臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第169號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院93年度訴字第2349號，中華民國95年5月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第737
號），提起上訴經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0.25吋制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、乙○○係臺北縣中和市市民代表會代表，因故與臺北縣議員 丙○○之長輩游象賢發生傷害紛爭，竟心生不滿，明知未經 主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，為報復 游輝庭乃計劃指使他人持具有殺傷力之手槍及子彈，赴丙○ ○位於臺北縣中和市○○路48號服務處開槍示警，遂與其遠 房堂弟甲○○（綽號「阿鎮」，經原審判處有期徒刑二年八 月，併科罰金新台幣三萬元，提起上訴，於本院撤回上訴而 確定）及不詳姓名綽號「莊仔」之成年男子，基於未經許可 持有具有殺傷力之手槍及子彈暨恐嚇之犯意聯絡，於93年8 月9日上午11時4分許（起訴書誤載為同日中午），由乙○○ 以門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用門號0000 000000號之行動電話，邀約甲○○至臺北縣中和市○○路○ 道3號公路（即北二高）橋下碰面，乙○○旋即至該處交付 具殺傷力美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋半自動手槍1 支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0. 25吋制式子彈3顆予甲○○持有，並指示甲○○於當日下午 與「莊仔」連繫碰面，將該等槍彈交予「莊仔」，再引領「 莊仔」前往上開丙○○服務處開槍示警，迨同日下午3時許 ，「莊仔」撥打電話與甲○○聯繫，並約在臺北縣中和市○ ○路○道3號公路（即北二高）橋下碰面，雙方到達該地點 見面確認身分後，甲○○即將上開手槍及子彈交予「莊仔」 持有，甲○○旋駕駛車牌號碼ＧＬ─4376號紅色「雪鐵龍」
廠牌自小客車上路，「莊仔」騎乘另輛紅色輕型機車尾隨其 後，由同市○○路往和平街口方向行駛，繞行和平街、景安 路、明禮街、南華路、景新街、景安路、明禮街之後，甲○ ○在明禮街24號前停車，告知「莊仔」開槍目標即係前方南 華路口右側丙○○服務處（臺北縣中和市○○路48號）等語 ，隨即駕車尾隨「莊仔」所騎乘紅色機車之後方，「莊仔」 行至丙○○服務處前方，於16時21分許，即持上開手槍及子 彈，朝該服務處鋁門上方射擊2發子彈，擊中該鋁門上方樑 柱，造成該鋁門窗玻璃破碎（毀損部分未據告訴），以加害 生命之事恐嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全 。「莊仔」開槍示警後，即與甲○○由明禮街右轉南華路， 經景新街、景安路、和平街、興南路後，返回2人原碰面上 開地點（即興南路國道3號公路橋下），「莊仔」將上開手 槍及尚未擊發之子彈1顆交還予甲○○後，自行離去。甲○ ○於同日晚間將該手槍及子彈持至乙○○之臺北縣中和市○ ○路318之1號住處交還予乙○○。同年8月30日晚間11時15 分許，甲○○以門號0000000000行動電話，撥打乙○○所使 用門號為0000000000號行動電話表明因上開事件害怕有生命 危險欲借用上開手槍及子彈以保身，其後1、2日，甲○○乃 赴乙○○住處，向乙○○借用取得上開手槍及子彈，並持至 臺北縣中和市○○街26號4樓至5樓樓梯間電池回收筒內藏放 。嗣93年10月1日下午2時20分許，警方循線在臺北縣中和市 ○○路30號查獲甲○○，同日下午5時30分許，甲○○帶同 警方前往上址樓梯間，自上開電池回收筒內起獲上述手槍子 彈，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告暨選任辯護人認證人即同案被告甲○○於警詢及偵訊時之供述，係被告以外之人於審判外陳述，無證據能力。監聽譯文資料93年8月30日21時57分秒後經勘驗並無錄音，該時間後之譯文無證據能力，經查：
(一)證人即同案被告甲○○於警詢時之供述，在性質上屬被告以 外之人於審判外之陳述，被告暨其選任辯護人既迭於準備程 序中及審理時指陳此部分供述不具有證據能力，揆諸刑事訴 訟法第159條第1項、第159條之5之規定，無證據能力。又證 人甲○○於偵查中供述，係經檢察官諭知具結義務並命具結 之證詞，被告暨其選任辯護人，除泛稱此部分證詞有延續警 詢時陳述情形外，並未提出此部分證詞有何「顯不可信之情
況」之具體事證，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應 認此部分證詞，具有證據能力，且甲○○復經本院以證人身 分傳喚到庭具結，經被告、辯護人、檢察官對之行交互詰問 ，其所為證詞業經合法調查，自得採為證據。
(二)本件執行監訊監察機關雖未於通訊結束時有通知受監察人即 被告，惟依監察當時所適用96年7月11日修正前之通訊保障 及監察法第15條規定，執行機關於監察通訊結束時，如有妨 害監察目的之虞，經通訊監察書核發人許可後，得不通知受 監察人。本件未通知受監察人之原因雖未於卷內有書證相佐 ，惟此通知行為在性質上係屬通訊監察實施完畢後之法義務 ，斯時通訊察監既已執行完畢，其義務違反對於受監察人之 人權侵害程度自屬較輕，而其通訊監察內容（即本案）所涉 及係未經許可持有制式手槍及制式子彈，並有持以擊發示警 以恐嚇他人等重罪，其危害社會治安程度相當重大，對於公 共利益侵害亦甚為嚴重，法院依刑事訴訟法第158條之4規定 ，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認上開程序瑕疵 並不影響此部分通訊監察內容之證據能力。另所謂被告以外 之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見 聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外 之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他 關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談 ，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因 非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳 述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被 告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人 通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查 扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之 一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監 察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音 ，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如 通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者 對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部 分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉， 應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依 據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據 之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定 ，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證 據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與 監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定
程式，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文 之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性 ，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程 式即無不合。（最高法院96年台上7147號、97年度台上字第 561號、第5940號判決參照）本件移送機關檢送通訊監察錄 音帶，經原審逐一播放勘驗結果，而無93年8月30日晚間11 時15分許被告與同案被告甲○○之通訊監察錄音內容（參見 原審95年1月9日勘驗筆錄，原審卷(一)130、131頁），惟上 開錄音帶內容經警員呂明泉所製作之譯文（93核退偵字第73 7號卷第67頁）及警員陳宗賢所製作之譯文（前揭卷第68 頁 ）內容幾近一致，內容均係記載自稱「阿鎮」（或音譯為「 阿正」）者撥打電話給被告，被告答稱其已喝醉，自稱「阿 鎮」者請求被告同意交付某物（內容為「那一支」），經原 審提示上開譯文內容予斯時通聯當事人甲○○，經證人甲○ ○結證稱該通聯確係伊與被告連繫拿取上開手槍子彈之通話 內容（參見原審95年5月2日審理筆錄原審卷(一)第195、196 頁），甲○○自承綽號為「阿鎮」，故認上開譯文有證據能 力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之 陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證 據資料，均經依法踐行調查證據程式，當事人於本院言詞辯 論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況， 均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除 其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承其事後知悉 上開丙○○服務處，於上開時地遭人開槍示警情事，惟矢口 否認有共同犯行，並先後辯稱：其完全未涉及本案槍擊事件 ，同案被告甲○○雖係其堂弟，但因向被告借款未果，挾怨
誣指其共同涉犯本案云云。惟查：
(一)上揭「莊仔」至丙○○服務處前方開槍示警，嗣後為警扣得 上開槍彈之事實，業據證人即同案被告甲○○先後於偵查中 、原審及本院審理時結證明確（見93年度偵字第15732號偵 查卷3至6頁、原審95年5月2日審判筆錄11至23頁本院98年12 月31日審判筆錄），核與證人即被害人丙○○及明禮街24號 之住戶薛魏美玉於警詢時指述情節相符（參見核退偵字第73 7號卷23至26頁)，並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1 份、現場採證照片8幀、案發時社區鄰里監視器錄影內容翻 拍照片12幀、起獲贓證物現場照片影本13幀、內政部警政署 刑事警察局93年9月6日刑鑑字第0930166021號槍彈鑑定書影 本1份、同局93年11月1日刑鑑字第0930205084號槍彈鑑定書 1份、通訊監察書暨電話附表影本3份、通訊監察內容節本5 份、通訊監察短訊內容影本1份、通聯紀錄影本2份、被告所 持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄1份附卷可稽（ 參見核退偵字第737號偵查卷及原審卷，併卷外放資料袋） ，堪認證人甲○○供述、證述情節，尚非無憑。(二)上開「莊仔」使用之槍彈，係被告交與甲○○轉交與「莊仔 」恐嚇丙○○之事實，業據證人甲○○於本院審理中結證稱 ：伊與丙○○沒有仇恨，是被告交代伊去開槍的，伊是跟被 告借槍，伊開槍完之後，跟游象賢有仇怨了，被告都不讓伊 隨身帶著槍，要伊隨時放回去，要用時才跟他拿。槍是被告 的。伊借、還槍的次數很多。詳細不計得。伊因為本案開槍 ，被判刑二年八月，事後被告有跟伊的哥哥交涉，他說要伊 擔起來。但是錢伊不同意，他沒有給伊錢，條件沒有講好， 伊於原審所證均實在等語明確（見本院98年21月31日審判筆 錄第4、5頁），其於原審亦證述上開「莊仔」使用之槍彈係 被告交由其轉交等情（見原審卷(一)第193頁）。被告係於 93年8月9日上午11時許在中和市○○路○道3號公路（即北 二高）橋下交付上開槍彈予甲○○之事實，業據證人甲○○ 於案發後首次偵訊時結證明確（見93年度偵字第15732號卷 第4頁），至其雖於原審辯護人主詰問之際，證稱伊係於被 告住處收取被告所交付上開槍彈（見原審95年5月2日審判筆 錄原審卷(一)第193頁），惟經檢察官反詰問，復證稱伊當 時因與被告取交上開槍彈頻繁，上開中和市○○路○道3號 公路（即北二高）橋下，亦係被告所開設狗場，故目前已不 復記憶被告究係於其住處或該狗場內交付槍彈等語（參見同 上審判筆錄22頁），衡諸案發迄法院審理時已逾二年之久， 甲○○於甫案發未久之93年10月2日，即於檢察官首次偵訊 時具結明確證稱被告交付上開槍彈地點，係臺北縣中和市○
○路○道3號公路（即北二高）橋下等語，（見93年度偵字 第15732號卷第4頁），而於93年8月9日上午11時4分甲○○ 所持之手機0000000000號確有接收被告以0000000000號行動 電話撥打而通話，斯時甲○○所持行動電話通話時之基地台 位置係在台北縣中和市○○路○段399巷56號3樓頂，有台北 縣政府警察局中和分局94年2月25日北縣警中刑字第0940006 872號函附台灣大哥大股份有限公司0000000000號雙向通聯 資料查詢在卷可參，該基地台位置距臺北縣中和市○○路○ 道3號公路（即北二高）甚近，是以甲○○於偵查中所證較 堪採信。
(三)被告交付上開槍彈之時間，係於93年8月9日上午11時4分至 33分之間，公訴意旨雖依甲○○於警詢時之供述，認被告交 付上開槍彈予甲○○之時間係93年8月9日中午，惟依原審調 取被告使用0000000000號行動電話通聯紀錄（中華電信行動 資料查詢)觀之，被告係於93年8月9日上午11時4分許撥打電 話至甲○○所使用0000000000號行動電話時之基地台位置為 臺北縣中和市○○路102之1-之16號18樓頂，同日上午11時 33分58秒，被告持用之上開行動電話門號又撥打與他人（00 00000000號)時之基地台位置則已變更為臺北縣中和市○○ 路○段399巷56號4樓頂，顯示被告於斯時以前已到達上開甲 ○○11時4分接獲其電話之地點附近後才撥打該通電話，顯 見被告於93年8月9日上午11時4分許，與同案被告甲○○通 聯後，旋即赴中和市○○路○道3號公路（即北二高）橋下 甲○○等候處與甲○○會合，核與證人甲○○所證被告係於 斯時至北二高橋下交付上開槍彈等情一致，公訴意旨就時間 誤認係中午，容有誤會，應予更正。至辯護人雖指稱93年8 月9日上午11時4分至1時50分被告及甲○○2人持用電話之基 地台相對位置，認被告於11時33分58秒與他人通聯基地台位 置為臺北縣中和市○○路○段399巷56號4樓頂，斯時11時35 分49秒甲○○持用電話對外通聯之基地台係位在中和市○○ 街160號，認2人無從同時於北二高橋下碰面云云，惟查，甲 ○○於11時4分係位於北二高橋下附近，業如前述，其雖於 11時35分49秒對外通聯時已至中和市○○街160號附近，惟 上開二址相距不遠（車程距離僅約1500餘公尺），而被告於 11時33分58秒對外撥打電話時在北二高橋下附近，僅能證明 其於11時33分前已到達該址，其於當日上午11時4分許與甲 ○○通聯時在臺北縣中和市○○路102之1-之16號附近，至 北二高橋下相距亦不遠（車程距離約3000公尺)，以其於11 時37分對外與0000000000號連繫時已行至台北縣中和市○○ 街410巷24號附近可知（見上開中華電信行動資料查詢紀錄
），當時路況尚佳，被告與甲○○於11時4分電話通聯後， 於11時35分前已至北二高橋下附近與甲○○碰面，亦合於經 驗法則，證人甲○○所證為可採，辯護人所辯，並不足採信 。
(四)至證人莊人龍、劉振南、林德福、陳泰平、陳維信所為有利 被告之證詞，均不足採：
1.證人莊人龍（聲請調查之待證事實：被告於93年8月6日受傷 後，均由證人持續幫忙駕車代步，故證人莊人龍對於被告於 93年8月9日、8月30日、8月31日行蹤知悉甚詳）經原審傳喚 到庭實施交互詰問查證結果，其對於被告於93年8月9日上午 11時4分行蹤，並無法明確指陳，其證稱於93年8月9日上午 11點多開車載被告與甲○○到新店車子路「運鈍根湯」餐廳 用餐，一直到下午快二點，被告一位朋友來找他，2人聊了 約20分鐘，其就載被告與甲○○回服務處，甲○○下車後， 被告之妻上車，其即載被告至中和分局報案，到分局時大約 下午３點等語（見原審卷第181頁），並不足否定被告曾於 11時33分前至北二高橋下交槍予甲○○之事實，且對於當時 幫忙被告駕車代步之緣由、何以獨對被告於93年8月9日中午 行程細節迄今仍記憶清晰等關鍵事項，或與被告就此部分所 供情節不符，或無從為合理之解釋（參見原審95年5月2日審 理筆錄5至13頁），證人莊人龍證詞之證明力明顯偏低，殊 不足採為有利於被告認定依據。
2.證人劉振南、林德福（聲請調查之待證事實：被告於93年8 月9日行程中，並未至臺北縣中和市○○路○段國道3號公路 橋下）經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果，伊等對被告 於3年8月9日上午之行程，並不知悉，亦無法就此部分為何 等證述（參見原審95年5月9日審理筆錄3至5頁、6至10頁） ，且被告曾至北二高橋下附近之事實，已有上開通聯紀錄所 載基地台位置可為確定，證人劉振南、林德福之證詞，亦無 法採為被告有利認定之依據。
3.證人陳泰平（聲請調查待證事實：被告於93年8月30日中午 至晚間，因與友人聚餐飲酒，以致被告於當日晚間與同案被 告甲○○通話時【即上揭卷附93年8月30日被告與同案被告 甲○○之通訊監察譯文內容】，已呈意識不清狀態）經原審 傳喚到庭實施交互詰問之結果，其僅證述被告於93年8月30 日晚間聚餐時已喝醉並躺於沙發椅上，對於被告於聚會結束 以後之意識狀態如何，並不清楚，亦無法證述被告嗣與同案 被告甲○○通聯時意識狀態，核與該通聯譯文被告答稱：我 醉了之內容相符，亦可知通聯譯文之內容為真，另參諸其於 檢察官反詰問時，對於何以獨對被告於93年8月30日聚餐飲
酒細節迄今仍記憶清晰一事，並無法為合理之解釋（參見原 審卷(0)000-000頁），則證人陳泰平證詞之證明力明顯偏 低，亦不足採為有利於被告之認定。
4.證人陳維信（聲請調查之待證事實：同案被告甲○○曾多次 向被告借錢未果，其後甲○○即忿忿不平表示欲做出對被告 不利之事）經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果，伊僅係 聽聞不詳人士傳述同案被告甲○○因向被告借用數萬元款項 未果，乃要脅如被告未支付500萬元，即將本案栽贓予被告 ，本院揆諸證人陳維信上開聽聞傳言之證詞均屬傳聞，不具 有證據能力，無法採為有利於被告之認定依據。 5.依上開證人之證述，被告暨其選任辯護人所提出諸項證據方 法，均無法使本件各該積極證據證明力發生動搖，自難憑以 遽認本件有何產生合理懷疑之餘地。另選任辯護人雖於原審 審理期日聲請調閱臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16 933號偵查卷，以證明被告於93年8月9日曾赴警局製作筆錄 之時間，惟法院認被告於93年8月9日上午11時4分之行蹤， 業已調查明確，業如前述，並有卷附被告所使用0000000000 號行動電話門號通聯紀錄可資佐證，因認此部分證據調查聲 請，亦無必要，併此敘明。
(五)另被告暨選任辯護人於前審另具狀指陳：1.同案被告甲○○ 於警詢時針對伊向「莊仔」取回上開槍彈後，如何處理該等 槍彈一事，先後二次供述情節不一。2.依上開通訊監察譯文 內容所載：「‧‧‧我要過去我之前留在你那裡那一枝‧‧ ‧」等語，所謂「那一支」應係同案被告甲○○所有之物， 亦無積極證據足資證明「那一支」即係本案手槍及子彈。3. 同案被告甲○○於審理時既證稱被告應允出借上開槍彈以供 防身之用，且斯時伊隨時均可與被告見面等語，旋即改稱本 件甫開槍後數日內仍可與被告見面，嗣後被告乃避不見面等 語，前後說詞不一，顯有虛構故事而難以自圓其說之嫌。4. 同案被告甲○○於警詢時陳稱伊自被告住處拿取上開槍彈後 ，持赴臺北縣中和市○○街26號，委請友人「蚊子」代為寄 放保管，嗣伊遭警方查獲後，始電請「蚊子」交還該等槍彈 等語，嗣於審理時亦證稱伊最後取得上開槍彈後，將該等槍 彈藏置於上址樓梯間之電池回收筒內等語，足見同案被告甲 ○○持有上開槍彈並非供自身防身之用（參見95年5月18 日 刑事辯護意旨狀）。5.甲○○先後於10月1日、10月2日偵訊 中供述不一，另於10月2日偵查中、95年5月2日原審時供述 亦前後不一致云云（參見本院卷60至66頁）。但查： 1.同案被告甲○○於先後2次警詢時，對伊向「莊仔」取回上 開槍彈後，如何處理該槍彈乙節，雖有供述不符之情節（參
見93年度核退偵字第737號卷18頁背面、22頁），然依伊供 述情節觀之，伊於第一次警詢時，僅係為簡化藏置該槍彈之 流程，且為避免殃及無辜友人，始為該等簡略供述，此與伊 針對本案最關鍵核心之事實，於偵審中所為一致證詞，並無 何等重大關連，自不得憑以遽認同案被告甲○○嗣於偵審時 之證詞與實情不符（本件同案被告甲○○於警詢時之陳述， 雖不具有證據能力【亦即不得憑以認定本案犯罪事實─已詳 如上述】，惟仍得憑以彈劾本案相關積極證據之證明力）。 2.上開通訊監察譯文內容所載：「‧‧‧我要過去拿我之前留 在你那裡那一枝‧‧‧」等語句，係該筆通聯對話紀錄當事 人即同案被告甲○○，電洽被告欲前往拿取被告所有上開手 槍子彈之事，業據證人甲○○於原審時結證明確（參見原審 95年5月2日審理筆錄第19頁），法院核閱該段通訊監察之全 部對話內容後，亦認斯時同案被告甲○○所使用語句之語法 ，或有不盡精準之處，然伊對話真意及重點，仍係伊欲向被 告拿取上開手槍及子彈一事，尚不得以詞害意，遽認上開手 槍及子彈係同案被告甲○○所有之物，且證人甲○○於本院 審理時到庭具結證稱其於原審所述實在，其已因此案判刑不 需要再誣賴他，一個人關，沒必要兩個人去關，其已經快執 行完畢等語（見本院98年12月31日審判筆錄），則甲○○於 原審所為證述，應可採信。
3.甲○○於審理時雖先後證述「被告乙○○應允出借上開槍彈 以供其防身之用，斯時隨時均可與被告乙○○見面」、「本 件甫開槍後數日內仍可與被告乙○○見面，嗣後被告乙○○ 乃避不見面」等語，然再經被告選任辯護人追問之際，同案 被告甲○○即明白證稱：「（你剛才不是說在開完槍幾天後 ，乙○○就開始避不見面，為何你在八月三十日通話後，仍 然見得到乙○○？）他總不能在服務處消失，因為服務處就 是他的家。」等語（參見原審95年5月2日審理筆錄20頁）， 法院再衡酌被告自本件槍擊發生後迄今，確未發生何等逃亡 或隱匿他處情事，因認被告暨選任辯護人所指之上開同案被 告甲○○證詞，並無何等矛盾扞格之處，亦難認同案被告甲 ○○有「虛構故事難以自圓其說」之情形。
4.甲○○於警詢及原審時，固陳稱證稱：伊將上開槍彈藏置於 友人住處及樓梯間等語，然甲○○欲以該等槍彈防身，非必 時時刻刻攜帶該等槍彈始足達伊之目的，衡情以觀，僅需將 該等槍彈置於伊實力支配之下，嗣預期有緊急危險發生之可 能時，再前往取用即可，如此兼可避免遭警方查獲之風險， 據此，自難驟認甲○○持有該等槍彈，並非供防身之用。綜 上以觀，被告暨選任辯護人具狀所指陳上開各情，均不足以
減損證人甲○○於偵審時證詞之證明力。
5.證人甲○○於偵查中供述、原審時證述，固因時間、場所之 差異，而有出入，並與兩次警訊供述，有所歧異，但伊於偵 審中證述本案槍彈係被告交付之主要基本事實，並無歧異， 且核與8月9日、8月30日之通聯，均屬相符，自堪採信（參照 最高法院72年台上字第3976號判例意旨），是辯護人徒以細 節枝末差異，辯稱伊上開供述，不足採信，自難採取。(六)槍擊現場係由「莊仔」擊發2槍：
1.本案槍擊發生後，警方當晚即趕至現場搜證等情，有中和分 局偵辦【0809專案】偵查報告、現場相片、現場路線圖等可 稽（參見他字第6233號卷），嗣經採證鑑驗結果認定「案內 手槍試射之彈殼，與採證之槍擊案內彈殼一顆之彈底特徵紋 痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。另彈頭部分，因特徵紋痕 不足，無法比對」，有內政部警政署刑事警察局函文可憑（ 參見原審卷一第122頁），本院再函查結果亦認同旨，並認 「彈殼一顆、彈頭碎片二片，均係已擊發口徑6.35mm之制式 彈殼、彈頭銅包衣片及鉛心，但無法單就彈頭、殼之材質、 口徑，研判其彈頭、殼是否屬同一顆子彈。因現場彈頭碎片 特徵紋痕不足，故無法藉由與該槍枝試射之彈頭的比對，來 確認或排除是否由同一槍枝所擊發」（參見本院卷76頁、12 0頁），由此鑑驗及函文說明，堪認現場擊發遺留之彈殼係 同案被告甲○○交出槍枝所擊發，且甲○○交出子彈，與現 場擊發之彈頭碎片、彈殼，均係制式子彈，惟無法認定已擊 發之彈頭碎片與彈殼，係屬同一顆子彈。
2.證人即中和市○○街24號住戶薛魏美玉，雖於警訊時證述： 丙○○服務處遭開槍前有看見開車者與騎機車者在講話，以 為在問路云云，但未證述擊發幾槍，被害人丙○○於警訊時 證述：有聽到一聲槍聲云云，但亦證述：沒有親眼看到開槍 情形（參見核退偵字第737號卷23至27頁），而同案被告甲 ○○於警訊中雖供稱：被告交付一支手槍二發子彈，「莊仔 」因手槍未上膛再拉滑套後，射擊一槍云云，但偵查中並未 供稱擊發幾槍，且擊發一槍之警訊供述，係審判外陳述，亦 無佐證可憑，則依警方上開採證、鑑驗結果，現場是否僅擊 發一槍，即有可疑。佐以槍擊時同案被告甲○○係開車在後 ，「莊仔」在前，甲○○無法明確目睹「莊仔」擊發幾槍， 甲○○於92年間因持有改造手槍，遭本院於94年判處有期徒 刑一年六月（參見前科表所載），甲○○為避免持有槍枝子 彈過多而遭警方提報流氓，而有所保留等情，堪認本案現場 ，應係同一槍枝，以相同之子彈擊發二槍，始符現場跡證， 是甲○○上開警訊與此不同供述，應難採信，本院爰為上開
認定，附此載明。
3.被告暨選任辯護人聲請函查本案扣案之槍彈及現場之彈殼等 物是否另涉其他案件乙節，經核與本案持有槍彈之基本事實 無涉，核無調查必要。
(七)被告係因與臺北縣議員丙○○之長輩游象賢發生傷害紛爭， 心生不滿，為報復丙○○始持有槍枝並指示甲○○轉交「莊 仔」開槍恐嚇丙○○之事實，業據證人甲○○證述明確，被 告與甲○○等人，共同持槍並對丙○○服務處開槍對他人恐 嚇生命危害安全之事證明確，被告上開所辯，核係卸責之詞 ，不足採信，是其上開共同持槍恐嚇犯行，均堪認定，自應 依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有手槍罪、同條例第12條未經許可持有子彈罪及刑法 第305條恐嚇罪。公訴意旨雖未論及被告涉刑法第305條恐嚇 罪名，惟起訴書犯罪事實欄內既已載明被告與甲○○、「莊 仔」共同向被害人丙○○服務處開槍示警之恐嚇犯行，其於 起訴書漏列上開法條，惟應認公訴人已就此部分提起公訴， 且經審理時已諭知該條罪名，自在本院所得審理之範圍內。 又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日 起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行 為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律， 修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比 較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規 定，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。修正後刑法第二 十八條雖將修正前刑法第二十八條之「實施」修正為「實行 」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概 念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯 罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同， 但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第二十八條之修正 內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，並 無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問 題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。修正後刑法 第五十五條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪而其方 法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第五十五條後段 規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第五十
五條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪 併合處罰，尚非有利被告，依刑法第二條第一項規定應適用 修正前關於牽連犯之規定，另刑法施行法第一條之一有關罰 金之最高數額部分，修正刑法係自九十五年七月一日起施行 ，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元 與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金 者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第五條規定，就 七十二年六月二十六日前修正之刑法條文，罰金數額提高二 至十倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因 刑法第三十三條第五款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺 幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新 臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正 前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九 十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨 幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則 編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正 施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十 六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額 提高為三倍」，亦即，自九十五年七月一日起，刑法分則編 所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於九十 四年一月七日刑法修正時（九十四年一月七日係立法院三讀 通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未 於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日修正或新增， 自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。刑 法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並 無不同，對被告而言，並無不利。又刑法第三十三條第五款 有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣 單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金 ：（銀元）一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規 定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較 修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金 之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條 第五款規定有利於被告。綜合比較結果，應以修正前之刑法 規定對於被告較為有利自應整體適用修正前刑法相關規定。 至於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第七條固有修正增 列第五項規定，另同法第五條之二亦有修正（自九十八年十 一月二十三日施行），惟均與本件被告之犯行無涉，合先敘 明。被告與甲○○、綽號「莊仔」之不詳姓名成年男子三人 間，就上揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。 其等以一行為而觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈
2罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重 未經許可持有手槍罪處斷。所犯上開未經許可持有手槍與恐 嚇罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段 之規定，從重論以持有手槍一罪處斷。
三、原審經審理結果，認被告持有手槍、恐嚇犯行罪證明確，核 被告所為係犯刑法第305條、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第 4項罪、同條例第12條未經許可持有子彈罪，固非無見，惟 查：被告所犯上開持有手槍之行為與恐嚇犯行有方法、結果 之裁判上一罪關係，應從重論以持有手槍一罪處斷，業如前 述，原審誤認為數罪併罰，尚有未合，被告提起上訴否認犯 行，核非可取，但原判決此部分既有上開可議，即屬無可維 持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為民意代表，因個人糾 紛緣故，支使他人持槍彈赴對方服務處所開槍示警，使被害 人陷於恐懼畏佈情境，亦嚴重破壞社會治安，犯罪後猶飾詞 狡辯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰 金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又查，修 正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元 以下折算1日」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第2條規定 （現已刪除），易服勞役之折算標準就其原定數額提高為10 0倍折算1日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元