臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1997號
抗 告 人 丁○
戊○
丙○
共 同
代 理 人 彭志傑律師
相 對 人 甲○○
乙○○原名張宗枝.
庚○○
己○○
共 同
代 理 人 謝新平律師
上列當事人間假處分事件，抗告人對於中華民國98年11月13日臺
灣板橋地方法院98年度全字第3508號裁定提起抗告，本院裁定如
下：
主 文
抗告駁回。
原裁定所命相對人供擔保之金額，應提高為新台幣陸佰肆拾玖萬叁仟肆佰柒拾肆元。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請 假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制 執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第532 條定 有明文。次按，同法第533條前段規定，同法第526條第1至3項 規定，於假處分準用之，是債權人聲請法院為假處分，應就其 對相對人有金錢以外之請求及有假處分之原因（指請求標的之 現狀變更，其有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者），提 出可供法院即時調查之證據而為相當之釋明。債權人如已提出 釋明，但其釋明尚有不足者，經債權人陳明願供擔保或法院認 為適當者，法院亦得定相當之擔保，命供擔保後為處分。又假 處分僅為保全強制執行方法之一種，苟合於上開假處分條件， 法院即得為准許假處分之裁定，至於債權人主張之實體上理由 ，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決。本件相對人聲請原法院准其提供擔保後，對於抗告人分別所有 如原法院98年11月26日所為98年度全字第3508號更正裁定之附 表所示土地應有部分（下稱系爭土地應有部分），除得移轉所 有權予相對人外，為禁止抗告人讓與、設定抵押及其他一切處 分行為之假處分，主張理由略以：抗告人與曾華聰、曾速於民 國（下同）79年8月22 日與曾榮、曾龍男在桃園縣龜山鄉調解
委員會簽訂79年調字第91號調解書，約定其等共有之台北縣林 口鄉○○○段南勢埔小段148、149、150 地號（經重測、分割 ，變更登記為系爭土地地號）土地分割時，抗告人與曾華聰、 曾速願少分面積500坪，曾榮、曾龍男願少分面積274.4坪，嗣 曾榮、曾龍男於87年1月5日將抗告人、曾華聰、曾速依上開調 解書，應移轉予曾榮、曾龍男之土地出賣予伊，曾華聰、曾速 業已依調解書移轉土地應有部分予伊，但抗告人迄未移轉登記 系爭土地應有部分予伊，經伊向原法院對抗告人等提起分割系 爭土地之訴（案號：98年度重訴更字第3號、98年度訴字第134 8 號），近聞抗告人有意出售系爭土地應有部分，為避免抗告 人變更所有權現狀，致伊日後有不能強制執行之虞，為此依民 事訴訟法第532 條規定，願供擔保以代釋明，聲請准予假處分 ，以資保全等語，業據相對人提出土地登記謄本、調解書、桃 園縣龜山鄉公所79年9月1日桃龜鄉民字第20043 號函、不動產 買賣契約書、板橋後埔郵局第463 號存證信函、民事陳報狀、 戶籍謄本、起訴狀為證（原法院卷第6至30、60至67、71 至88 頁），堪認相對人已釋明本件假處分之「請求」及「原因」， 何況，縱令相對人所為釋明尚有不足，相對人亦陳明願供擔保 ，以補此一不足，是相對人之聲請合於民事訴訟法第532 條規 定要件，揆之前開說明，原法院自應酌定相當擔保金額後，准 予假處分。
抗告人提起抗告，主張：相對人曾向原法院起訴請求伊移轉台 北縣林口鄉○○○段南勢埔小段148、149、150 地號土地應有 部分予相對人，經原法院於87年11月27日以87年度重訴字第24 6 號判決駁回相對人之訴，並告確定，該判決理由載明如系爭 土地無法分割，上開調解書所定停止條件即不能成就，伊對相 對人應不負該調解內容所載之義務，又相對人曾聲請原法院於 95年7月28日以95年度裁全字第8369 號裁定准予假處分，但伊 聲請原法院以96年度聲字第2528、3061號裁定限期命相對人起 訴，相對人未起訴，並主動撤回假處分執行聲請，可見相對人 聲請本件假處分之本案請求不存在云云，提出民事判決書、裁 定書為證（本院卷第53至76至78、81頁）。惟查，原法院87年 度重訴字第246號事件，與原法院98年度重訴更字第3號、98年 度訴字第1348號事件，訴訟標的法律關係不同，且原法院作成 87年度重訴字第246 號判決所依據之理由無既判力，該理由亦 未肯認系爭土地有無法分割之事實，難認相對人聲請本件假處 分之本案請求業經原法院於87年度重訴字第246 號確定裁判中 認定不存在。又相對人聲請原法院核發95年度裁全字第8369號 假處分裁定後，未提起本案訴訟，並主動撤回假處分執行聲請 ，僅能認為相對人斯時不欲行使本案請求權，尚難遽謂相對人
承認其本案請求權不存在。是抗告人主張相對人聲請本件假處 分之本案請求確定不存在，尚非可採。抗告人另主張：系爭土 地重劃前後之面積比率為0.544618，但相對人主張重劃負擔之 公設比例為 0.0000000、0.0000000、0.0000000，並據以計算 系爭土地各應分攤之面積，尚有未合云云，係關於相對人以此 假處分保全系爭土地應有部分之權利範圍是否正確之實體爭執 事項，尚待法院於本案爭訟程序中予以確定，亦非得於本件假 處分保全程序中加以審究。
按法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處 分，此項擔保係備賠償債務人所應受之損害，故法院定此項擔 保額，應斟酌債務人所應受之損害為衡量之標準（最高法院48 年台抗字第142 號判例意旨參照）。查本件假處分內容，係抗 告人就其各別所有系爭土地應有部分，除移轉所有權予相對人 外，禁止為讓與、設定抵押及其他一切處分行為，抗告人因此 一假處分所受損害，即其於假處分期間，無法經由處分系爭土 地應有部分之行為，取得交換價值而加以使用收益，故衡量抗 告人因假處分所受損害之標準，應為推估本件假處分可能存續 期間，及抗告人於該推估期間內無法利用系爭土地應有部分之 交換價值所減損之孳息，再按該孳息總額定相對人應提供之擔 保金額。至抗告人所有系爭土地應有部分之交換價值，不致因 假處分之存在而喪失，故無以該交換價值本身定相對人應擔保 金額之理。經查：
㈠揆之抗告人提出之土地登記謄本，相對人以原裁定為執行名義 ，聲請原法院於98年11月18日對系爭土地應有部分為查封登記 （見本院卷第14至34頁）。再揆之相對人提出之起訴狀，顯示 相對人於97年5月21日就系爭492、493、505地號土地提出本案 訴訟，及於98年6月11日就系爭489、507 地號土地提出本案訴 訟（見本院卷第137至146頁）。又參考各級法院辦案期限實施 要點第2項第2款、第7 款規定，民事第一審審判案件為1年4月 、第二審為2年、第三審為1年，推估本案訴訟事件之審理期間 需時4年4月，屆時即得確定本件假處分強制執行程序係應調卷 為本案終局強制執行，或應予撤銷，故可推估本件假處分之存 續期間，就系爭492、493、505地號土地部分約2年10月（自97 年5月21 日起訴日起算4年4月，為101年9月21日；自98年11月 18日查封登記日起至101年9月21 日止，約2年10月），就系爭 489、507地號土地部分約3年11月（自98年6月11日起訴日起算 4年4月，為102年10月11日；自98年11月18 日查封登記日起至 102年10月11日止，約3年11月）。
㈡抗告人主張：系爭505地號土地坐落地段最差，系爭507地號土 地坐落地段最佳，經伊委請群益不動產估價師聯合事務所鑑定
上開土地於98年12月14日之市價每坪依序為550,100元、609,6 00元，推算系爭土地平均每坪市價約579,850 元等語，業據提 出鑑價報告書為證，並為相對人所不爭執，堪予憑採。則抗告 人所有系爭492、493、505地號土地應有部分之面積共計50.42 坪〔（3190.6*10,581/1,000,000+1602.98*10,580/1,000,000 +457.331*105,836/ 10,000,000）*3÷3.305785〕，平均市價 總額為29,236,037元（579,850*50.42），於2年10月期間按民 法第205條所定年息5%計算孳息為4,141,771.9元〔29,236,037 *5%*（2+10/12）〕。抗告人所有系爭489、507 地號土地應有 部分之面積合計20.71坪〔（582.61*10,590/1,000,000+1573. 85*10,579/1, 000,000）*3÷3.305785〕（小數點以下四捨五 入），平均市價總額為12,008,693.5 元（579,850*20.71）， 於3年11月期間按年息5%計算孳息為2,351,702.4元〔12,008,6 93.5*5% *（3+11/12）〕。故抗告人因假處分所可能遭受之損 害共計6,493,474 元（4,141,771.9 +2,351,702.4）（元以下 四捨五入），本院認為相對人為抗告人提供6,493,474 元之擔 保金，始足以擔保抗告人因假處分所受損害。
綜上，相對人依民事訴訟法第532 條規定，聲請原法院裁定准 許其等提供擔保後，對於抗告人分別所有系爭土地應有部分， 除得移轉所有權予相對人外，為禁止抗告人讓與、設定抵押及 其他一切處分行為之假處分，尚無不合，原法院予以准許，並 無違誤，抗告人提出抗告，請求廢棄原裁定，為無理由，應予 駁回。惟原法院所定相對人應提出之擔保金額，尚非相當，應 提高為6,493,474 元始屬適當，爰將原裁定所擔保金額，變更 如主文第2項所示。
據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 1 月 25 日
書記官 張淑芬