給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上字,98年度,35號
TPHV,98,建上,35,20100112,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度建上字第35號
上　訴　人　進泉水電工程有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　曾郁智律師
被上訴人　　瑞呈營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　江東原律師
　　　　　　趙文銘律師
　　　　　　黃毓棋律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年2
月5日臺灣臺北地方法院95年度建字第225號第一審判決提起上訴
，本院於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執行之宣告，㈡駁回上訴人後開第三項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開㈠廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾貳萬玖仟伍佰捌拾壹元及自民國九十五年十月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）均由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限。又當事 人當事人應釋明該事由；違反者，第二審法院應駁回之。民 事訴訟法第447條1項第3款、第2、3項分別定有明文。又當 事人於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律 上之陳述者，非為訴之變更或追加。此觀同法第463條準用 第256條規定自明。查被上訴人於原審係主張上訴人未施作 之工程項目如附表一所示，共計新台幣（下同）1,564,828. 02元（但被上訴人實際所代墊款項逾此數額甚多），應自工 程總價350萬元中扣除，是上訴人僅應得工程款1,935,172元 （元以下四捨五入），惟被上訴人已陸續支付上訴人2,467, 500元，則上訴人溢領工程款532,328元，爰依民法第179條 規定，請求上訴人應如數返還該款本息等語（見原審訴字卷 第1宗第30頁）。因附表一所載工程細目及金額，係被上訴 人按其與業主台北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）



間「台北市大同區蓬萊國小舊建物再造工程案」（下稱主承 攬工程）契約之單價分析表所載金額為計價之依據（見原審 訴字卷第1宗第79至84頁），附表一所載部分證據（發票、 付款簽收簿），則為證明上訴人未施作部分由被上訴人另行 雇工施作之事實（見原審訴字卷第1宗第32、33頁），被上 訴人並於原審追加依民法第227條第1項、第226條第1項規定 併為同一聲明之請求。惟被上訴人得請求上訴人負債務不履 行損害賠償之數額，與其扣除報酬之計算標準，並未全然相 同，被上訴人乃在上訴人提起上訴後，於民國98年8月28日 具狀陳明其就上訴人未完工部分，除得依民法第179條規定 請求返還溢領報酬外，並依民法第227條規定，就其另行雇 工施作而超出原約定報酬部分，請求債務不履行損害賠償， 爰整理如附表二（原為被上訴人所編附表四，但本院僅列其 附表一、四為本判決正本之附件，自無庸將後者同編為附表 四，爰改列為附表二，以免發生疑義）所示等語。經比對二 附表，其第1至第26項之施工內容均相同，但金額略有不同 ，附表二並將附表一第27項刪除，另將附表一第28項改列附 表二第27項，被上訴人再按附表二甲欄計算結果，認其對上 訴人所得扣款、請求賠償之總額達1,688,407.25元，其得向 上訴人請求返還、賠償之金額為655,907.25元【計算式： 1,688,407.25（扣款、賠償金額）－〔3,500,000（承包總 價）－2,467,500（已支付工程款）＝655,907.25】等語（ 見本院卷第124、125、130至132頁），顯係更正、補充事實 上之陳述，核與前揭說明，尚無不合，應予准許（上訴人亦 未爭執）。又被上訴人雖於本院更正、補充事實上之陳述， 惟並未就原審判決其敗訴部分提起上訴，亦未擴張起訴聲明 ，仍無礙原判決已確定部分，附此敘明。
二、被上訴人主張：兩造於94年10月7日就伊所承包主承攬工程 之水電工程部分（下稱系爭水電工程）訂定「工程（材料） 發包承攬書」（下稱系爭契約），因伊係以與業主新工處間 之主承攬契約工程細目單複價之九折，充作轉包予上訴人之 單複價，經計算後，系爭契約總工程款為3,503,043元，惟 系爭水電工程施工迫切，僅約定預計總價350萬元，未及附 上主程攬契約工程細目單價表，但無礙系爭契約係採實作實 算之方式計酬。而上訴人原應於94年12月20日完成系爭水電 工程，然並未按期完工，屢經伊催促無效，上訴人甚至要索 款項，否則違約退場施壓伊，伊為顧及對業主完工期限之承 諾，乃准上訴人展延工期，以求充分配合，並為能按期完工 ，於上訴人明顯給付遲延之情況下，祇得自為或另請他人代 為施作上訴人未履約部分。關於上訴人未施作系爭工程部分



如附表二所示，伊得對上訴人扣款、請求賠償1,688,407.25 元，因伊早已陸續支付上訴人2,467,500元，自得請求上訴 人返還、賠償655,907.25元，詎上訴人竟反訴主張伊積欠其 工程款1,207,500元，自無理由。另上訴人所提「變更設計 追加工程款明細表」，既未經伊用印，自非真正，且系爭水 電工程就衛生設備部分，本即預定採用UT牌，伊並已發包予 訴外人連積企業有限公司（下稱連積公司）施作，嗣因相關 設備未及進口，伊始變更採用電光牌衛浴設備，故UT牌衛生 設備工程自非上訴人承包之範圍，在設備、配件皆未進場之 情形下，上訴人更不可能施作UT牌衛生設備工程，進而反訴 請求伊給付追加工程款55萬元。爰依民法第179條或第227條 第1項之規定，求為判命上訴人應給付伊36,785元，及自95 年7月27日起算之法定利息（被上訴人原請求532,328元本息 ，就原審判決本訴敗訴之495,543元本息部分，未提起上訴 ，已告確定）；並求予駁回上訴人之反訴等語（被上訴人就 原審判命其給付上訴人166,320元本息之敗訴部分，未提起 上訴，亦告確定）。
三、上訴人則以：系爭水電工程原約定94年12月20日完工，惟因 被上訴人採購之衛生設備遲遲無法來台，致伊無法進場安裝 ，被上訴人乃同意將工期展延至工程完工時止。而主承攬工 程於95年1月24日完工，伊施作之系爭水電工程及被上訴人 承包之主承攬工程業已驗收合格，伊並無逾期完工之情事， 被上訴人亦無另找人施作系爭水電工程，且伊亦無偷工減料 之情形。伊就系爭水電工程未施作部分，僅有如附表二第4 、5、8、16項所示部分，第14項則祇有拉管線，未實際完成 外，其餘部分均已施作。又系爭契約僅約定施工項目及工程 總價350萬元（未稅），並無各項目單價分析表，自非採實 作實算，而係總價承包。縱認屬實作實算，然被上訴人與業 主間之主承攬工程契約關於施工項目單價分析表之約定，尚 不能拘束伊，而作為扣款之依據。是上訴人既僅給付工程款 2,467,500元（未稅），尚不足1,032,500元，再加計約定由 被上訴人負擔而未付之5%營稅業部分175,000元，被上訴人 共積欠伊1,207,500元，伊並無溢領報酬之情事。再者，被 上訴人將衛生設備工程，由原定UT牌變更為電光牌，致原施 作之廁所衛生設備管路配置工程必須改作、重埋，伊必須日 夜趕工加班，依兩造之口頭約定，被上訴人應給付追加工程 款55萬元予伊，縱認無使口頭約定，惟上開衛生設備因故變 更設計致須改作施工，亦有民法第227條之2所定之情事變更 事由，被上訴人亦應加付報酬予伊等語為辯。爰反訴依系爭 契約及民法第491條規定，求為判命被上訴人應給付伊1,757



,500元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息等語。四、原審就本訴部分為被上訴人部分勝訴之判決，即判命上訴人 應給付被上訴人36,785元及自95年7月27日起算之法定利息 ，並駁回被上訴人其餘之訴；就反訴部分則為上訴人部分勝 訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人166,320元及自95 年10月24日起算之法定利息，並駁回上訴人其餘之反訴。被 上訴人就本訴及反訴其敗訴部分，均未提起上訴，已告確定 ；上訴人則就本訴及反訴其敗訴部分，提起上訴，聲明為： ㈠原判決關於⑴命上訴人給付被上訴人部分，及該部分假執 行之宣告；⑵駁回上訴人後開第三項之訴部分，並訴訟費 用之裁判，均廢棄。
㈡上廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
㈢被上訴人應再給付上訴人1,591,180元及自95年10月24日 起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院協商整理兩造不爭執之事實及爭執事項如下（見本院卷 第55頁正反面，98年5月25日準備程序筆錄）： ㈠不爭執之事實：
⒈兩造於94年10月7日就系爭水電工程訂定系爭契約，合約 總價350萬元，原約定完工日期為94年12月20日，經兩造 同意變更完工日期為「展延至工程完工」（見原審促字卷 第6頁，訴字卷第1宗第18至20頁，系爭契約），被上訴人 已支付系爭水電工程之工程款2,467,500元予上訴人（見 本院卷第33頁）。
⒉新工處已於95年6月8日對主承攬工程辦理所有工程驗收（ 見原審訴字卷第1宗第16頁，工程結算驗收證明書；本院 卷第149頁，工程竣工報告表；本院卷第33頁）。 ⒊依系爭契約圖說，系爭水電工程之衛生設備，原採UT牌衛 生設備施作，因該牌設備及配件未及進場，嗣變更設計採 用電光牌衛生設備施作（見本院卷第33頁）。 ⒋上訴人並未施作如附表二第4、5、8、16項所示之工程（ 見原審訴字卷第1宗第144頁，本院卷第33頁）。 ㈡爭執事項：
⒈系爭工程為總價承包或實作實算？
⒉上訴人就如附表一第4、5、8、16項所示之工程，未予施 作外，其餘部分是否均有施作？
⒊上訴人所提「進泉水電工程有限公司/工程名稱：臺北市 大同區蓬萊國小舊物建再造工程/變更設計追加工程款明 細表/詳細價目表」所列之工程項目（見原審卷第1宗第21



、22頁），是否均屬變更追加工程項目？果爾，上訴人有 無施作？其合理費用為何？
六、本訴部分：
㈠被上訴人主張系爭水電工程係採實作實算計酬，並以主承 攬契約工程細目單複價之九折，充作轉包予上訴人之單複 價，以整數約定總價350萬元等語，為上訴人所否認，並 辯以應採總價承包等語。經查：
⒈一般（公共）工程實務上之所謂總價決標（又稱總價承包 、總價承攬）契約，係指承攬人完成契約所規定之全部工 作，由定作人依約定支付固定金額之契約，此種契約特性 在於避免承攬人在履約過程中因項目、數量、內容、單價 發生爭執，致使雙方計算報酬不易。換言之，承攬人於承 包前須就整個履約項目評估後，算出成本及考量履約期間 可能影響成本之各種狀況，計算出自己可能之成本與利潤 ，才向業主報價或投標，並經業主認可或決標後成立承攬 契約。至於所謂單價決標（又稱單價承包、單價承攬、實 作實算）契約，則係定作人事先決定工程項目單價後，以 最低單價決標訂約，工程總價之算法，則以數量乘上單價 ，再加上一定比例之其他費用及稅金之總合，承攬人係依 據其最後實際施工數量而非投標單所列之數量而計價，工 作實際數量，須至完工結算後才能確定。總價決標契約， 承攬人既需完成契約所規定之全部工作，並由定作人支付 固定承攬報酬，是在制度設計上，有關履約之風險因素， 應分由承攬人（履約項目、數量）及定作人（報酬數額） 各自承擔，除有原非契約範圍內之追加、變更事項，或契 約特別約定之調整報酬事由外，承攬人及定作人日後均不 能以契約範圍內所應履行之事項或費用有增減出入，要求 調整報酬。
⒉關於系爭水電工程究為總價承包或實作實算計酬之爭議， 兩造同意按系爭契約為準（見原審卷第1宗第104頁），依 系爭契約首欄即載明「承包總價：新台幣叁佰伍拾萬元整 ，另詳明細表工程結算按照實作工程費承包總價結算」， 另「工程範圍材料規格」欄並記載：「詳附圖說，補充說 明」等字，欄下第1條亦約定：「本工程發包總價，除註 明以總價計算外，均應俟竣工按驗收之實做數量，照附件 所列計算之。」（見原審促字卷第6頁，第1宗第18頁）， 而補充說明第2點則約定：「本工程包含水電工料(電線與 管路、污水管、不鏽鋼管、不鏽鋼管另件、插座……部分 均含在內）詳附件單價表。」（見原審訴字卷第1宗第20 頁），可知系爭契約除註明發包總價外，並記載須按附件



所列單價，以實作實算計酬（指完工經驗收而核付之各期 工程款）。雖被上訴人所提系爭契約之附件即水電單價分 析表，並未記載各項細目之材料、工資及總價（見原審卷 第1宗第85至92頁），惟系爭契約第6條既約定：「乙方（ 即上訴人）須完全瞭解本公司（即被上訴人）與業主（即 新工處）簽訂合約內容有關文件及所附工程圖樣及施工說 明，……。」，而新工處確已出具單價分析表予被上訴人 （見原審卷第1宗第79至84頁），此即屬於被上訴人與新 工處間主承攬工程契約相關文件之一，上訴人理應向被上 訴人索取主承攬工程契約相關文件，以瞭解施工細目及各 項單價，縱令上訴人怠於向被上訴人索取上開單價分析表 ，惟仍應受其拘束（以該單價九折為準）。況上訴人於承 包系爭水電工程前，倘未知悉上開單價分析表，先就各項 細目之單價核算後，衡情無從估計其獲利空間，殊無可能 在單價不明之情形下，貿然承包該工程。參以被上訴人所 稱其係以主承攬契約工程細目單複價之九折（包含發包材 料暨工資，若僅由上訴人施工，而由被上訴人提供材料者 ，以二至三折計價）充作轉包予上訴人之發包單複價，經 計算後得出系爭水電工程之工程款應為3,503,043元，因 施工迫切，僅以整數約定總價為350萬元等情，亦有系爭 水電工程發包單計、複價計價基準表可佐（見原審卷第1 宗第118、79至84、120至128頁），核與約定之承包總價 350萬元相差無幾，尚屬合理可信。再者，系爭契約並未 約定上訴人於完成該工程至何種階段，即可按總價多少百 分比請領工程款，且依已領取之第1、2、3、4期及其後各 期工程款等（依序為35萬元、30萬元、45萬元、30萬元、 80萬元、10萬元、15萬元等）與其請款支票兌現日期（依 序為94年11月1日、94年12月28日、94年12月30日、95年1 月10日、95年1月25日、95年1月27日、95年1月27日）， 並無常軌可循，此觀被上訴人所提支付工程款明細表、上 訴人所提已收款及未收款明細表及發票等件自明（見原審 促字卷第7頁，本院卷第106至110頁），要難僅以系爭契 約「承包總價」欄位記載350萬元，而忽略其項下併載「 另詳細表工程結算按照實作工程費、承包總價」結算等字 ；復以被上訴人起訴主張上訴人溢領之工程款，其計算方 式亦係以總價350萬元為基礎，再扣除所謂上訴人未施作 部分之28項單價等情。應認兩造已就系爭水電工程之工程 項目、工程承包總價350萬元及按施工進度核付各期工程 款等項，達成意思表示一致，倘兩造就工程細目之單價未 合致，則上訴人初始申請第1期工程款時，勢必發生計價



之爭議，斷無可能再領取後續多期工程款。揆諸前揭說明 ，系爭水電工程雖約定承包之總價為350萬元，但上訴人 須按驗收之實作數量請領各期工程款，尾款則付至350萬 元（至於未施作部分，當應扣除，自無從領到350萬元） ，即兼採實作實算計付各項完工部分之工程款。是被上訴 人所稱系爭水電工程採實作實算計酬、上訴人所辯採總價 承包云云，均非全然正確。
㈡被上訴人主張上訴人就系爭水電工程如附表二所示項目未 施作，其得對上訴人扣款請求賠償部分達1,688,407.25元 ，其已支付上訴人2,467,500元，溢付工程款655,907.25 元等語，上訴人則僅自認其未施作如附表二第4、5、8、 16項所示之工程，其餘均已施作，被上訴人尚積欠其工程 款等語。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條定有明文。次按「因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、 「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」，民 法第226條第1項、第227條第1項分別定有明文。又債務不 履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之 事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因 債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不 履行責任；倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人 之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即 不能免責。同院97年度台上字第1000號、85年度台上字第 844號裁判要旨參照。
⒉被上訴人主張上訴人就附表二所示項目均未施作，其得對 上訴人扣款請求賠償部分達1,688,407.25元，其已支付上 訴人2,467,500元，即溢付工程款655,907.25元等語，既 為上訴人所否認，揆前揭說明，被上訴人請求上訴人返還 上開溢領工程款及債務不履行損害賠償，自須舉證證明附 表二所示項目均屬上訴人應負責施作部分，而上訴人未予 施作完成，由其另行僱工完成等事實，倘被上訴人就此已 盡舉證之責，則再由上訴人就其已領取之工程款並無不當 得利情事及就債務不履行部分無可歸責事由等項，舉證以 實其說。
⒊被上訴人主張已支付工程款2,467,500元予上訴人，而新 工處已於95年6月8日就主承攬工程辦理所有工程驗收完畢 等語，業為上訴人所是認。另上訴人亦自認如附表二第4 項（通風壁扇含時間控制開關）、第5項（坪頂用吹式排



風機含4"自由軟管1220v）、第8項（配膳室電源遷移工程 ）、第16項（鑄鐵閥箱及室外清掃口用檔土座）所示工程 未予施作，而第14項（高水箱「小便斗用」＋定時電磁閥 控制）只有拉管線，沒有實際上完成等語（見原審訴字卷 第1宗第144頁）。則上開經自認之事實，被上訴人即無庸 再舉證以實其說明。
⒋上訴人就系爭水電工程如附表二第4、5、8、14、16項所 示部分以外，其餘各項有無施作情形，茲將相關證人之證 詞及被上訴人所提發票、付款簽收簿等證物，分述如下： ⑴證人即上訴人之前監工陳星錦（任職期間從94年到95年 7月）於96年3月21日在原審結稱：「（問：提示附表一 【其項目同本判決附表二，見原審訴字卷第1宗第57、 58頁】哪些工程有施作？哪些沒施作？）有施作部分有 第1、2、3、6、7、10、11、12、13、14、15、17、19 、20、22、23項，其餘項目沒有施作，但沒有施作部分 當中有第24、25、26非工程承包範圍。（問：附表一材 料是何人購買？）當初合約有爭議，所以兩造就協商後 ，同意由原告公司要購買。至於旋轉風扇本來也是屬於 設備東西，但協商後這部分費用由被告支出。……（問 ：提示證三後來有無施作這些工程？）有。（問：上開 工程項目沒有施作的原因為何？）第4項變更，圖面與 現場不符，所以沒有施作，有跟設計公司討論，原告工 地主任有在場，但沒有得到原告公司的同意。因為我們 是下包，應由原告提出，但須與監造公司協商，開會後 有決議，也有會議紀錄。第7項壓線槽也有與校方、監 造單位（建築師）協商，線槽改為PVC管後有施作。第8 項這部分簽合約前就已施作完成，不是被告公司（即上 訴人）施作的。第13項也與第7項一樣，改為PVC管後有 施作。第9項項目不在我們承包範圍，原告公司另外找 人施作。第16項因為鐵駐箱有危險，沒有施作，沒有得 到原告公司的同意。第18項PVC標示帶沒有埋入，但有 施作。現場挖土坡度不夠，所以沒有埋入。沒有跟原告 公司反應。第21項這部分我不清楚。……」等語（見原 審訴字卷第1宗第139至141頁），並為兩造所不爭執（ 見原審訴字卷第1宗第144頁），堪予採信。至陳星錦於 98年7月27日在本院所述：「（問：提示原審卷第58頁 第21項運雜費，請問上訴人有無支出這部分？）每個工 項都有運雜費，運雜費的項目很廣，不一定會有單據， 上訴人一定有支出，但單據不一定會齊全，水電部分有 關的有支出，其他的沒有。……（問：提示原審卷第58



頁第21項關於後陽台運雜費部分，有無看過上訴人支出 的單據？）沒有，不管任何工程一定有運雜費，如果是 從公司叫來清運的話，會開立發票，如果是零工或自己 清運的話就沒有，我剛才說部分有單據，部分沒有單據 ，是我自己判斷。」等語（見本院卷第100、101頁反面 ），既屬證人臆測之詞，且為被上訴人所否認（見本院 卷第101 頁反面），自難為有利於上訴人之認定。 ⑵證人陳國宏（即謝惠忠建築師事務所派在施工現場之監 造人）於96年3月21日在原審結稱：「（問：工作的具 體內容？）品質查驗。數量是最後結算我也有參與。（ 問：驗收依據？）圖面、施工更正、修正的變更、最後 的數量及圖面變更。（問：是有會依單價分析表作為驗 收標準？）大部分驗收都是以詳細表為準。（問：提示 附表一，哪些項目被告進泉水電工程有限公司施作？） 我可以確認現場有完成的項目為：第1、3、6、7、8、9 、10、11、12、13、16、17、18、20、23、24、25、26 項。沒有施做的項目：第4、5、14項。沒辦法確認有無 施做項目：第15、19、27項。第2項的竣工圖費用是由 原告付的。第21項運費實際上由誰負擔不清楚。第22項 我不知施工時的師傅是誰的師傅。第28項是原告負責保 固，也陸陸續續來維修。依學校完工的項目沒有第14項 ，但部分管線有配。（問：第4、5、14項確實沒有施作 ？）是。（問：沒有施作的原因？）驗收送審項目有符 合學校需求，但是部分項目已經變更名稱，所以不是附 表一上面所列的項目名稱。……（問：在工地監造的時 間？95年1月24日以後有無在現場？）有在場。94年10 月中旬到完工，我現在還在這個工地，因為有新建工程 。（問：95年1月24日以後被告公司有無派人去施作？ ）完工之後因為有缺失，有水電工人進場施作修改缺失 ，但不確定是否被告公司的人員。……依學校完工的項 目沒有第14項，但部分管線有配，但當時沒有確認施工 方式，所以沒有完全拉好。」等語（見原審訴字卷第1 宗第142至144頁），並為兩造所不爭執（見原審訴字卷 第1宗第144頁），自堪採信。
⑶證人范睿喜（即訴外人揚旭企業有限公司負責人）於96 年4月25日在原審結稱：我是經營弱電工程，係上訴人 之工地主任找我去估價，工程零零散散的，我有施作附 表一第8、9、13項所示之工程；第8項配繕室電線遷移 工程監視系統及電話系統、音響系統的配線，第9項視 聽教室設備移位之音響、冷氣、燈光等項，我有去收尾



的動作，例如冷氣遙控器換掉幫他修好；第13項壓線用 線槽帶狀線板，係指線路、線槽、線板，非新工程等語 ，並提出付款簽收簿為證（見原審訴字卷第1宗第153頁 反面、159至163頁），並有揚旭企業有限公司開立買受 人記載為被上訴人之發票可佐（見原審訴字卷第1宗第 38、39頁編號②至⑤），且為上訴人所不爭執（見原審 訴字卷第1宗第153頁反面），應堪信實。
⑷證人謝子龍（即訴外人鵬泉水電工程行負責人）於96年 4月25日在原審結稱：我是經營水電工程，是原告請我 們去做工程的，施作項目為附表一第28項（即附表二第 27項）保固工程，大約施作10多萬元；原證17之統一發 票、原證18之付款簽收簿是我簽收的，因為是本件工程 的錢。有的工程是新作，有的是修補工程，去年3、4月 間去做的，後來11月也有去維修；3月去做每層樓飲水 機、花台集排水、火災警報器工程等語（見原審訴字卷 第1宗第154頁正面），並有上訴人所不爭執之鵬泉水電 工程行開立記載買受人為被上訴人之發票（面額 123,480元）及付款簽收簿可憑（見原審訴字卷第1宗第 52、78頁）。
⑸證人李嘉星（即總門企業有限公司負責人）於96年4月 25日在原審結稱：我有參與系爭工程，是原告公司請我 去的，我是經營冷氣保養、安裝、買賣。施作附表一第 9項工程，視聽教室及地下室冷氣，總價約好幾10萬元 ，因為分好幾梯次，以總數開立原證9發票1張，被原告 已經付款了；安裝冷氣是連工帶料，是安裝在二、三樓 及地下室，新建頂樓冷氣機；視聽教室好像電影院階梯 式，有二層。另外頂樓部分電腦教室及地下室（學校大 樓進去左手邊，好像禮堂）的冷氣。價格都算在同1張 發票，時間相隔3個多禮拜左右。總共工程作完大約20 幾天；視聽教室的舊冷器都沒拆，是我去拆，然後再重 新配管安裝等語（見原審訴字卷第1宗第154頁反面、 155頁），核與總門企業有限公司開立買受人記載為被 上訴人之發票相符（見原審訴字卷第1宗第38頁編號① ），並為上訴人所不爭執，自屬可採。
⑹證人趙昌福（即福馨企業社負責人）於96年5月30日在 原審結稱：原告法代請我去參與蓬萊國小的再造工程， 施作項目為附表一第19項，給水試壓消毒，因為施工期 間蚊蟲多；除此項工程外，有施作其他工程，未在附表 項目內，原告支付20萬元工程款，我有開立發票，其中 8萬元發票是做所有地面的清潔，是洗地板，3萬元是消



毒、點工的；給水試壓消毒給25,000元，點工是1,500 元；給水消毒，是水塔下面灑白石灰，再噴藥水，有草 的地方或死角噴消毒藥水，因水塔內不能消毒等語（見 原審訴字卷第1宗第171、172頁），並有上訴人所不爭 執之福馨企業社開立記載買受人為被上訴人之發票2紙 可按（見原審訴字卷第1宗第45頁），堪予採信。上訴 人雖引「自來水用戶用水設備標準」第31條規定，辯稱 「給水試壓消毒」需有給水方面專業資格承商及器材始 可施作，是項工程不可能由一般清潔公司代履行，被上 訴人無從施作完畢云云（見本院卷第104頁），非惟為 被上訴人所否認，且上開規定僅係規範驗收合格之標準 （見本院卷第111頁），並無法得出是項工程須由專業 器材及水管線承裝資格者施作之限制，況上訴人亦未具 備所謂專業資格及器材，即承包系爭水電工程，豈非自 相矛盾；尤其，系爭水電工程已經新工處驗收合格，上 訴人就已自認未施作而由被上訴人另覓福馨企業社代為 履行之是項工程，再事爭執被上訴人未履行完畢云云， 殊無足採。
⑺證人簡政勝（即聿晟工程有限公司之實際負責人）於96 年5月30日在原審結稱：有施作附表一第6、17、20、23 所示部分工程，第6項我是負責管距穿透修補、第17項 地面水電穿管鋪石，補磁磚、第20項是作修補工作，是 鋪步道磚，第17項是磁磚、第20項是步道磚。第23項也 是管路配好後抹平修補；上開4項原告支付約7萬元工程 款，我是報工資請領，沒有開立發票；除上開4項外， 泥作部分總共金額為90多萬元等語（見原審訴字卷第1 宗第172、173頁），核與簽收簿記載相符（見原審訴字 卷第1宗第184頁），亦屬可信。雖上訴人辯稱附表二第 17項所示工程非屬其施作範圍，施作是項工程需有電氣 方面專業資格承商及器材者方可施作，不可能由水泥工 代履行云云（見本院卷第117頁）。惟觀之新工處之單 價分析表及系爭契約附件單價分析表（無單價）均有列 該項目，足徵該項目確屬上訴人應施作之工程，上訴人 卻未予施作至明。另上訴人所引「屋內線路裝置規則」 （見本院卷第119、120頁），僅係規範施作之要件，並 無法得出施作是項工程者須有專業資格及器材之限制， 況上訴人亦未具備所謂專業資格及器材，即承包系爭水 電工程，豈非自相矛盾；尤其，系爭水電工程已經新工 處驗收合格，上訴人就已自認未施作而由被上訴人另覓 聿晟工程有限公司代為履行之是項工程，質疑被上訴人



未履行完畢，亦乏所據。
⑻由上可知：
①依據證人范睿喜、謝子龍、李嘉星、趙昌福、簡政勝 之前揭證言，可知附表二第6、8、9、13、17、19、 20、23、27項（按：附表二已將附表一第27項刪除， 另將附表一第28項改列附表二第27項）所示部分之工 程，雖已施作完畢，惟係被上訴人另外僱用他人施工 而完成。是被上訴人同此之主張，為可採信。
②附表二第24至26項所示部分之工程，證人陳星錦已結 稱非屬上訴人承包範圍等語，且為兩造所不爭執（見 原審訴字卷第1宗第144頁），況附表二第24項所示工 程，依被上訴人所述：上訴人破壞漆面未復原，由上 訴人雇工完成修補，酌予扣款3萬元云云，固據提出 發票1紙為證，惟已為上訴人所否認，被上訴人又未 舉證證明上訴人破壞漆面之事實及上開油漆工程發票 與系爭水電工程有關，自難為不於上訴人之認定。至 系爭水電工程施工規定第3點雖規定：「施工階段施 工位置請保持整齊清潔、每日完工請向瑞呈營造工地 主任報備檢視不得有廢棄餘料未清或材料未歸定位經 查證2次以上第3次以第2條方式處理。」，第2條規定 ：「施工階段施工人員須遵守勞工安全之規定，如有 業主、監造單位計點搖工程款3倍扣除。」，且系爭 契約附件之單價分析表亦列有修補、運什及廢棄物清 除等細目工程（見本院卷一第20、92頁)，惟觀之附 表二第25、26項所示工程，被上訴人之說明均為上訴 人所造成之垃圾，因未清理廢料而依序扣款5萬元、 35萬元云云，然業為上訴人所否認，被上訴人迄未舉 證以實其說，亦不足採。是上開三項費用合計43萬元 （30,000＋50,000＋350,000＝430,000），不應由上 訴人負擔，被上訴人自不得由工程款中扣除。
③附表二第21項（運雜費）及附表一第27項（衛生設備 搬運費，附表二已刪除之）所示工程，依證人陳星錦 、陳國宏前揭證詞，有無施作固有不明，但主承攬工 程既經驗收合格，應推定已施作，被上訴人復未舉證 證明上訴人未施作之事實，上開二項即不得列入扣款 。
④附表二第1、2、3、7、10、11、12、15、18、22項所 示工程，依證人陳星錦、陳國宏前揭證詞，均證明已 施作，且為兩造所不爭執（見原審訴字卷第1宗第144 頁），自屬可信，被上訴人就所稱上訴人未施作乙節



，又未舉證以實其說，要無可採，上開各項亦不得列 入扣款。
⒌準此，上訴人未施作系爭水電工程如附表二第4、5、6 、8、9、13、14、16、17、19、20、23、27項所示部分 。揆諸前揭說明，上訴人就前開13項工程負有依約完工 之債務，乃其竟未完成，即有可歸責事由，致為不完全 之給付，上訴人復未能舉證證明損害之發生為不可歸責 於其之事由所致，被上訴人自得請求上訴人賠償損害（ 按：被上訴人依不當得利規定，僅能請求上訴人返還所 受利益，即溢領工程款，而債務不履行損害賠償之數額 ，較工程單價九折計算為高，本院依被上訴人所請，選 擇較有利於被上訴人之債務不履行損害賠償為判斷）。 關於上訴人應負損害賠償之數額，應視是項工程倘係由 被上訴人另行雇工施作者，即依施作者即前揭證人所開 立發票、付款簽收簿所載金額而定；倘是項工程非經被 上訴人另行雇工施作，而係自行完成者，即應按兩造約 定之系爭水電工程細目單價而定。至於系爭水電工程各 項細目之單價，如前所述，即應按新工處出具之單價分 析表以九折計算（見原審訴字卷第1宗第79至84、120至 128頁）。則上訴人應負債務不履行損害賠償數額為594