌、懲治走私條 例第2條第1項之私運管制進口物品進口罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限 ，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之 認定，最高法院30年度上字第816、1831號判例、40年度臺 上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例分別著有明文 可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布 ，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例 參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣、運輸第一級毒品海洛因罪嫌及懲治走私條例第2條第1 項之私運管制進口物品進口罪嫌，主要係以⑴人證部分：證 人丁○○、乙○○之證述；⑵書證方面：被告入出境資訊連 結作業資料1紙、臺灣高雄地方法院檢察署91年度他字第 4241號卷附偵查報告1紙、臺灣高雄地方法院檢察署通訊監 察書、證人丁○○、乙○○91年9月3日通訊監察譯文及臺灣 大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢、基本資料查詢、法 務部調查局91年10月23日調科壹字第220014169號鑑定通知 書、證人丁○○、乙○○本案販賣毒品之相關卷宗資料；⑶ 物證部分：第一級毒品海洛因1包（含包裝重354.31公克、 淨重348.51公克）、微型鉆床平臺鐵盒1個、包裝箱1只，為 其論據。其上訴意旨則以：原審認證人丁○○於調查局南部 地區機動工作組詢問時所述並無可信之特別情況，然判決中 並無敘明就證人丁○○前後不相符之證述，何以認定調查中 之證述不具有可信之特別情況。再上開之監聽均係偵查犯罪 機關依法定程序監聽之錄音，業已踐行調查證據程序，自得 採為認定犯罪事實之基礎，依法自有證據能力。況本件證人 丁○○就與被告共犯被訴之案件，業據臺灣臺中地方法院92 年度重訴緝字第665號、本院93年度上重訴字第11號、最高 法院93年度台上字第3206號等刑事判決認定屬實，承審法院 均認證人丁○○於法務部調查局南部地區機動工作組詢問時 所述為可信，並與上開91年9月3日之通訊監察譯文，均經法 院採為認定事實判決之基礎，足認證人丁○○於法務部調查 局南部地區機動工作組詢問時所述，合於刑事訴訟法第159 條之2所定之具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要者，得為證據，益見原審認定證人丁○○於調查時 之證述、監聽譯文均無證據能力部分於法未合。又依證人丁 ○○、乙○○之歷次陳述，足見被告甲○○即為與證人丁○ ○共犯本案之「小吳」之人。又證人丁○○、乙○○涉案部 分，均經判決確定，並無誣陷被告之必要。是本件原審判決 認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決 等語。訊據被告甲○○堅決否認涉有上開犯行，辯稱：其在 賭場認識丁○○，但並未與丁○○一同運輸毒品，至於乙○ ○其並不認識等語。
四、證據能力部分：
(一)按法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用 有關人證之規定，刑事訴訟法第287條之2定有明文。次按被 告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159九條之2分 別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為 之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據， 原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所 指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如 該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第 159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事 實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。 另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全 部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯 罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法 再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認 為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事 實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係 指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛 偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳 述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素， 而為判斷。經查：證人乙○○於調查中之陳述，與其於原審 法院審理中之陳述，經核並無不符之處，即無刑事訴訟法第 159條之2所定之傳聞法則例外之適用，且被告之辯護人於原 審亦指稱證人乙○○於調查中之陳述屬審判外之陳述，而無 證據能力，故證人乙○○於調查中之陳述，並無證據能力。 另證人丁○○於調查時之證述，為被告以外之人於審判外之 言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序時爭執其之證據能力 ，雖證人丁○○於調查中陳述與法院審理中所述不符（內容 詳後），然檢察官並未舉證證明證人丁○○於調查中所述有 何具有可信之特別情況，亦無刑事訴訟法第159條之2得為證 據之例外情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人丁 ○○於調查之言詞陳述，對於被告亦無證據能力。(二)再按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之 訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事 人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定 證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢 察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規 定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與
實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告 以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能 力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可 信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序 為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上 之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而 言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯 有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負 舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸 另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據(最高法院96年度 臺上字第5684號刑事判決意旨參照)。又現行法之檢察官仍 有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有 保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具 結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程 序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊 問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯 有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極 存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責 任（最高法院98年度台上字第29 04號判決意旨參照）。本 件被告之辯護人於原審雖主張證人丁○○、乙○○於檢察官 訊問時之證述為審判外之陳述，並無證據能力等語，然查證 人丁○○、乙○○於原審審理時已經傳喚到庭，經檢察官及 辯護人、被告進行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權， 況證人丁○○、乙○○於原審審理時，亦未證述其等於偵查 中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情 形，被告及辯護人亦未舉證證人丁○○、乙○○於檢察官訊 問時所為證述有何「顯有不可信」之情況，參照上開說明， 證人丁○○、乙○○於檢察官訊問時以證人身份具結後之證 述，應有證據能力。又其等於偵查中未經具結部分之證詞， 因查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之 情況，應無證據能力。
(三)次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文，是被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。查臺 灣高雄地方法院檢察署91年度他字第4241號偵查卷附偵查報 告1紙，係屬於被告以外之人，於審判外之書面陳述，而該 書面陳述復無其他依法律規定得作為證據之例外情形，且經 辯護人主張其無證據能力，應認無證據能力。
(四)又通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑
機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法 第165條之1第2項規定之調查程序後，自有證據能力。至通 訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽 人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄 而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為 傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定 者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書 面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認 其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說 明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據 法則及判決不備理由之違誤(最高法院98年度台上字第7398 、6941、3663號判決參照)。查本件被告之辯護人於本院審 理中已爭執卷附查上開證人丁○○、乙○○91年9月3日通訊 監察譯文及證人丁○○與「小吳」91年9月1日通訊監察譯文 之證據能力，而依卷附關於證人丁○○所持用0000000000號 行動電話、證人乙○○所持用0000000000號行動電話之通訊 監察書(見91年度重訴字第2573號影卷第206 、207頁)所載 ，係針對「林Ｘ成等」違反公職人員選罷法第90條之1案件 而發，由形式上觀之，檢察官核發通訊監察書之程序及應適 用之法條，顯然與本案無關，是該部分監聽所得之監聽譯文 ，自難認有證據能力(原判決以未經法院進行勘驗為由認無 證據能力，其所引之理由固有未當，然不影響本案之認定， 附此說明)。
(五)其餘本件所引用之卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據 、物證等證據），被告及其辯護人均不爭執其證據能力，亦 未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依 刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。(六)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直 接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第 166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰 問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理 ，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人 陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參 照）。故上開證人丁○○、乙○○於調查中及偵查中未經具 結之陳述、通訊監察譯文等，雖無證據能力，仍非不得作為 彈劾證據使用，併此敘明。
五、經查：
(一)證人丁○○於偵查中具結證稱：「甲○○，就是我向他買毒 品之人。我在珠海向他買毒品，在京都旅店(按應係金都酒
店)，我共要買41萬元，就是被查獲的那一批。我匯錢到姚 瑞美帳戶16萬5千，說我如果收到貨，再匯餘款到姚瑞美帳 戶，如果我沒收到貨，尾款我不用付，如果我沒付尾款，貨 他會叫一個綽號小楊的人來把多餘的貨拿回去。照片中之人 就是綽號小吳之人，但是他本人有戴寬框架的眼鏡，髮型短 短的，微胖，身高不到170，約165公分。...（你是如何和 甲○○搭上線洽購毒品？）朋友介紹的，在葡京賭場認識的 朋友，是臺灣人，我桃園有位朋友叫彭以恆跟那中間人認識 ，那中間人在葡京酒店洗籌碼，中間人是二夫妻在那裡作生 意，他們二地來來去去的。（你在本案出國前有無跟小吳洽 購毒品？）我還沒向他買毒品前他有先打電話給我，在我回 國後問我還要不要東西，我跟他是在89年還沒案發前就認識 的，那段期間我有向他買過，但都在大陸吃，直到91年9月 份時他先打電話給我問我還要不要東西，因我在深圳有生意 ，本來就要出國，所以順道去珠海，才在珠海京(金)都酒店 跟他談，事前我就有把錢匯到姚瑞美帳戶，那是我專用之帳 戶，我在酒店和小吳談好後才領出錢來要拿給小吳，拿人民 幣4萬多現金給他。」等語(見95年度他字第6438號卷第58至 59頁)，於原審審理時證稱：「我沒有從大陸進口海洛因1 包。以通聯紀錄，地院判我販賣。但地院因此判我無期徒刑 。（這包海洛因何來？）我跟甲○○買的。91年9月初的時 候，我打電話給他訂貨。我打他大陸手機，號碼忘記了，後 面號碼是3343或是3344號，這樣的電話。我以0000000000號 行動電話打給他的。我那時候議價的時候，談10兩的海洛因 ，我當時跟他談的價錢，總共約人民幣9萬元，折合臺幣約 41萬元。我在臺灣跟他訂貨，然後我在大陸，我9月8日去， 在大陸我們約在珠海京(金)都酒店。然後他拿海洛因給我， 拿給我吸食的。然後我先支付4萬元人民幣，折合臺幣16、7 萬元。然後他問我地址、電話要寫什麼。因為他要用快遞寄 到臺灣，他叫我打給黑人，黑人就是乙○○。（寄給黑人， 是否是甲○○要求的？）他叫我打電話聯絡黑人。因為第一 次發生的時候，也是這樣聯絡。可是寫什麼名字我不清楚， 我只是去拿，東西也是我買的。...然後甲○○跟我講說， 我交那些錢給他，他說我把電話、地址、姓名陳現嘉，我是 當場寫的。然後交給他，他說他會去辦。會把東西弄好，他 會處理。（後續款項如何處理？）算我付給他台幣17萬元， 還要扣除給乙○○的交通費用，給乙○○3萬元，後續我還 要給他21萬元。乙○○3萬元等於是代收費，是甲○○要給 他的，大陸下單臺灣取貨，要拿到才算，因為本案爆發，所 以乙○○還沒有領到3萬元。當時事情若沒有發生，我會在
珠海拱北的地下銀行，就是匯款臺幣的地方，就可以在珠海 提領。匯款到臺灣姚瑞勉(美)的帳戶。（你只有支付17萬元 ，他就願意寄送海洛因給你？）對。...（你之前為何都說 海洛因是你跟小吳合資購買？）因為當時在南機組的時候， 我要發作的時候，正常人問我，我也不會說我會販賣牟利。 因我的意識不清楚。...(為何你之前提到，16萬元是你先在 台灣匯款過去，與你剛剛陳述現場拿的不同？)我匯款過去 ，去姚瑞美的帳戶去拿，然後我在大陸領錢，然後拿人民幣 買，然後我再交給他。...（你剛剛說，之前小吳也有寄海 洛因到臺灣給你，是黑人乙○○代收？）對。（那次與這次 隔多久？）約3、4個月前。約91年5、6月份。...（甲○○ 指明黑人乙○○的名義為臺灣代收人？）是的。...(在你案 件9月3日通聯紀錄，提到小吳給的，小吳指何人？)這通電 話是我打的，我打給乙○○，小吳就是甲○○。...(你匯款 姚瑞美帳戶有無單據？)有單子，但是現在已經很久了，無 法提供。...（收到貨，尾款若未支付，怎麼辦？）我跟他 交易我都有支付。（那時候有無說未支付尾款如何處理？） 沒有講到這些。因為交易那麼久了。...（第二次錢有無付 清？）沒有付清。（訂金支付多少？）4萬多元人民幣，約 台幣17萬元。（為何在偵查中陳述支付41萬元？）我跟檢察 官說，我跟甲○○議價那些東西41萬元，我支付約16萬5、 約17萬新臺幣到拱北姚瑞美帳戶。我到澳門以後，我到那個 店裡面去拿人民幣。...我要補充證人，購買毒品的時候， 丙○○在場，他在大陸、臺灣我不知道。我告發的時候，後 來我想到，實際上我沒有運輸，若我要運輸，我不用甲○○ 運輸，我用我假腳運輸就可以了。不用找甲○○。...東西 是我買的，甲○○有附帶條件這個價錢，可以大陸下單臺灣 取貨，這樣購買方式就不構成運輸毒品罪，我只是買者而已 。」等語(見原審卷第68頁背面至74頁)；於本院審理中證稱 ：「我沒有跟他一起運輸毒品，我是向他購買毒品。(最後 一次購買毒品是到什麼時候？) 91年9月。就是被查獲的這 一次。...(對於91年9月3日15點34分發話人是小吳，你與小 吳的對話內容有何意見？）有與小吳這樣的對話，小吳就是 被告。內容應該是我要去跟他買的數量。因為時間太久了， 我忘記了。...( 對於91年9月1日21時44分的對話內容有何 意見？我沒有印象。應該是在說我要向小吳買毒品海洛因的 金額。」等語(見本院98年10月22日審判筆錄第4至6頁)，固 然指稱被告即係綽號小吳之人，且有販賣、運輸第一級毒品 海洛因之情，惟核證人丁○○於91年9月3日，以其所持用之 0000000000號行動電話，與乙○○使用之0000000000號行動
電話，連繫自大陸地區寄送本件扣案包裹之相關事宜時，其 對話內容：「（丁○○）這次要用什麼名字？（乙○○）名 字？一樣就好了吧？（丁○○）陳什麼？（乙○○）陳憲嘉 呀？憲兵的憲。...（丁○○）留市內電話要留那裡的？（ 乙○○）留那裡的呀！00000000！（丁○○）00000000！你 說陳憲嘉哦！這次可能不多啦！呀加減賺啦！我真的沒有錢 ，我至回來花了100多萬，我剛才連項鍊也都拿去當掉了！ 我就照你講的這樣寄啦！我會叫『小吳』寄給你，到時如果 有什麼問題，你就...就好了！（乙○○）呀何時要寄？（ 丁○○）下禮拜了啦！我後天過去，後天禮拜四嘛！禮拜五 、六可能就會寄了啦！禮拜二、三就會收到了，就是不要給 他們在那邊搜，你聽懂嗎？」等語(見91年度重訴字第2573 號影卷第207頁背面)，則依上開監聽資料所得，丁○○、乙 ○○於91年9月3日，即已商議欲以「陳憲嘉」作為包裹之收 件人，而與丁○○於原審所稱：其於9月8日搭飛機去澳門提 領人民幣出來，並與小吳見面後，小吳問其要將毒品寄給誰 ，其就打給乙○○，問乙○○要寫什麼名字，乙○○說用陳 憲嘉，後來其寫成陳現嘉等情相互矛盾，足見證人丁○○之 證詞實有重大瑕疵。
(二)次者，證人丁○○就本件海洛因係與被告共同出資或是向被 告購買？於偵查中具結證稱：「甲○○，就是我向他買毒品 之人。我在珠海向他買毒品，在金都旅店，我共要買41萬元 ，就是被查獲的那一批。」（見95年度他字第6438號卷第58 頁），於原審證稱：「（這包海洛因何來？）我跟甲○○買 的。91年9月初的時候，我打電話給他訂貨。...（你之前為 何都說海洛因是你跟小吳合資購買？）因為當時在南機組的 時候，我要發作的時候，正常人問我，我也不會說我會販賣 牟利。因我的意識不清楚。...東西是我買的，甲○○有附 帶條件這個價錢，可以大陸下單台灣取貨，這樣的購買方式 不構成運輸毒品罪，我只是買者而已。」等語（見原審卷第 69頁正背面、第74頁），均係稱向被告購買，然其自己被起 訴判刑之案件中，於法務部調查局南部地區機動工作組詢問 時供稱：「該包裹確係我與大陸友人綽號『小吳』共同合資 購買的，91年9月初我接獲大陸『小吳』來電表示，邀我共 同合資購買1塊海洛因磚走私回臺牟利，由於我資金不足， 所以出資16萬5千元，剩餘資金則由『小吳』籌措」等語（ 見91年度偵字第20499號影卷第5頁），於檢察官偵查中供稱 ：「(你從大陸寄毒品回台灣被查獲？)那是綽號『小吳』寄 的，我出16萬5千元，其他是小吳出的，共買了330至350公 克的海洛因，在何處買的我不知道，我在珠海交錢給小吳。
」等語（見91年度偵字第20499號影卷第25頁），於原審另 案審理中供稱：「(起訴書說你跟小吳合資購買毒品，實際 上是你出多少錢？)41萬元是我們一人一半，大約是一人出 20萬5千元左右。後來改稱東西是要他幫我買的，錢都是我 出的，我出了41萬元。」等語（見92年度重訴緝字第665號 影卷第82頁），則稱係與被告共同出資，前後供述不一。(三)又就付款之部分，證人丁○○先後證稱：「我匯錢到姚瑞美 帳戶16萬5千...事前我就有把錢匯到姚瑞美帳戶，那是我專 用的帳戶，我在酒店和小吳談好後才領出錢來給小吳，拿人 民幣4萬多現金給他。...(為何你之前提到，16萬元是你先 在台灣匯款過去，與你剛剛陳述現場拿的不同？)我匯款過 去，去姚瑞美的帳戶去拿。然後我在大陸領錢。然後拿人民 幣買，然後我再交給他。」等語（見95年度他字第6438號卷 第58、59頁、原審卷第70頁），與其於偵查中指稱：「我向 他約定買10兩，價格談定是41萬元，約定叫我到珠海我拿現 金給他，結果我在臺中匯款到姚瑞美在澳門設立的帳戶，那 是我在深圳作事，姚瑞美提供給我使用的帳戶，我就匯了41 萬元到姚瑞勉帳戶，在9月8日搭飛機去澳門提領人民幣出來 ，我們先在葡京賭場見面，再到珠海後才將現金交給他」等 語（見95年度他字第6438號卷第18頁）不符。(四)至證人丁○○於原審及本院審理時雖證稱：「購買毒品的時 候，丙○○在場。...他的戶籍在埔里鎮○○○路354號，我 不曉得他的電話或其他資料，他家裡有父母親、弟弟，弟弟 叫做一個叫做詹文平、一個叫詹文清，另外一個我就不曉得 。丙○○他太太就是我的親妹妹鄧莉萍，已往生。他確實有 在場。...(剛剛說付錢的時候，除了丙○○在場外，還有無 其他人在場？)只有我與小吳、丙○○三人在場而已。」等 語（見原審卷第73頁背面、本院98年10月22日審判筆錄第3 至5頁），然此與其前於偵查中證稱：「（你付錢給他時還 有何人在場？）沒有。」等語（見95年度他字第6438號卷第 19頁）顯然不同，而檢察官雖請求本院傳訊證人丙○○到庭 ，但經本院依證人丁○○提供之資料傳喚並拘提證人丙○○ 均未到庭，縱證人丙○○到庭結證屬實，亦無解於證人丁○ ○前後證述之不一致及矛盾處，故本院認此部分證據無再加 以調查之必要。
(五)另證人乙○○於偵查中證稱：「（何案在監執行？）運輸海 洛因毒品案，判刑7年。（當時幫誰走私海洛因？）當時是 朋友丁○○跟我聯絡，說有人要從大陸寄包裹回來，請我代 收，沒說是誰的包裹。（這批毒品貨主？）不知道，我打開 才知是毒品。（丁○○是幫自己或幫別人走私毒品？）沒有
講，只叫我給他一個地址。（丁○○交待你收到毒品如何處 理？）他說有人會跟我聯絡來拿東西，那個人會打電話給我 ，電話號碼應是丁○○給他我的電話，我電話是0000000000 ，很久沒用了有點記不清楚。（事後是否丁○○回來臺灣向 你拿取毒品？）那時我沒有在收貨的地方，查獲當天南機組 就到了。（你是否認識綽號小吳的人？）在大陸有看過，是 丁○○介紹認識的，時間約是89或90年間，那時我們去澳門 葡京賭場，遇到小吳，說他也是臺灣人，小吳矮矮的不到 170公分，有點胖胖的，好像有戴眼鏡，沒看到有刺青。 （這批毒品貨主是否小吳？）不曉得。（姚瑞美何人？）不 認識。（郵包地址何人提供？）那是我以前工作的地點，店 招名稱是傳香飯團，老闆余政忠。...（你曾說丁○○曾介 紹綽號小吳的男子和你認識？那時在90年左右的樣子，應是 在冬天時，我跟丁○○去澳門賭場開眼界，遇到小吳，丁○ ○跟我介紹說這個也是台灣人，是巧遇到的。（（提示遮住 甲○○姓名之口卡）是否認識此人？）沒印象，應該是他， 對，他就是小吳。（這批走私之毒品及甲○○有何關係？） 我不知道。（曾否聽過丁○○提到甲○○的背景及這批毒品 之關係？）之前丁○○要寄這個郵包回來之前有跟我電話聯 絡，約定要寄到我工作地點由我簽收時，有說到小吳會寄， 他只有介紹我認識一個小吳，應該指的就是他。（你剛剛指 認的甲○○照片是否確定是小吳？）我沒記錯，應該是他。 」等語(見95年度他字第6438號卷第15至16頁、第157頁)， 於原審證稱：「（第二次，他有無說東西何人請他寄？）我 沒有問。...(他有無提到小吳？)有。(小吳指何人？)我不 曉得，我不確定，因為我跟他講電話的時候，我正在購物， 他說話，我就嗯嗯說好。小吳可能是甲○○，因為我在大陸 認識的小吳只有他一個。我們沒有很多共同認識的朋友，我 和丁○○共同認識叫小吳的朋友，只有甲○○。(在台灣有 無叫小吳的朋友，也是你、丁○○共同的朋友？)我和丁○ ○在台灣很少交集到。...(你看到小吳就是在庭被告？) 應 該是。」等語（見原審卷第79頁背面至81頁背面），於本院 審理中證稱：「(丁○○說他介紹小吳時，有告訴你說小吳 叫甲○○？)好像有提過。(剛剛你回答說，在珠海酒店，小 吳有來，那個小吳也是指甲○○？)是的。...( 你剛剛所說 小吳都是指被告甲○○？) 是的。」等語(見本院98年12月 17日審判筆錄第6至7頁)，足見證人乙○○雖知綽號「小吳 」之人應是被告，但其並不能確定本案運輸毒品之貨主是否 為被告，且其資訊均來自於證人丁○○，並非其所親見親聞 ，故其證述內容，尚無從證明被告確有參與本案之運輸毒品
犯行。
(六)證人丁○○於95年9月20日，以刑事告發狀對被告甲○○提 出本案之告發(見95年度他字第6438號卷第1至3頁)，嗣於95 年10月27日提出刑事答辯意旨狀，其說明提及「因該案冤情 慘重，不願遭受此莫名之冤獄，為此特呈告發狀，俾期平反 冤案，以免造成無可挽救之冤獄」(見95年度他字第6438號 卷第25頁)，於96年2月6日之刑事調查證據聲請狀中，提及 「告發人慘遭判此重刑，誠可謂含冤莫白，至今案情仍陷疑 雲重重、混淆不清...俾利真相大白，洗清冤屈」(見95年度 他字第6438號卷第69頁)，於96年2月9日之刑事答辯意旨兼 請調查證據狀中，敘及「該案誓非告發人所犯，純係本件被 告發人甲○○(即綽號小吳)所涉案。本件告發人殊屬含冤受 屈，顯陷冤獄。...若此人到庭，本件告發人即可洗清冤案 ，真相即可大白，倘能水落石出，從而平反冤案」(見95年 度他字第6438號卷第81、90、91頁)，於96年5月1日之補充 新證據及告發理由狀中，敘及「告發人原係單純購買毒品吸 食者，搖身一變成為走私販賣毒品之共犯，因而受判重罪入 獄，實難折服，為此提出告發」(見95年度他字第6438號卷 第96頁)，於98年11月18日之刑事陳情狀中，復請求本院核 發其與被告之電話通聯譯文影本，以該"新事證"啟動「再審 」程序，佐以證人丁○○既經判處無期徒刑確定，參照刑法 第51條第4款前段「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他 刑」之規定，縱然再犯其他誣告、偽證罪，亦不會受到刑罰 之執行，則證人丁○○不無藉告發此案，以使其涉案經判處 無期徒刑確定之案件，獲得重新審理並輕判之動機。(七)再證人即法務部調查局南部地區機動工作組調查員吳東原於 原審審理時雖具結證稱：「（當時監聽結果，丁○○、小吳 如何分配買賣及運輸海洛因的工作？）貨源是小吳從大陸那 邊提供的。出資部分，應該是小吳、丁○○一起合資。根據 通聯內容，小吳負責1/3，丁○○負責2/3。小吳出3萬1千元 ，丁○○出6萬元，監聽裡面沒有提到幣別，但是從通話內 容前後文內容，應該是指人民幣。（譯文內提到6千5，是指 什麼？）丁○○要給小吳的運輸費用，是人民幣。（當時小 吳出3萬1千元，折合台幣多少錢？）我記得當時匯率1比4， 但不是很確定，應該是台幣12萬多元。6萬元人民幣是24萬 多台幣。（9月14日丁○○被抓後，為何在調查站筆錄提到 他先出資16萬5千元？）可能是毒品運作過程，和真的交易 的時候，貨色不同會影響買的量。...（依照通聯記錄，與 丁○○供述，價錢不一致，你剛剛說可能是因為毒品運送過 程或有其他協商情形，可否確認這次確實是丁○○、小吳要
買的那次？）依照查緝經驗來說，毒品進來的時間都吻合， 依我們專業判斷，就是這一批。」等語（見原審卷第110 至 111頁），並提出通訊監察譯文1份(見原審卷第101、102 、 119頁)為證，惟此不僅與證人丁○○、乙○○確定判決及本 案起訴書認定由丁○○出資16萬5千元，小吳負責籌措其餘 之24萬5千元(合資41萬元)之犯罪事實不吻合，出資比例亦 均相左，且證人吳東原亦證稱：「（你剛剛說可能交易過程 中有協商或是多買海洛因，此部分是否可以確定？）要問丁 ○○才清楚。...(是否親耳聽到或是看到丁○○、小吳有多 買海洛因的情形或購買海洛因的協商情形？)沒有。」等語 （見原審卷第111頁），證人丁○○亦稱：「(91年9月1日， 與小吳的監聽譯文顯示，說你要出6萬元，小吳出3萬1，是 什麼意思？)我好像沒有講這個話。我記得電話中跟他講的 都是要跟他買的數量。沒有說他出多少我出多少的對話。 ...(為何電話錄音譯文：小吳：你出6萬，我出3萬1，我們 合作，我想這樣比較好。與你所說向小吳購買毒品的意思不 符合？)我與小吳的通聯譯文應該有很多，我跟他買的毒品 數量很大。電話錄音譯文所指不論是我找他投資，還是他找 我投資或是單價問題，雖然電話中有這樣說，但實際上，我 到珠海後，都是我向小吳購買毒品。時間已久了，我實在想
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