撤銷仲裁判斷
臺灣高等法院(民事),重上字,98年度,577號
TPHV,98,重上,577,20100126,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第577號
上　訴　人　香港商嘉特納有限台灣分公司
法定代理人　乙○○○
訴訟代理人　江孟貞律師
　　　　　　曹志仁律師
　　　　　　李琬玲律師
被　上訴人　台北金融大樓股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丙○○
　　　　　　吳仲立律師
　　　　　　王雅嫻律師
　　　　　　蕭偉松律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國98年
7月10日臺灣臺北地方法院97年度仲訴字第13號第一審判決提起
上訴，本院於民國99年1月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠系爭仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，構成仲裁法第40條第1 項第1款規定之撤銷事由：
上訴人所提付之本件仲裁係以被上訴人前所出具之西元 (下 同)2001年6月27日信函（下簡稱承諾函）第9款之約定為據 。惟該條文已明定:「如有因本信函所發生或關於本信函之 歧異、爭議或疑問，包括其存在、效力或終止（下合稱『歧 異』），雙方應於一方首次通知他方該歧異之日起九十日內 設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，應將該歧異 提付仲裁。」可見，兩造仲裁協議之範圍僅限於該承諾函之 存在、效力或終止之『歧異』，並未包括兩造給付工程款之 爭議在內。倘若系爭承諾函所載「包括任何關於本承諾函存 在、效力或終止之議題」只是例示而非列舉規定，按照一般 英文合約制定習慣，勢必記載為「『包括但不限於』（incl uding but not limited）任何關於本承諾函存在、效力或 終止之議題」。該信函第7點之內容應僅限於總承包商未依 分包契約給付「應給付」之工程款時（If at any time the Main Contractor fails to make any payment「due」to you under the New Sub-Contract, we undertake….）， 上訴人方可請求被上訴人代總承包商給付。至若系爭分包工 程是否已完工或有無瑕疵？又總承包商是否確有依分包契約



應給付之工程款而未為給付之情形等問題尚有爭執者，因被 上訴人並非分包契約之當事人，自無法涉入分包契約之實際 執行內容，是就前開之問題，自應由總承包商與上訴人先依 分包契約第19.1條約定之程序確認後，而總承包商仍拒絕給 付該確定之「應給付」工程款時，方得請求被上訴人代為給 付，而非由上訴人直接向被上訴人提付仲裁，針對總承包商 對上訴人是否有「應給付」工程款債務之爭議與被上訴人進 行仲裁。故被上訴人90年9月27日信函第9點始明確將仲裁範 圍限定於該信函之存在、效力或終止之歧異，如此方符合被 上訴人出具系爭信函之背景及約定仲裁條款之真意與目的。 本件上訴人請求被上訴人給付工程款之爭議，既非有關該承 諾函之存在、效力或終止之歧異，自不在兩造仲裁協議範圍 之內，應非屬兩造約定應仲裁之事項，原不得提付仲裁，是 系爭仲裁判斷顯逾越兩造仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條 第1項第1款及同法第38條第1款規定，應予撤銷。 ㈡本件仲裁程序違反兩造仲裁協議所明定應履踐之前置程序， 構成仲裁法第40條第1項第4款規定之撤銷事由： 按當事人於仲裁協議約定，一方於提付仲裁前，應先踐行前 置程序，其目的乃賦予他方充分考量及權衡利弊之機會，故 前置程序係本於雙方當事人之自由，為雙方合意有效之仲裁 約款，兩造如欲聲請提付仲裁者，程序上即須先履踐兩造所 約定之仲裁前置程序。準此，仲裁程序之開始即應建立在相 關前置程序之確實履踐，否則仲裁程序即有違反仲裁協議之 情形。故縱認本件上訴人請求被上訴人給付工程款之爭議為 仲裁約定之範疇，然本件上訴人提付仲裁之前，並未依該承 諾函約定踐行仲裁前置程序。蓋依據該承諾函第9款規定， 於提付仲裁之前，雙方須於一方首次通知他方該歧異之日起 90日內設法協商解決，如無法於該九十日內協商解決，始得 將該歧異提付仲裁。惟上訴人於提付本件仲裁之前，僅於20 06年9月18日及2006年10月11日委請律師寄發催告函催告被 上訴人給付工程款項，細繹該律師催告函之內容，均僅敘述 總承包商未給付工程款並「催告」被上訴人於14日內「付款 」，未曾要求被上訴人共同協商或表示兩造就系爭問題協商 一解決之方式，或表示類似意思之文字。而此種「催告必須 於一定期付款」之單方意思表示，毫無商榷之餘地，自非溝 通協商可言，足證上訴人並未有任何上訴人尋求被上訴人協 商解決爭端之意。則上訴人既未履行前述「通知歧異」－「 九十日內設法協商解決」－「無法於九十日內協商解決」之 前置程序，依該承諾函第9款規定，即不得逕行提付本件仲 裁。故本件仲裁程序之開始顯然違反兩造仲裁協議所明定之



前置程序，依仲裁法第40條第1項第4款規定，系爭仲裁判斷 ，應予以撤銷。
㈢本件仲裁程序違反仲裁協議與法律規定，構成仲裁法第40條 第1項第4款規定之撤銷事由：
⒈若認定本件上訴人請求被上訴人給付工程款之爭議為該承 諾函仲裁約定之範疇，則系爭帷幕牆工程是否完工、有無 瑕疵，乃為上訴人請求給付工程款是否有理由之前提要件 ，自屬仲裁庭應審理之「爭議」範圍。按該承諾函第7款 明定：「如總承包商依指定分包契約應給付款項予貴公司 (即上訴人)而未給付時，本公司（即被上訴人）承諾於貴 公司以掛號郵寄書面通知予本公司後14日內給付相當於總 承包商應給付而未給付款項之金額予貴公司。」(If at any time the Main Contractor fails to make any pa yment due to you under the New Sub-Contract, we undertake upon a written demand mailed viaregister ed or certified mail by you to that effect, to make payment instead to you within fourteen (14) days of your written demand, of an amount equiva lent to the payment that the Main Contractor has failed to make.）因此，依前述第7款約定，被上訴人有 義務對上訴人付款之前提要件為「總承包商依據指定分包 契約對上訴人應給付該款項（any payment due to you under the Sub- Contract）」及「總承包商未給付該款 項」。而總承包商依據指定分包契約對上訴人是否有給付 上訴人所請求之工程款的義務，應回歸指定分包契約進行 判定。被上訴人於仲裁庭即主張總承包商依據指定分包契 約，對上訴人並無應付款項，理由係上訴人所承作之工程 未完成且有瑕疵，倘若此項理由成立，則總承包商對上訴 人即無應付款，從而上訴人對被上訴人當然自無工程款請 求權。
⒉上訴人既然主張就系爭帷幕牆工程，總承包商有應給付而 未給付之款項，被上訴人應代為給付云云，則系爭工程是 否完工、有無瑕疵，顯然關係著總承包商依指定分包契約 對於被告有無應付而未付款項之判定，而總承包商對於上 訴人有無應付未付款項，又屬上訴人對被上訴人工程款請 求權之主張是否有理由之前提，則系爭工程是否完工、工 程有無瑕疵同屬上訴人請求被上訴人給付工程款之「爭議 」範圍之內，自應為仲裁審理之範圍。詎料，仲裁庭一方 面違反兩造仲裁協議，誤認上訴人請求給付工程款屬於兩 造仲裁協議之範圍，另一方面卻又將認定上訴人此項工程



款請求有無理由之前提要件，即被上訴人所主張之瑕疵及 抵銷抗辯，均認定非屬仲裁庭應審理之爭議，顯然與仲裁 法第1條及第2條所明定之所謂「爭議」要旨相違。可見， 本件仲裁程序違反上開法律規定，依仲裁法第40條第1項 第4款，應撤銷系爭仲裁判斷。
⒊上訴人與總承包商間究應依何種程序解決爭議，乃上訴人 與總承包商間之約定；其與兩造間依承諾書之仲裁協議為 何，根本係屬二事。況上訴人如在意其對總承包商有關瑕 疵爭議之審級利益，其自可直接起訴向其契約相對人即總 承包商請求給付工程款，如此自可保障其所稱之審級利益 。
⒋上訴人提起系爭仲裁聲請，即係請求被上訴人代總承包商 給付其「應給付」工程款，故必須總承包商對其確實存在 「應給付」工程款債務，且總承包商拒絕給付時，被上訴 人方有代為給付之義務，是被上訴人何以不得向上訴人主 張總承包商得主張之工程瑕疵及抵銷抗辯？實令人難以索 解。
⒌就系爭工程，被上訴人為業主，業主發包工程之目的，係 在於將工程興建完成。故若系爭工程上訴人依指定分包契 約如期如質完工，被上訴人即應給付與總承包商工程款， 且總承包商亦應依指定分包契約給付上訴人該工程款，因 此，為免除上訴人擔憂總承包商未依約應給付款，故被上 訴人出具承諾函，承諾於總承包商依約給付被上訴人工程 款而未給付時，被上訴人將給付之，從而，若被上訴人承 作之系爭工程有未完成或瑕疵之情形，於該工程完成前或 瑕疵修補完成前，被上訴人依總包契約，無須給付工程款 予總承包商，總承包商依指定分包契約亦無須給付工程款 予被上訴人，自不構成承諾函第7條所定情形，此即為承 諾書規定之意旨，故除其文字敘述及性質與一般金融機構 所出具之履約保證書不同外，就承諾函出具之理由及其要 件，亦與該等履約保證書迴然不同。
㈣本件仲裁程序違反民事訴訟法第196條有關攻擊防禦方法應 適時提出之法定要件，而誤認被上訴人失權，以致在仲裁庭 詢問終結前，未使被上訴人充分陳述，二者構成仲裁法第40 條第1項第4款及第3款之撤銷事由：
⒈按仲裁庭第一次詢問會時，主任仲裁人預定時程為97年5 月1日被上訴人提出程序上答辯，97年5月22日被上訴人提 出實體答辯，被上訴人均係依照上述預定時程提出程序及 實體答辯，並無逾越該「預定時程」可言，僅係答辯狀英 文翻譯文延後三或五日提出。按上訴人代理人係中華民國



執業律師，就被上訴人提出答辯狀中文本，均已即時接獲 ；即便被上訴人英文譯文稍遲三或五日提出，斷無影響上 訴人為攻擊或防禦之虞。另上訴人稱預定專家證人報告應 於97年6月5日前提出，被上訴人遲至97年8月20日提出， 不合程序云云。惟被上訴人於97年3月26日第一次詢問會 時，即提出總承包商所委託之鑑定機構，中華民國鋁帷幕 牆技術發展協會所出具之鑑定報告。嗣上訴人於97年4月2 4日具狀否認該鑑定機構之鑑定能力，上訴人並於97年6月 19日提出英國Chatfield博士及台北市土木技師公會之報 告，然該等報告內容諸多不實，被上訴人自得提出答辯並 提供專家證人意見以為佐證。上訴人稱被上訴人於97年6 月5日後，即不得再提專家證人意見，豈非謂上訴人提出 其專家意見後，即不得再由被上訴人答辯？而事實上上訴 人在97年6月5日，亦未依時提出其專家證人報告，僅以陳 報書一方面要求准其延期提出報告，另一方面則要求駁回 所謂被上訴人遲延之答辯。甚至，上訴人一再於97年6月1 9日提出補充理由（四）書狀，於97年8月15日提出補充理 由（五）書狀，根本未遵守其所稱之時限；反之，卻指責 被上訴人就上訴人嗣後提出之補充理由，所進行之各項答 辯已逾越97年6月5日時程。上訴人於97年8月25日陳報書 （七）狀中，又提出程序抗辯，主張本案上訴人施工瑕疵 ，非仲裁庭所能審理範圍，顯然其已逾越自己所稱應遵守 之97年4月1日上訴人應提出所有程序爭點之期限，卻一再 指責被上訴人不得再為答辯。至上訴人於97年8月26日具 狀，引用民事訴訟法第196條規定，請求駁回被上訴人之 證據，更屬無稽。按民事訴訟法第196條第1項規定：「攻 擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於 言詞辯論終結前適當時期提出之。」同條第2項規定：「 當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊 或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」所謂 逾時提出攻擊或防禦方法者，必須以攻擊或防禦方法不在 言詞辯論終結前之適當時期提出者，方屬之。本件仲裁在 當時應於何時言詞辯論尚屬未定，即使被上訴人在97年8 月14日及97年8月20日提出證據方法，距離97年9月10日調 查證據期日尚有三、四個星期之久，更遑論言詞辯論期日 仲裁庭尚未決定，則何來逾期可言？更何況，本件即使被 上訴人在97年8月14日提出康普公司鑑定報告及專家意見 至97年9月10日調查證據期日尚有四星期之久。況且，於 97年9月10日前調查證據均尚未開始，而97年3月26日仲裁 庭僅述明於97年9月10日至12日審理，並未述明訂定何時



為言詞辯論期日，則被上訴人顯無逾期提出攻防或意圖延 滯仲裁可言，亦無礙仲裁終結之可能。
⒉本案仲裁庭於97年3月26日之審理中訂定雙方於97年6月5 日前提出所有文件。惟上訴人卻遲至97年6月19日始提出 大量之證物一仲裁補充理由書（四）及五份陳報書及其附 件（含三份鑑定報告及十二大冊之證物）。上訴人當時雖 表示因為被上訴人遲延於97年5月28日始提出實體答辯， 故其需延至97年6月19日始克提出該等大量書證云云。惟 觀上訴人於97年6月19日所提出之三份鑑定報告，可以發 現上訴人早在97年5月5日即已委任台北市土木技師公會進 行鑑定（詳仲裁卷上訴人97年6月19日陳報書（二）附件 第一頁），上訴人委任Chatfield博士進行鑑定之日期至 少更早在97年1月中旬以前（詳仲裁卷上訴人陳報書（一 ）附件第一頁第4.3及4.4頁），並非因為被上訴人於97年 5月28日始提出英文之實體答辯（中文版及證物業於97年5 月22日提出）之故，甚為顯然。更何況，被上訴人於97年 3月26日即已提出有關瑕疵之主張及證物（例如：仲裁卷 相證4號及相證7號共四份中華民國帷幕牆技術發展協會報 告及相證3號修繕評估報告等），被上訴人於97年5月22日 所提答辯（三）狀及證物，係就上訴人97年4月24日之補 充陳述理由再為答辯，並無提出新的瑕疵事實，而上訴人 所提出鑑定報告與證物均係基於被上訴人於97年3月26 日 所提出之事實與證物為反駁，上訴人自不得謂係因被上訴 人於97年5月28日始提出英文版之答辯（三）狀，致其不 得不遲至於97年6月19日始得提出云云。由於上訴人遲延 至97年6月19日始提出大量之證物與三份鑑定報告，致被 上訴人必須花費相當時日蒐集證物及委請專家提供意見。 被上訴人曾於97年6月26日具狀表示由於上訴人所提資料 繁多，須花費相當時日蒐集證物及委請專家提供意見及鑑 定，故聲請仲裁庭准予延後提出書狀及相關證物。雖然被 上訴人提出康普公司鑑定報告與專家意見之時間(97年8月 15日) (見仲裁卷相證41號及相證42號)，較原請延期之97 年8月8日，略遲7日，惟實係因上訴人所提證物實在繁多 ，該7日實不至於構成延滯仲裁程序之理由。而如上所述 ，真正遲延者應為上訴人，若非上訴人於97年6月5日之期 限後始又突然提出如此大量之證物，被上訴人何需至97年 8月中旬甚至下旬始克完成答辯所需證物之準備。則上訴 人不思己之遲延，反而主張被上訴人遲延，顯無理由。另 就被上訴人於97年6月26日聲請准予展延書證提出期限乙 項，被上訴人迄至97年9月10日開庭前，均未獲仲裁庭決



定，自難謂被上訴人有任何延誤可言。而就該份鑑定報告 而言，自被上訴人提出迄至97年9月10日仲裁庭審理時， 上訴人亦有將近一個月之時間為相當之準備，如以仲裁庭 97年9月10日上午審理時所提議之10月中旬，亦有足足二 個月之時間，亦已超過被上訴人針對上訴人97年6月19日 證物所提出之相證41號及相證42號鑑定報告與專家意見之 時間（97年6月20日至97年8月15日共56日，尚不足2個月 ），自無延滯仲裁程序之情形。
⒊仲裁庭係預定97年9月10日至12日訊問證人，此時兩造皆 尚在準備證據階段。況於97年7月12日仲裁庭勘驗現場後 ，主任仲裁人當場諭示，將就其後時程以書面通知兩造， 被上訴人迄至97年9月10日仲裁詢問會開庭前，仍未收到 該通知，此外，被上訴人於97年9月10日開庭前，仍待仲 裁庭通知，以便安排專家證人應訊。更何況，民事訴訟法 第288條明定，即或法院不能依當事人聲明之證據而得心 證，為發現真實認為必要時，得依職權調查證據。依前項 規定調查時，應令當事人有陳述意見之機會。本件仲裁當 時既然尚在準備程序階段，而且證人亦尚未訊問，何來遲 延仲裁可言？末查，仲裁庭於97年3月26日仲裁庭第一次 詢問會決定相關書狀提出日期時，並未述明未遵守該期間 即有失權效果，何況被上訴人係因上訴人遲延提出大量書 證，為準備答辯上訴人所提出之大量證據，而再提出書證 之情形。則於未事先告知未遵守期限將遭受失權效果之情 形下，且係因上訴人遲延提出大量證物，致被上訴人不得 不展延提出書證期間，被上訴人竟遭受仲裁庭駁回而生失 權之效果，被上訴人認為該失權之決定不合理亦不公平， 且亦不符民事訴訟法第196條規定之要件。又由於仲裁程 序之此項違反法律規定，以致於在仲裁庭詢問終結之前， 根本未使被上訴人得以充分陳述，對被上訴人甚不合理亦 不公平。故本件仲裁程序顯然違反民事訴訟法第196條規 定要件，且未予被上訴人充分陳述機會，依仲裁法第40條 第1項第4款及第3款規定應將系爭仲裁判斷予以撤銷。 ⒋系爭仲裁判斷僅單方駁回被上訴人於97年8月份所提之證 據資料且於仲裁程序中不准許被上訴人及被上訴人之證人 就該證據資料表示意見，卻未依相同標準駁回上訴人亦係 遲延於97年6月19日始提出之大量證據資料，且聽取並審 酌上訴人就其該等證據資料之陳述及攻擊防禦方法，是系 爭仲裁庭於仲裁過程中確有未「公平對待」兩造攻擊防禦 權益之情形。
㈤依仲裁法第42條第2項並無以「撤銷仲裁判斷之訴判決確定



」為要件，且其立法說明三、第二項「仲裁人之判斷」修正 為「仲裁判斷」。至於同項之「應併撤銷」，當依職權為之 。法院於判決撤銷仲裁判斷時，依法即應依職權於判決中併 予撤銷執行裁定。
㈥並於原審求為：中華民國仲裁協會於民國97年10月24日所為 之96年度仲聲仁字第34號仲裁判斷書關於命被上訴人應給付 上訴人新台幣(下同)74,278,545元（含稅），及自96年4月 19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨命 被上訴人負擔百分之六十五仲裁費用之判斷，均應予撤銷之 判決。原審為中華民國仲裁協會96年度仲聲仁字第34號仲裁 判斷應予撤銷及臺北地院97年度審仲執字第3號民事裁定應 予撤銷之判決。上訴人對此不服提起上訴。被上訴人嗣於本 院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠系爭仲裁判斷並無仲裁法第40條第1項第4款之應予撤銷事由 ：
⒈被上訴人與訴外人總承包商 (即日商熊谷組/華雄營造/榮 民公司/大友為營造共同組成之聯合承攬)簽訂台北國際金 融中心新建工程總包契約。新建工程申之「帷幕牆、星面 、採光罩及店面工程」 (即「系爭工程」)原係由香港商 美國聯和有限公司台灣分公司 (Builders Federal (HK) Limi tedTa i wan Branch) (以下稱「美國聯和公司」) 得標。嗣因美國聯和公司無法繼續履行合約，故被上訴人 乃欲邀請在業界素孚聲譽之上訴人接手前開工程。惟因部 份工程已由美國聯和公司著手規劃設計，恐有工程銜接上 問題。且總承包商財務狀況不佳或有藉故拖延工程款給付 之情形，上訴人擔心總承包商日後無法如期給付工程款， 故對承接系爭工程一事有所顧慮。為免除上訴人顧慮，被 上訴人遂於90年6月27日出具承諾書同意賠償上訴人因系 爭工程中斷、停止所受之損害及所失利益 (承諾書第1點) 、因前手美國聯合公司、其下包商或其他第三人對上訴人 索賠而產生賠償、損失 (承諾書第4點)及支付總承包商未 依指定分包合約給予上訴人之款項 (承諾書第7點)，上訴 人始同意承接系爭工程，並與總承包商簽訂新的帷幕牆、 屋面、採光罩及店面工程指定分包契約。為達到被上訴人 迅速代替總承包商向上訴人給付工程款之目的，兩造遂特 別於承諾書第9點約定因承諾書所生之給付工程款爭議， 以較具效率之仲裁程序解決兩造爭端，並就仲裁之前置程 序 (協商)、仲裁庭之組織、仲裁人之資格及仲裁程序進 行應使用之語言詳盡地規範於承諾書第9點中。在被上訴



人以承諾書承諾給付工程款及同意採取有效率之爭議解決 機制之雙重前提下，上訴人始同意承接系爭工程，並於同 年10月27日與總承包商簽訂指定分包契約。由上述兩造間 簽訂承諾書之背景可知，被上訴人出具承諾書之目的係在 確保於總承包商未能如期給付工程款時，被上訴人即承擔 總承包商對上訴人之工程款給付義務，直接給付工程款予 上訴人，以避免上訴人遭受遲延給付工程款或不獲付款之 不利益。為使兩造間工程款給付爭議能迅速透過仲裁程序 獲得解決，兩造遂合意將上訴人及總承包商間之工程瑕疵 爭議排除於承諾書第9點之仲裁協議範圍內。此觀承諾書 全文規定，隻字未提任何有關工程瑕疵即明。
⒉再者，工程實務上常有業主或總包商因財務不佳無法付款 ，即藉口工程有瑕疵而苛扣承包商應得之工程款，企圖減 輕或免除自己之給付義務。有鑑於此，兩造於簽訂承諾書 時，特別於承諾書第7點明訂「被上訴人應於上訴人通知 後14天內給付未付款項」以防被上訴人日後以系爭工程有 瑕疵作為藉口拒絕給付工程款。依此規定，試問，如被上 訴人得主張總承包商之工程瑕疵爭議及抵銷抗辯，被上訴 人如何能於短短14天內解決此等複雜爭議並完成給付工程 款之義務？是可知兩造訂立承諾書第7點之真意並未包括 工程瑕疵爭議及抵銷抗辯於承諾書範圍之內，該等爭議及 抗辯事項更與被上訴人所負之擔保付款義務無涉。瑕疵爭 議及抗辯事項既非承諾書之約定內容，自非屬承諾書第9 點應提交仲裁之協議範疇，故有關系爭工程有無瑕疵之爭 議，應不在系爭仲裁審理範圍之內。
㈡系爭工程有無瑕疵之爭議應由總承包商及上訴人依指定分包 契約第19.1條之訴訟程序解決之，原審判決除違背兩造仲裁 協議之真意，亦剝奪上訴人就瑕疵爭議透過訴訟程序解決之 審級利益：
⒈依總承包商與上訴人簽訂之指定分包契約第19.1條之規定 (參照原審被證五)，就總承包商與上訴人間凡所有與指定 分包契約所生或相關之爭端，均應依該條之規定先向協調 委員會申請協調並通知他方，雙方並應於通知後56天內友 好解決爭端，否則應以訴訟之方式解決，並以台北地方法 院為非專屬之第一審管轄法院。總承包商與上訴人既已約 定就系爭工程之所有爭議應先行協調並以訴訟方式解決， 系爭工程之瑕疵爭議及抵銷抗辯當屬與系爭工程有關之爭 議，故應由訴訟方式解決之。且系爭工程是否有瑕疵，因 涉及工程專業判斷及複雜性，為顧及上訴人與總承包商雙 方之審級利益，本不宜循一審制之仲裁程序而應由三審三



級制之訴訟程序解決之，是兩造於制訂承諾書時，無將瑕 疵爭議納入仲裁程序之意思，關於系爭工程瑕疵爭議應由 總承包商及上訴人依指定分包契約第19.I條規定循訴訟程 序為之。綜此而論，仲裁庭以系爭工程瑕疵爭議不在仲裁 協議範圍內，切合兩造之真意，要無原判決所謂系爭仲裁 判斷有仲裁程序違反仲裁協議之瑕疵。
⒉事實上，早在上訴人於96年4月16日提起仲裁之前，總承 包商即基於總包契約承攬人之報酬請求權，於台灣台北地 方法院起訴向被上訴人請求工程款 (案號96年建字第117 號)。被上訴人於該訴訟案件中即於96年9月26日民事答辯 狀以系爭工程瑕疵致其受有8億餘元之損害，主張抵銷總 承包商請求金額並拒絕為任何給付。被上訴人並早於前開 訴訟程序開始之初，即向承辦法官建議委請工業技術研究 院就系爭工程瑕疵進行鑑定。為此，上訴人依法參加該訴 訟案件，並就法院擬選任鑑定機關向承辦法官表示意見， 便於該訴訟程序申徹底釐清並解決被上訴人所稱之工程瑕 疵爭議。工程瑕疵爭議已成為該案之審理重點，應於總承 包商及兩造均參與之訴訟程序中解決，始能使三方於瑕疵 爭議及抵銷抗辯充分辯論並確保程序上利益。如法院認定 系爭工程有瑕疵，被上訴人另得基於其與總承包商間法律 關係，於該訴訟中以反訴，或以另訴方式請求總承包商返 還或主張抵銷仲裁判斷判命給付予上訴人之工程款金額， 故即便仲裁判斷未審酌工程瑕疵之爭議，對於被上訴人之 權益亦應無任何侵害。仲裁庭於審理時就此點亦詳為斟酌 有第四次詢問會紀錄可稽，系爭仲裁判斷肯認工程瑕疵爭 議應由訴訟程序，實係斟酌兩造審級利益及辯論權益後所 為之適法、合理之判斷。
㈢兩造簽訂之承諾書係屬「擔保契約」，並非保證。被上訴人 本不得以總承包商之瑕疵抗辯對抗上訴人，故系爭仲裁庭未 審酌被上訴人主張之瑕疵抗辯於法相合，未有違背：系爭工 程係由被上訴人與總承包商簽訂承攬契約，總承包商再與上 訴人簽訂指定分包契約(次承攬契約)，換言之，上訴人與被 上訴人間並無承攬關係，縱使系爭工程確有瑕疵，被上訴人 亦不得向上訴人主張工程瑕疵及抵銷抗辯，該系爭工程之抵 銷抗辯權利係屬於總承包商之權利，被上訴人自不得於仲裁 程序中以屬於他人之債權主張抵銷上訴人之請求，故本件仲 裁協議之範圍自不包括工程瑕疵爭議及抵銷抗辯。原判決僅 以被上訴人所應給付之數額須限於總承包商應付之款項，即 認定仲裁庭應審酌工程瑕疵及抵銷抗辯，則何以被上訴人得 以總承包商之抵銷抗辯對抗上訴人？亦未見原判決說明，實



嫌速斷，亦有判決不備理由之瑕疵。
㈣承諾書係兩造於指定分包契約之外，另行獨立簽訂之「擔保 契約」，依擔保契約之法律性質，被上訴人本不得以總承包 商之抵銷抗辯權對抗上訴人：
兩造簽訂之承諾書，係上訴人與被上訴人間，於指定分包契 約外，另行成立之獨立契約。被上訴人出具此承諾書目的係 在擔保如總承包商未如期給付工程款之情形發生時，被上訴 人即應於收到上訴人書面通知後14天內給付總承包商未付工 程款，不以總承包商與上訴人之就工程款之給付責任及範圍 成立確定為前提。是可知承諾書之性質應係擔保契約，則依 最高法院97年度台上字838號及94年度台上字第1134號判決 等見解，上訴人要不得援引總承包商之抗辯權以對抗上訴人 。原判決未辨明承諾書之法律性質，即率爾認定仲裁庭應審 理而未審理工程瑕疵及總承包商之抵銷抗辯，系爭仲裁判斷 應予撤銷云云，實屬謬誤。兩造於訂立承諾書時所安排之爭 議解決機制之架構，係將總承包商與上訴人間之工程瑕疵爭 議及抗辯事項排除於兩造間之仲裁協議範圍之外，而由總承 包商及上訴人透過訴訟程序解決之。仲裁庭據此認定兩造仲 裁協議不包括工程有無瑕疵爭議及抵銷抗辯，自無違反仲裁 協議之情形，且係維護上訴人於指定分包契約下就工程瑕疵 所享有之審級利益，自屬適法妥當。
㈤縱認系爭仲裁判斷應審理而未審理工程瑕疵及抵銷抗辯，此 項仲裁判斷瑕疵充其量僅構成之仲裁判斷判決理由不完備， 並未構成仲裁法第40條第1項第4款判斷應予撤銷之情形： ⒈系爭仲裁判斷就上訴人請求提付仲裁之請求事項確屬仲裁 協議範圍之認定，符合兩造仲裁協議範圍之真意，亦經原 判決肯認。是系爭仲裁判斷與最高法院93年度台上字第12 03號判決指摘之「仲裁庭核駁請求之決定違反仲裁協議或 法律規定」無涉。至於被上訴人於仲裁程序申所提出之瑕 疵爭議乃為抵銷之抗辯，所涉及者為瑕疵是否存在及其所 得抵銷之金額，縱使仲裁庭對於債務人之抵銷抗辯於仲裁 判斷申置而未論，此亦屬有仲裁理由未予詳論之瑕疵，而 與仲裁法第40絛第1項第4款「仲裁程序」係屬二事，自不 得援引仲裁法第40條第1項第4款為據撤銷仲裁判斷。 ⒉再者，為促進仲裁制度之發展，國家固應對於仲裁為必要 協助與監督，惟立法機關衡酌仲裁制度之性質，尊重當事 人依訴訟外途徑解決爭議之合意，以法律對仲裁當事人請 求撤銷仲裁判斷之事由為適當之規定，則為國際間普遍採 行之制度，故當事人聲請法院撤銷仲裁判判斷之事由，僅 限於法律明訂之事由外，以避免司法機關動輒對於仲裁判



斷之實質問題為全面審理，俾維護仲裁制度之自主原則並 發揮迅速處理爭議之功能 (參照大法官釋字第591號)。次 依仲裁法第40條第1項第4款仲裁程序應指與「仲裁程序之 進行有關之事項而言，不應包括仲裁判斷本身之瑕疵在內 」此參照最高法院89年度1936號判決要旨謂「仲裁人參與 仲裁程序僅係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法 ，至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條 款規定之範疇。」即足以明稽。可知，仲裁判斷縱有適用 法規不當、所附理由不完備或理由矛盾之情形，亦與仲裁 程序違背仲裁協議或法律規定有間，而不得提起撤銷仲裁 判斷之訴。依此，縱認系爭仲裁判斷有「應審酌而未審酌 」被上訴人主張之瑕疵抗辯權之情形，亦非仲裁程序違反 仲裁協議瑕疵，而係實體理由不完備或是仲裁庭不適用法 律，法院自不得撤銷仲裁判斷。
㈥仲裁庭縱審酌被上訴人所主張的瑕疵抗辯，亦不足以影響仲 裁判斷的結果被上訴人所主張的工程瑕疵情形，其瑕疵是否 存在及造成原因，現仍由台灣台北地方法院以96年建字第11 7號案件審理中，已如前述。從而，被上訴人主張的工程瑕 疵，究竟是否存在？及其造成原因？迄今尚未確定。更何況 本件縱有應由上訴人負責的工程瑕疵存在，其填補方式並非 必然為金錢損害賠償，依民法第493條第1項規定，上訴人所 施作的帷幕牆工程若有瑕疵，亦係上訴人應對總承包商負修 補之義務而已，總承包商尚不得逕行要求上訴人對其為金錢 賠償，並據以主張與甚金錢債務為抵銷。原判決稱「其瑕疵 認定之有無，抵銷金額之多寡，顯然足以影響仲裁判斷之結 果」云云，原判決一面認為被上訴人所宣稱的瑕疵有無尚未 確定，一面卻又認為其必可主張抵銷，且足以影響仲裁判斷 之結果，其理由顯然前後矛盾。又被上訴人主張的工程瑕疵 究竟是否存在及是否應由上訴人負其責任，均尚無定論；且 縱有應由上訴人負責的瑕疵存在，總承包商抵銷之主張亦非 必然適法。申言之，本件並無任何證據足以證明仲裁庭若審 酌被上訴人的瑕疵主張，則仲裁判斷的結果即會不同。則退 萬步言，縱認仲裁庭未審酌被上訴人瑕疵抵銷之抗辯係屬仲 裁程序違反仲裁協議(上訴人否認之)，此項仲裁程序之違反 仲裁協議，亦不足以影響仲裁判斷之結果，則依仲裁法第40 條第1項第4款、第3項之規定，法院仍不應撤銷系爭仲裁判 斷。
㈦仲裁程序於詢問終結前就系爭工程瑕疵爭議已使兩造充分陳 述意見，系爭仲裁程序時間共歷時一年半，仲裁庭先後召開 四次詢問會，被上訴人均受合法通知，並委任數名代理人出



席詢問會就本件仲裁案件涉及之各項爭點以書面或口頭方式 陳述意見。尤其就工程瑕疵及抵銷抗辯等爭議事項，於仲裁 程序中，兩造分別傳訊Dr. Chatfield、黃清毅等兩名專家 證人出席並由兩造之代理人就工程瑕疵爭議交互詢問專家證 人，且被上訴人亦傳訊曾英斌、白進順、葉炎順及被上訴人 之烤漆顧問Joe Khoury等四人為事實證人說明工程施作情形 及系爭工程瑕疵，仲裁程序有調查系爭工程瑕疵及抵銷抗辯 等事項，亦曾詢問探求被上訴人主張抵銷之依據何在。是以 仲裁庭已給予被上訴人就其主張之系爭工程瑕疵爭議及抵銷 抗辯為充分陳述意見機會，並就當事人所提主張為必要調查 。原判決僅以仲裁判斷書之第171頁至197頁之理由未論述系 爭工程瑕疵爭議及抵銷抗辯，率爾認定仲裁庭並未就當事人 之聲請盡必要之調查，依仲裁程序違背正當法律程序及仲裁 法第23絛第1項規定，系爭仲裁判斷構成仲裁法第40條第1項 第3款及第4款應予撤銷之事由，認事用法均有違誤。 ㈧被上訴人於97年8月遲延提出之書面鑑定報告及專家意見， 僅係反駁上訴人先前所提出鑑定報告及專家意見，並未提出 新的爭議事項，且仲裁庭雖駁回鑑定報告及專家意見，仍允 許被上訴人之專家證人就系爭工程瑕疵爭議以口頭及交互詰 問之方式詢問上訴人之事實證人及專家證人。被上訴人主張