臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1927號
抗 告 人 丙○○
乙○○
共同代理人 羅翠慧律師
複 代理人 李姝蒓律師
上列抗告人因與相對人甲○○間假處分事件，對於中華民國98年
10月20日臺灣士林地方法院98年度裁全字第1971號裁定提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用新臺幣貳仟元由相對人負擔。
理 由
一、程序部分：
㈠按「提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之。但 送達前之抗告，亦有效力」，民事訴訟法第487條定有明文 。經查，原法院尚未將原裁定送達予抗告人，有原法院執行 處函附卷可稽（見本院卷第231頁），足見抗告人係於原裁 定送達前提起抗告，揆諸前開規定，應屬合法。 ㈡次按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷 原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項固有關於假扣押裁 定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述 意見機會之規定，前開規定於假處分準用之。查相對人聲請 假處分，經原裁定准許後，相對人即持以聲請執行，抗告人 獲悉該裁定後即不服提起抗告，於抗告審理程序中，本院業 已通知抗告人與相對人到庭陳述意見，有本院準備程序筆錄 附卷可稽（見本院卷第69、70頁），是已賦予雙方陳述意見 之機會，先予敘明。
二、次按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者， 得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後 不能強制執行，或甚難強制執行之虞者，不得為之」，民事 訴訟法第532條定有明文。依民事訴訟法第533條準用同法第 526條第1、2項規定，請求及假處分之原因，應釋明之。前 項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者 ，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。是請求及假 處分之原因，債權人如未先為釋明，縱就債務人所應受之損 害供法院所定之擔保者，亦不得命為假處分，必因釋明而有 不足，並經債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，始得命 供擔保後為假處分。又同法第532條第2項所稱請求標的之現 狀變更，有日後不能強制執行者，諸如所請求之標的將有毀
損、滅失或債務人將就其物為法律上之處分行為之類，所謂 甚難執行之虞者，例如其物行將移往遠方或應為某行為之債 務人行將逃匿等是。
三、相對人聲請意旨略以：第三人林木桂及林淑祺於民國61年12 月1日書立林家備忘錄（下稱備忘錄），將其等財產以信託 方式贈與伊及林艷貞等16人，並由伊等依據備忘錄第2條所 訂受益比例共同享有備忘錄內所列財產。依備忘錄第3條規 定，前開財產登記所用名義僅為便利上借用，資產負債實際 分配仍依備忘錄第2條規定計算。本院94年度重上更㈠字第 67 號判決已認定林木桂、林淑祺生前為達林家事業及財產 永續經營之目的，就財產與伊等成立信託關係，備忘錄為信 託契約，且備忘錄並無信託目的無法達成而消滅之情形等情 ，該判決並經最高法院98年度台上字第1613號判決予以維持 而確定。足見臺北市○○區○○段2小段219地號土地及其上 臺北市○○區○○段2小段20747建號（門牌號碼為臺北市○ ○區○○路31號）建物（下合稱系爭不動產）係本於信託關 係登記在抗告人名下（土地及建物之權利範圍均各1/4）， 性質上屬信託財產，其利益應由伊等依據備忘錄第2條所定 之受益比例共同享有。詎抗告人否認前開信託關係，伊為備 忘錄信託關係之受益人，依信託法第17條第1項前段、第4條 第1項規定及民法第828條第2項、第820條第5項規定，為保 障信託財產利益，自得起訴請求抗告人就系爭不動產辦理信 託登記，以保存信託財產並發生對抗第三人之效力。伊業就 請求為釋明，至於伊之請求有無理由、備忘錄之信託財產範 圍、委託人、受託人、受益人為何人等事項均為本案訴訟應 審理之事項，尚非假處分裁定所能解決，伊並已提起本案訴 訟請求確認信託關係及辦理信託登記，現經原法院受理在案 。又另案原法院90年度重訴字第101號判決已肯認系爭不動 產屬備忘錄附件之「北投土地房屋」，抗告人於請求分割系 爭不動產之訴訟（即本院90年度重上字第14號）亦自承備忘 錄上「北投土地」為系爭土地。抗告人已另行起訴請求分割 系爭不動產（該案件經本院裁定於伊提起之返還信託財產事 件終結前，停止訴訟程序，故現仍繫屬本院90年度重上字第 14 號在案），分割性質上為處分行為，足見抗告人確有違 反信託契約，將系爭不動產處分之意圖及行為，而在辦理信 託登記前，依信託法第4條第1項規定，伊無法主張系爭不動 產為信託財產而對抗第三人，如第三人善意信賴不動產登記 即可善意取得所有權。是若不禁止抗告人對系爭不動產為轉 讓、設定抵押及其他一切處分行為，即使將來伊獲得本案勝 訴確定，伊亦無法請求抗告人辦理信託登記，恐日後有不能
強制執行之虞。且基於利益衡量原則，伊聲請假處分之利益 顯逾抗告人因假處分所受損害，且伊已提供擔保以代釋明， 不至於對抗告人造成難以彌補之損害，是本件確有准予假處 分之必要。願供擔保，爰依民事訴訟法第532條規定聲請准 許命抗告人對系爭不動產不得為轉讓、設定抵押及其他一切 處分行為。又伊固曾以同一事由對抗告人聲請假處分，並經 原法院98年度裁全字第1962號裁定駁回確定，惟該駁回裁定 無實質確定力，是原裁定並無違反一事不再理原則，且伊為 本件聲請時尚增列其他理由，非僅以同一事實理由重複聲請 。再者，原裁定依土地公告現值、建物課稅現值認定系爭不 動產價值，並推估假處分期間，再以法定利率計算抗告人未 能即時取得價金之利息損失，作為其因假處分可能所受之損 害而酌定擔保金，並無過低云云。
四、抗告意旨略以：相對人前以同一請求及假處分原因向原法院 聲請假處分，經原法院98年度裁全字第1962號裁定以其提出 他案之判決及裁定均不足資為假處分原因存在釋明之證據， 而駁回其聲請，相對人嗣一方面對原法院98年度裁全字第19 62號裁定提出抗告，一方面再向原法院聲請同一假處分，經 原裁定准許其聲請後即撤回對原法院98年度裁全字第1962號 裁定之抗告，是前開駁回相對人假處分聲請之裁定已經確定 ，經該確定裁定判斷之事項，即相對人聲請假處分所舉判決 、裁定均不足資為假處分原因存在釋明之證據，亦有實質上 確定力，本件應受該確定裁定判斷之拘束，而認為相對人未 釋明假處分之原因，及本件假處分有重複聲請之違法。又本 院94年度重上更㈠字第67號判決僅論述備忘錄之性質屬信託 關係，至於備忘錄之信託財產範圍、委託人、受託人、受益 人為何人、系爭不動產是否屬於備忘錄內之信託財產，均未 於判決中認定。且另案原法院88年度重訴字第399號分割共 有物判決尚認定系爭不動產非屬備忘錄內之財產，足見相對 人主張信託登記，並無理由。又備忘錄第3條未約定備忘錄 之簽署人得請求對備忘錄所列財產為信託登記，信託法亦未 規定受益人得請求受託人為信託登記，則相對人究係依何請 求權基礎請求信託登記，亦有不明，足見相對人未釋明假處 分之請求。且伊就系爭不動產對相對人提起返還共有物訴訟 ，業經原法院90年度重訴字第101號認定系爭不動產是否具 有信託關係有疑問，而判決相對人應將系爭不動產遷讓返還 予伊及其他共有人，並給付不當得利。縱謂伊為系爭不動產 信託關係之受託人，相對人為信託關係之受益人，則依信託 法規定，受益人亦無請求受託人將信託財產為信託登記之請 求權基礎，益見相對人無法釋明假處分之請求。又系爭不動
產為伊等、相對人及第三人林艷玉共有（應有部分各為1/4 ），伊等自45年9月20日取得系爭土地應有部分、66年9月24 日取得系爭房屋應有部分，嗣均未為任何處分行為，反係相 對人於97年10月28日將其系爭土地應有部分贈與其妻林周絳 華。又系爭土地市價為新臺幣（下同）454,101,140元，伊 等土地應有部分市價為227,050,570元，非原裁定所認定之 104,497,350元，原裁定擔保金核定為各1,200萬元，實屬過 低。爰請求廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。五、經查，相對人聲請假處分，就其請求及假處分原因固提出林 家備忘錄、本院94年度重上更（一）字第67號判決、最高法 院98年台上字第1613號判決、系爭土地及建物謄本、本院90 年度重上字第14號裁定、原法院90年重訴字第101號判決、 本院90年度重上字第14號案件準備程序筆錄為釋明（見原法 院卷第9-46頁，本院卷第207-219頁）。惟前開證據僅就其 本案請求為釋明。就假處分原因即請求標的之現狀變更，有 日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞者，相對人僅謂抗 告人另行起訴請求分割系爭不動產，分割性質上為處分行為 ，足見抗告人確有違反信託契約，將系爭不動產處分之意圖 及行為，在系爭不動產辦理信託登記前，相對人無法主張系 爭不動產為信託財產而對抗第三人，第三人可善意取得所有 權，若不禁止抗告人對系爭不動產為轉讓、設定抵押及其他 一切處分行為，即使其訴請抗告人辦理信託登記之訴訟勝訴 確定，亦無法請求抗告人辦理信託登記，而有不能強制執行 之虞。且其聲請假處分之利益顯逾抗告人因假處分所受損害 ，並已提供擔保以代釋明，不至於對抗告人造成難以彌補之 損害云云，並提出本院90年度重上字第14號裁定（見原法院 卷第45、46頁）為釋明。惟觀本院90年度重上字第14號裁定 僅能釋明抗告人就系爭不動產對相對人提起分割共有物訴訟 ，現由本院90年度重上字第14號案件繫屬中等情，並不能釋 明抗告人就系爭不動產有何處分予第三人之行為或意圖，將 致相對人日後有不能強制執行，或甚難強制執行之虞。相對 人固稱分割共有物性質上亦屬處分行為，抗告人提起分割訴 訟將使系爭不動產現狀變更云云。惟查，抗告人提起分割共 有物訴訟，若獲勝訴判決，由此而生之分割結果性質上固生 處分之效果，惟該效果係因判決所生，並非單單因抗告人提 起分割訴訟所致，亦即抗告人提起分割訴訟，難謂即屬有處 分系爭不動產之行為而致系爭不動產現狀變更。且相對人既 為該訴訟之當事人，自得於該案中依法主張權利，果其主張 正當，即可受有利判決，要不能以抗告人訴請分割共有物， 即謂有假處分之原因，否則無異許以假處分作為阻止或妨礙
共有物分割請求人行使分割請求權之手段。況且，若系爭不 動產嗣經判決分割確定，其效力亦非假處分裁定所能禁止， 則實難謂抗告人提起分割訴訟即謂其就系爭不動產有處分之 行為，將致相對人日後有不能強制執行，或甚難強制執行之 虞，是相對人所提前開裁定仍不能認已釋明假處分原因。揆 諸前開說明，債權人須就假處分之原因為釋明，經釋明不足 後始能以供擔保補足，則相對人就假處分原因既未盡釋明之 責，自無從以供擔保補釋明之不足。原裁定逕認相對人已盡 釋明之義務，並認定供擔保可補釋明之不足，難認可採。抗 告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將 原裁定廢棄，並駁回相對人於原法院之假處分聲請，裁定如 主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 19 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 李慈惠
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 蕭進忠