返還借款
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,98年度,104號
TPHV,98,上更(一),104,20100126,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第104號
上　訴　人　乙○○
訴訟代理人　顧定軒律師
複代理　人　丁○○
被上訴　人　甲○○○ ○○○○○○○○(即開曼群島商范氏股份有限公司)
法定代理人　丙○○
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國95年10月27日
臺灣臺北地方法院95年度重訴字第945號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於99年1月12日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳佰壹拾萬捌仟玖佰貳拾陸元，及自民國九十五年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣柒拾萬元或同面額之臺灣土地銀行復興分行無記名可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰壹拾萬捌仟玖佰貳拾陸元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、被上訴人為外國法人，本件為涉外民事事件，兩造就系爭消 費借貸契約發生之法律關係並未約定應適用之準據法，惟系 爭借款係由上訴人分別由第一商業銀行、合作金庫銀行及臺 灣土地銀行匯至訴外人安伸服飾有限公司(下稱安伸公司)設 於合作金庫銀行大同分行第0000000000000號帳戶、永瀅國 際有限公司(下稱永瀅公司)設於同上銀行分行第0000000000 000號帳戶(原審卷㈠第120至128頁)，堪認我國為兩造消費 借貸契約之行為地，兩造亦均認本件應適用我國法（本院前 審卷第311頁反面)。又被上訴人主張上訴人擔任其法定代理 人期間，違反忠實義務及善良管理人之注意義務，致其受有 損害，進而主張抵銷部分，兩造就委任關係及被上訴人與安 伸公司、永瀅公司間之交易，合意適用我國法為準據法（本 院前審卷第311頁反面)。從而，本件自應適我國法為準據法 ，合先敘明。




三、上訴人主張：其為被上訴人股東之一，在擔任被上訴人董事 長期間內，自民國92年4月10日至92年8月29日止，以股東融 資借款方式，為被上訴人所屬集團公司調度資金及運作業務 ，計融資貸款予集團所屬安伸公司及永瀅公司共計新臺幣（ 下同）1,610萬元，被上訴人嗣承擔該二公司上開借款債務 。被上訴人雖先後於95年4月28日、95年6月7日發函予上訴 人，表示願意返還其中438萬7,617元及96萬8,308元，惟迄 今仍拒絕清償。爰依消費借貸及債務承擔法律關係，求為命 被上訴人給付1,610萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按 年息5%計算利息之判決等語。原審判命被上訴人應給付上訴 人438萬7,617元，及自95年7月28日起至清償日止，按年息 5% 計算之利息。兩造均不服提起上訴，本院前審廢棄原審 所為駁回上訴人請求96萬8,308元本息之判決，改判命被上 訴應再給付上開金額本息，並駁回上訴人其餘上訴及被上訴 人之上訴。上訴人就210萬8,926元部分，聲明不服，提起第 三審上訴，經最高法院廢棄發回本院；被上訴人就其敗訴部 分，亦聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院駁回其上訴 （上訴人請求438萬7,617元、96萬8,308元之本息已勝訴確 定，其餘請求除210萬8,926元本息部分外，則已受敗訴確定 ）。上訴人於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二 項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人210萬8,926， 及自95年7月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢ 願以現金或同面額之臺灣土地銀行復興分行無記名可轉讓定 期存單為擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或 陳述，惟據其於歷審所提出書狀則以：上訴人係將款項匯予 訴外人安伸公司及永瀅公司，與被上訴人無關，兩造間並無 消費借貸關係存在。被上訴人於取得安伸公司之商標時，亦 未以承擔該公司及永瀅公司對於上訴人所負債務為對價，上 訴人對其請求，自屬無據。縱認被上訴人應承擔系爭借款債 務，然該債務既無一期遲延，全部視為到期之約定，上訴人 請求一次全數返還，仍屬無理。況乙○○於任職被上訴人董 事長期間，違反忠誠及善良管理人之義務，擅將被上訴人之 品牌授權證明書，交予訴外人上海穩瀅服飾有限公司（下稱 穩瀅公司）及新纖瀅（上海）有限公司（下稱新纖瀅公司） 使用，復以各該公司之代表人身分，拒絕給付被上訴人品牌 使用費，使其受有至少1,942萬6,351元之損害，即得請求其 賠償，並以之與系爭借款債務抵銷等語，資為抗辯。五、查上訴人主張被上訴人為89年10月9日在英屬西印度開曼群 島設立之外國公司，股東有上訴人、丙○○、張嘉文、范佩



中、范嘉光（殁後由配偶毛雯琪繼承）、潘啟泰，各股東持 股分別為上訴人35%、丙○○14%、張嘉文21%、范佩中9%、 范嘉光17%、潘啟泰4%，董事長原為上訴人，嗣於95年2月28 日改選丙○○擔任董事長；被上訴人於95年4月14日股東會 議第五議案決議該公司之資金留200萬元以作為支付公司營 運一般性開銷及給付會計師、律師等相關費用，於其餘金額 1,218萬7,726元範圍內，按各股東對公司之融資比率返還借 款予各股東，並以該決議附件二載明上訴人之融資額為1,61 0萬元；被上訴人旋於95年4月28日日委由訴外人曾月娟律師 發函全體股東，報告該公司帳戶餘額1,392萬8,751元，依被 上訴人95年4月14日股東會決議，公司資金保留200萬元，其 餘按各股東對公司之融資款比例清償各股東貸款，已製作償 還各股東融資分配表，請各股東檢查確認該清償額，並以書 面簽名提供在台灣之銀行帳戶資料予該事務所曾月娟律師， 經電話確認無誤後，即匯款等語，而其償還股東融資分配表 記載上訴人之融資金額為1,610萬元，依融資比例計算而得 之金額為438萬7,617元，扣除匯款手續費60元，清償金額為 438萬7,557元；上訴人已於同月30日致函曾月娟律師，確認 被上訴人應比例償還之融資金額無誤，並告知銀行帳戶；被 上訴人又於95年6月7日委請曾月娟律師發函各股東，表明上 訴人依比例可再獲配96萬8,308元，扣除銀行匯款手續費30 元，清償金額為96萬8,278元等事實，為被上訴人所不爭執( 本院前審卷第55頁反面至56頁反面)，並有精博顧問有限公 司出具之被上訴人證明書、被上訴人95年2月28日董事會會 議記錄、曾月娟律師95年4月28日函、被上訴人償還股東融 資分配表(以上見原審卷㈠第7至11頁)、被上訴人95年4月14 日股東會議記錄(原審卷㈠第45至49頁)、曾月娟律師95年8 月23日函(原審卷㈠第131至133頁)在卷可稽，應堪信為真。六、上訴人主張被上訴人承擔安伸公司及永瀅公司之消費借貸債 務，其應返還出借之融資款項，為被上訴人否認，辯稱未承 擔該二公司之債務，縱有承擔債務，清償期未屆至，上訴人 不得請求全部清償，且其對上訴人有損害賠償債權足資抵銷 云云。經查：
㈠被上訴人是否承擔安伸公司及永瀅公司債務部分： ⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第470條第1項定有明文。又按第三人與債務人 訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生 效力，民法第301條亦定有明文。第三人與債務人訂立債務 承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效力而已，



非謂訂約之當事人不受其拘束，債務人或承擔人如欲撤銷此 項承擔契約，必須踐行民法第302條第1項所定定期催告債權 人承認之程序，待債權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約 (最高法院68年台上字第1346號判例意旨參照)。又第三人與 債務人約明承認其債務者，於通知債權人經其同意時，其債 務移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該第三人請求 清償者，即應認為已有同意(最高法院18年上字第61號判例 意旨亦可資參照)。
⒉上訴人主張其為協助安伸公司與永瀅公司之營運，於92年4 月10日、6月9日、6月30日、7月28日、7月29日及7月30日分 別匯款175萬元、245萬元、245萬元、427萬8,208元、446萬 1,792元及80萬元至安伸公司設於合作金庫銀行大同分行第 0000000000000號帳戶，另於92年8月29日匯款611萬元至永 瀅公司設於同上銀行分行第0000000000000號帳戶，借款予 該二公司等情，業據其提出匯款通知單、付款憑條、跨行匯 款申請書、電匯申請書（原審卷㈠第120至128頁)為證，並 為被上訴人所不爭執，應堪採信。又上訴人主張被上訴人於 95年4月14日股東會決議保留200萬元，作為公司營運開銷等 費用外，現有款項1,218萬元7,726元，按各股東融資比例返 還，該股東會承認上訴人融資借款為1,610萬元，其後被上 訴人於95年4月28日日委由訴外人曾月娟律師發函全體股東 ，亦載明上訴人融資借款為1,610萬元，依股東融資借款比 例可獲還款438萬7,617元，被上訴人又於95年6月7日委請曾 月娟律師發函各股東，表明上訴人依融資借款比例可再獲償 96萬8,308元等情，亦為被上訴人所不爭執，業如前開所 述。上訴人據此主張被上訴人承擔安伸公司及永瀅公司對其 消費借貸之債務，被上訴人雖否認之，並辯稱上訴人匯款予 安伸公司及永瀅公司與其無關，上訴人應舉證證明被上訴人 有承擔該二公司之債務云云。惟查，債務承擔並非要式契約 ，僅當事人意思表示合致即可，本件被上訴人既主張上訴人 借款予安伸公司與永瀅公司與其無關，而其95年4月14日股 東會卻承認上訴人融資借款尚有1,610萬元，並決議以現有 款項比例攤還，迨其後以股東張嘉文之分配款，分配予其餘 股東時，再於95年6月7日發函各股東，其有承擔安伸公司及 永瀅公司之債務，甚為明確。又上訴人95年4月30日致函曾 月娟律師，確認被上訴人應比例償還之融資金額無誤，並告 知銀行帳戶乙節，如前開所述，亦為被上訴人所不爭執， 則上訴人已同意被上訴人承擔安伸公司及永瀅公司對其消費 借貸之債務，亦堪認定。
⒊參以被上訴人法定代理人丙○○於77年間為經營服飾生意，



由大姊即上訴人出資2/3，丙○○與訴外人即其前夫張嘉文 共出資1/3，成立安伸公司與永瀅公司，由安伸公司負責行 銷業務，永瀅公司負責研發、設計與生產工作；嗣88年間為 了進入大陸地區市場，加入二姊范佩中、兄范嘉光、友人潘 啟泰等三位股東，並於89年間於境外成立被上訴人後，在上 海成立外資公司上海安伸公司及陸資登記的上海嘉瀅公司， 負責大陸地區之相關業務；92年間張嘉文提議集團拆分，集 團股東乃決議將集團所有，原以安伸公司、永瀅公司名義登 記之「FANS NO FENCE」、「BIANCO」品牌之相關商標，全 部轉換登記被上訴人名下，並決議由張嘉文負責安伸公司、 上海安伸公司，經營「FANS NO FENCE」品牌，丙○○負責 永瀅公司，並另成立穩瀅公司，經營「BIANCO」品牌；另93 年間丙○○為將台灣之研發團隊及工廠轉至上海，復由上訴 人於境外註冊GOLDKEY公司後，於上海成立外資公司即新纖 瀅公司等情，為兩造所俱不爭執(本院前審卷第57頁正面)。 在拆分前集團名下各個公司的資金來源都是相同的，只有一 套帳，上訴人與其他股東，為協助安伸公司及永瀅公司營運 ，均有借錢給公司，因安伸公司、永瀅公司、上海安伸公司 、上海嘉瀅公司為真正操作的公司，上開經兩造確認無誤之 被上訴人「償還股東融資分配表」所載之借款，均係匯入安 伸公司、永瀅公司、上海安伸公司、上海嘉瀅公司，未匯予 被上訴人，為被上訴人法定代理人丙○○所自認（原審卷㈠ 第154頁反面至155頁正面）。又於95年3月31日上訴人卸任 被上訴人董事長職務，交接予被上訴人新任董事長丙○○之 「FANS CO.財務相關資料移交清單」上記載之資料含訴外人 安伸公司之帳戶存摺、上訴人帳戶存摺、張嘉文帳戶存摺， 並載明「使用永瀅公司『進出』部分，存摺皆在永瀅」，以 及關於永瀅公司代被上訴人登記持有不動產之切結書等財產 資料，並據方文萱律師、林建邦會計師代為接收，有被上訴 人不爭執之該移交清單在卷可按（原審卷㈠第129至130頁） 。另於92年間，永瀅國際集團股東決議將集團所有，原以安 伸公司、永瀅公司名義登記之「FANS NO FENCE」、「BIANC O」品牌之相關商標，全部移轉登記被上訴人名下，有上開 商標註冊證、亞太國際專利商標事務所92年7月3日函文在卷 可考(原審卷㈠第162至167頁)，復為被上訴人所不爭執，此 外被上訴人先後亦取得「丙○○」圖樣中文、「BIANCO CO UTURE」圖樣英文、「碧尚」圖樣中文、「en vue」圖樣英 文、「放肆」圖樣中文、娃娃圖型、「FANG I WEN BIANCO」 圖樣英文等商標專用權，有經濟部智慧財產局商標資料檢索 服務在卷足憑(原審卷㈠第14至18頁)。被上訴人自承其不實



際操作設計、生產，僅以授權為營收來源（原審卷㈠第199 頁)，則其以上開商標所收取之授權金，清償所有股東分別 貸與安伸公司、永瀅公司、上海安伸公司、上海嘉瀅公司之 如上開償還股東融資分配表之借款等情，即堪認定，足徵上 訴人主張被上訴人原係透過安伸公司、永瀅公司等公司進行 營業，及財務運作，嗣於受讓上開商標時，併同承擔系爭借 款債務，所言非虛，足堪採信。被上訴人辯稱上訴人匯款予 安伸公司及永瀅公司與其無關，其未承擔該二公司之債務云 云，洵非可採。
⒋被上訴人雖辯稱依92年10月30日股東協議書所載，92年11月 1日前之舊安伸公司債務均由張嘉文承受，而上訴人所為匯 款均在92年10月1日前，故系爭借款非由被上訴人承擔云云 ，並據提該日股東協議書（原審卷㈠第140頁)為憑。然查， 上開協議書固記載：「⒈舊安伸應於92/11/1起全數移轉由 張嘉文承受權利。……⒋舊安伸應於92/11/1前（另手寫： 帳務移轉前）之各項營運及稅務責任應由舊安伸之全體股東 共同負責。……。」等語，但上開協議書末應由張嘉文、丙 ○○、乙○○、范佩中、張陳秀袂等全體股東簽名同意，卻 僅有上訴人、范佩中簽名，其餘股東均未簽名，顯見該協議 書未經全體股東，以及被上訴人法定代理人丙○○同意，自 難認該協議書有效成立，對上訴人不生拘束力，被上訴人上 開所辯，即非可採。被上訴人另辯稱由上訴人於92年12月29 日發予張嘉文之電子郵件及張嘉文之回信，可知被上訴人取 得原安伸名下之商標，係因集團組織重劃，與承擔債務無關 云云，並提出該電子郵件（原審卷㈠第141至143頁)為據。 惟查，上開電子郵件載稱：「請回顧之前股東會決議品牌歸 集團所有，每一年簽授權由兩家新公司代理製造及銷售…… 。」等語，明確表示股東會決議「歸」集團所有，即原非集 團所有，而移轉予集團，觀諸該「歸」字自明，該文句僅說 明，安伸公司及永瀅公司之商標移轉予集團之事實，並不足 證明被上訴人未承擔訴外人安伸公司、永瀅公司之系爭借款 債務，又上開上訴人與張嘉文往來之電子郵件中，張嘉文雖 表明其所屬二家公司承攬存貨後，應優先償還安伸公司及永 瀅公司之負債等語，然此為張嘉文與上訴人往來協商之電子 郵件，其後果否承攬存貨、承擔債務，及債權人等是否同意 等節，被上訴人未再舉證證明，即非可採。況張嘉文於上開 電子郵件係在被上訴人受讓安伸公司、永瀅公司商標之後， 亦不足證明被上訴人受讓商標時，未承擔該二公司之債務， 再佐以其後之永瀅國際集團95年2月27日投資人會議，曾議 決如何清償包含上訴人在內之投資人借款問題，有該投資人



會議記錄在卷可參（本院前審卷第91至94頁)，被上訴人對 該記錄之形式上真正亦無意見（本院前審卷第77頁)，亦足 徵被上訴人上開所辯，並非可採。
⒌被上訴人又辯稱其95年4月14日股東會係因上訴人所提供之 錯誤資料為基礎，而作成償還股東貸款決議，該決議係受詐 欺而為意思表示，其已於95年8月11日以原審提出之答辯狀 之送達，作為撤銷償還貸款之意思表示云云。惟查，遍觀被 上訴人95年8月11日在原審提出之答辯狀(原審卷㈠第24至31 頁)，並未主張其受詐欺而為意思表示，更遑論撤銷受詐欺 之意思表示，其主張以該書狀之送達為撤銷意思表示之送達 ，即非有據。又如前開所述，被上訴人所製「償還股東融資 分配表」上所載之各股東借款，均係匯入安伸公司、永瀅公 司、上海安伸公司、嘉瀅公司，未匯予被上訴人，為被上訴 人法定代理人丙○○所自認，95年2月28日永瀅國際集團投 資人會議決議，由代理出席之曾月娟律師推介會計師進行該 集團帳務之稽核，95年3月31日交接資料亦包含訴外人安伸 公司、永瀅公司之財務資料，並交接予被上訴人委任之方文 萱律師及林建邦會計師，渠等為法律及財務會計之專業人士 ，且上開95年4月14日股東會與會之股東除張嘉文未到場外 ，其餘五位股東即上訴人、丙○○、范佩中、毛雯琪及潘啟 泰均到場與會，有95年2月28日永瀅國際集團投資人會議記 錄(原審卷㈠第218頁)、被上訴人財務相關資料移交清單(原 審卷㈠第129至130頁)、被上訴人95年3月28日董事會會議記 錄(原審卷㈠第232頁)、95年4月14日股東臨時會簽到簿(原 審卷㈠第49頁)在卷足查，復於股東會後旋即委任曾月娟律 師發函予各股東，又於其後之95年6月7日再發函各股東，表 明可再返還部分款項，皆俱如前開所述，則被上訴人法定 代理人對於95年4月14日股東會「償還股東融資分配表」上 所載借款，均非直接匯予被上訴人乙節，當知之甚稔，實無 陷於錯誤之可能。此外，被上訴人復未能證明上訴人提供何 錯誤資料，致其陷於錯誤，進而製作上開「償還股東融資分 配表」，據以分配清償，被上訴人上開所辯，委無足採。 ⒍從而，上訴人主張被上訴人承擔安伸公司及永瀅公司之消費 借貸債務，其得依消費借貸及債務承擔法律關係，請求被上 訴人返還借款，應屬有據。
㈡上訴人得否再請求被上訴人給付210萬8,926元本息部分： ⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量 相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦 得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條著有 明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為



債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為 清償期屆至之時(最高法院28年上字第1740號判例意旨參照) 。
⒉上訴人主張被上訴人95年4月14日股東會決議，已取消92年8 月11日股東臨時會決議之還款順序，其得請求被上訴人返還 全部款項等語，被上訴人則否認，並辯以上訴人仍應按92年 8月11日決議清償順序之拘束，且兩造間亦無借款債務一期 遲延，全部到期之約定，上訴人不得請求返還全部款項云云 。經查，兩造間就系爭借款之清償期，原無約定，為兩造所 不爭執，迨於被上訴人所屬集團BIANCO GROUP 92年8月11日 股東臨時會議決議：「（永瀅集團）在這段期間若有資金缺 口，仍由舊股東依原持股比例來融資。又所得之回款，其償 還之優先順序為：到期之應付票據及L/C到期款→銀行借款 →股東融資及利息→原始股金。且若有剩餘，則每三個月分 配一次……。」(原審卷㈠第168頁)，始約定以收取營業所 得(即所得回款)之不確定事實發生，為借款之清償期，並約 定其清償順序。嗣於95年4月14日被上訴人股東會決議：「 ……公司之資金保留200萬元以作為支付公司營運一般性開 銷及給付會計師、律師等相關費用，於其餘金額NT$12,18 7,726元範圍內，按各股東對本公司之融資比例返還借款予 各股東，股東之融資額如後附之附件二。請董事長丙○○小 姐全權處理，儘速清償予各股東。」（原審卷㈠第46頁)， 並計算該次上訴人可獲得清償款項為438萬7,617.55元，復 委託曾月娟律師發函予上訴人確認(原審卷㈠第50至51頁)， 該次股東會僅決議「公司之資金保留200萬元以作為支付公 司營運一般性開銷及給付會計師、律師等相關費用」，顯然 與BIANCO GROUP之92年8月11日股東會決議內容不同，被上 訴人之法定代理人丙○○於原審證稱在95年3月接任後，在 有一次股東會，股東潘啟泰提議，這個公司沒有花費，還可 以收品牌使用費，所以留200萬元就好，其他的錢分配掉， 所有股東都附議，所以我就照比例分配等語（原審卷㈠第15 7頁反面)，再參以被上訴人其後將原分配予張嘉文之款項， 再於同年8月23日委託曾月娟律師發函分配予各股東(原審卷 ㈠第131至132頁）乙節，均未再提及清償應付票據、信用狀 、銀行借款等，足見上訴人主張被上訴人95年 4月14日之股 東會決議，已取消上開92年 8月11日股東會決議之清償順序 ，尚非無據。被上訴人辯稱95年 4月14日股東會決議應解釋 為被上訴人在該決議金額範圍內償付股東融資款，逾該決議 金額範圍之股東融資款，仍應依92年 8月11日股東臨時會議 決議之償還順序為之云云，顯非可採。




⒊承上所述，被上訴人所屬集團BIANCO GROUP 92年8月11日股 東臨時會決議以收取營業所得之不確定事實發生，為系爭借 款之清償期，該項決議並未為被上訴人95年 4月14日股東會 決議變更。然查，被上訴人於95年 2月28日董事會已討論欲 結束營業進行清算，有該次董事會會議記錄在卷可查（原審 卷㈠第8頁)，惟因尚有未結事項，固決議暫不做結束清算的 動作，而其法定代理人丙○○於原審證稱自其接任後就沒有 人付品牌使用費（原審卷㈠第158頁正面)，顯見上訴人陳稱 股東已不打算經營被上訴人公司等語，堪予採信，又證人即 股東范佩中於本院前審曾證稱公司已垮了等語（本院前審卷 第162頁)，而本院送達被上訴人設於臺北縣三重市○○路37 3號7樓之公司址，亦均遭無此公司而退回，有退回之信封在 卷足查(本院卷第19、50頁)，足見上訴人現已無營業，則按 諸前開最高法院28年上字第1740號判例意旨，上開股東會以 收取營業所得之不確定事實為清償期，即已不可能發生，應 認本件清償期已屆至，上訴人即得請求被上訴人清償其餘未 還款項，被上訴人辯稱清償未屆至云云，並非可採。又被上 訴人95年 4月14日股東會決議固然以現有資金按股東融資比 例返還，其後將股東張嘉文獲配款項，再分配予其他股東時 ，亦按股東融資比例返還，惟此係就現有資金如何返還而言 ，各股東其餘融資借款，在清償已屆至，而被上訴人無現有 資金或現有資金不足之情形下，應允許各股東為全部請求， 以取得執行名義，待於強制執行時，再按各股東取得執行名 義之數額，按比例分配。另被上訴人於本院前審96年 5月22 日準備程序中自承扣除給付予上訴人 500多萬元後，公司剩 下 600萬元，有該日準備程序筆錄在卷足稽（本院前審卷第 172頁），上訴人主張以被上訴人95年4月14日股東會決議之 各股東融資返還比例，上訴人為36.78 %(小數點第三位以下 四捨五入），以之計算，上訴人扣除已確定之535萬5,925元 外，尚得請求220萬6,800元（600萬X36.78%= 220萬6,800 ) ，其再請求被上訴人給付210萬8,926元，仍在比例範圍內等 語，亦屬可採。
⒋從而，上訴人再請求被上訴人給付210萬8,926元本息，洵屬 有據。
㈢被上訴人之抵銷抗辯是否可採部分：
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段固定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為 必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即 無抵銷之可言(最高法院18年上字第1709號判例意旨參照)。



⒉被上訴人主張上訴人前為其董事長，對公司負有忠誠及善良 管理人之注意義務，竟於授權條件並未談妥、授權契約未曾 簽立之際，擅自將被上訴人具有昭示權利外觀之品牌授權證 明書交予穩瀅公司及新纖瀅公司，使該二公司逕行使用被上 訴人所有之商標於市場上進行設計、生產、販售、行銷之行 為，復又以該二公司代表人之身分，拒絕給付品牌使用費予 被上訴人，造成被上訴人受有至少1,942萬6,351元品牌使用 費之損失，其得主張抵銷云云。惟查，上訴人以被上訴人法 定代理人身分於92年 6月30日出具授權證明書予穩瀅公司， 授權該公司使用被上訴人「BIANCO COUTURE丙○○」、「FA NG I WEN BIANCO」、「F.I.W、FANG I WEN」商標，授權期 間自92年7月1日起至95年7月31日止；93年6月30日授權永瀅 公司使用被上訴人上開商標，授權對象亦包括穩瀅公司；94 年12月26日出具授權證明書予新纖瀅公司使用被上訴人上開 商標，期間自95年1月1日起至95年12月31日止，有授權證明 書及授權使用契約書在卷可憑（原審卷㈠第53至61頁），並 為上訴人所是認。而穩瀅公司於94年10月間，進行對新纖瀅 公司移轉規劃，新纖瀅公司之設立登記則係由金匙公司（GO LDKEY CORPRORATION）之董監事趙婕宇、范佩中、丙○○等 共同簽字申請，且由丙○○擔任董事，再依丙○○所主持之 永瀅集團95年2月27日投資人會議決議：「⒈Goldkey公司原 登記股東僅乙○○女士，為實屬集團所屬公司。該公司之股 東由永瀅國際集團之全部投資人（或其指定之人）依出資比 例登記，該公司之董事，由永瀅國際集團董事全體擔任，請 陳財務長負責洽詢台北漢邦公司辦理變更登記事宜。另永瀅 國際集團應轉為實體化公司，Goldkey 公司應即成為該實體 化公司，集團所屬之台北公司亦應辦理相關登記，以使Gold key 成為台北公司之母公司。」有被上訴人不爭執之陳榮吉 94年10月10日電子郵件(本院前審卷第 102頁)、新纖瀅公司 外商投資企業登記申請書及金匙公司董監事會名單、新纖瀅 公司主要人員（董事、監事）登記備案表（本院前審卷第97 至99頁)、永瀅國際集團95年2月27日投資人會議議事錄議事 錄在卷可按（本院前審卷第92頁）。足見上訴人以被上訴人 法定代理人所為上開授權，均屬集團內相關公司授權，且先 期均約定繳付品牌使用費，況上開上訴人代表被上訴人於93 年 6月30日與永瀅公司簽訂品牌授權使用契約書時，永瀅公 司之法定代理人丙○○(原審卷㈠第60頁)，即現被上訴人之 法定代理人，而丙○○於原審亦證稱乙○○所為上揭授權穩 瀅公司之行為，並無濫權行為，復自認從其接任董事長後就 沒有人付品牌使用費了等語(原審卷㈠第157至158頁)，自難



認有何違反兩造間委任關係之忠實義務或善良管理人注意義 務之行為。
⒊又按商標授權使用之契約，並非要式契約，本件前開各授權 證明書，亦屬授權使用之契約證明文件，而相關之期間及區 域亦在證明書內明文約定，至於使用費用，依被上訴人95年 4月14日股東會議議案決議永瀅集團當時積欠之品牌使用 費合計1,942萬6,351元，該集團執行長即上訴人應於近日內 儘速提出還款計畫。上訴人旋於95年 4月28日以永瀅國際集 團執行長之身分致函被上訴人，承認該集團自93年 7月至94 年12月積欠品牌使用費1,942萬6,351元，已提請該集團於95 年 5月10日召開投資人會議議決妥適繳款計畫並提報被上訴 人等語，為兩造所不爭執(本院前審卷第56頁反面)，並有該 股東會議記錄、上訴人95年4月28日函(原審卷㈠第45至46、 64頁）在卷可參，足見渠等就商標授權使用費之計算標準， 已達一定共識，商標授權使用契約之要素均已具備，自不得 以上訴人未代表被上訴人簽訂書面契約，即出具商標授權證 明書，認上訴人違背任務處理事務。至於丙○○接任被上訴 人董事長後，被授權人拒絕繳付品牌使用費，及其後上訴人 於95年5月25日以台北第112支郵局第981號存證信函(原審卷 ㈠第65至68頁），否認永瀅國際集團為契約當事人等情，要 皆為被授權者事後之違約行為，為應否負債務不履行責任之 問題，況被授權人拒付品牌使用費時，上訴人已非被上訴人 之董事長，甚至為被上訴人解除董事職務，自難以被授權人 事後拒付授權使用費，推論上訴人代表被上訴人為授權行為 時，有違反委任關係行為。是被上訴人以上訴人代表其公司 授權時，未簽訂授權契約書及事後拒付授權使用費，有違忠 實義務及善良管理人之注意義務云云，並非足採。 ⒋本件被上訴人既不能證明上訴人有何違背忠實義務及善良管 理人注意義務之行為，自無對上訴人有該損害賠償債權存在 ，按諸前開⒈之說明，自無可供抵銷之債權存在，其主張抵 銷云云，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人承擔安伸公司及永瀅公司對 其之消費借貸債務，且其清償期亦屆至，得請求被上訴人給 付欠款等情為可採，被上訴人所辯及主張抵銷等節，均不足 採。從而，上訴人依消費借貸及債務承擔法律關係，請求被 上訴人再給付210萬8,926元，及自起訴狀繕本送達翌日即95 年 7月28日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息， 即屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改



判如主文第2項所示，並依聲請定如主文第4項所示相當之擔 保金額，為附條件之准、免假執行之宣告。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，均無礙前述認定，無一一論述之必要，併予敘明 。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第11庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨
法 官 劉坤典
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 劉育妃
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。