臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4517號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98
年度訴緝字第206號，中華民國98年9月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度毒偵字第9675號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依裁定送觀察、勒戒，於民國 93年6月28日釋放出所，並經本署檢察官以93年度毒偵緝字 第248號、第250號為不起訴之處分確定。詎猶不思戒絕毒癮 ，明知海洛因及甲基安非他命經毒品危害防制條例列為第一 級、第二級毒品，不得施用、持有，竟於觀察、勒戒執行完 畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於97年12月7日凌晨3、4時許，在 臺北縣樹林市○○街208巷12號『滿月圓汽車旅館』107號房 內，以將海洛因、安非他命均置入玻璃球內以火燒烤產生煙 霧再吸食煙霧之方式施用海洛因及安非他命一次。嗣於同日 上午11時30分許，在臺北縣樹林市○○街208巷12號「月圓 汽車旅館」107號房內為警查獲，並當場扣得甲基安非他命1 包（毛重0.3公克，淨重0.1公克），經甲○○同意後採尿送 驗，其結果呈鴉片類嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而偵 悉上情。
二、案經台北縣警察局樹林分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○於上訴理由狀否認上開吸用第一級海洛 因之犯行，辯稱：上訴人過往刑事紀錄可知，上訴人並未有 施用海洛因成習。本件是乙○○將海洛因、安非他命置入玻 璃球內，而上訴人不察，基於施用甲基安非他命之犯意，同 時施用，伊無施用第一級毒品之故意云云。
二、惟查：被告於警詢僅承認有施用第二級毒品安非他命，嗣於 原審準備程序時供稱：我是吸到二手煙，當時一起被抓的乙 ○○有吸食海洛因，他是用抽菸的方式，我當時在他身邊等 語(原審訴緝卷第50頁)，於原審審理時改稱：我是將海洛因 、安非他命一起放入玻璃球裡面燒烤吸食煙霧等語(同卷第 67頁反面)，均未提及與乙○○一起施用毒品之情。且被告 為警察查獲後所採尿液，檢出甲基安非他命及嗎啡陽性反應
，有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告乙紙在卷可稽(偵 卷第21頁)，依報告內容所示，被告嗎啡含量為542ng/ml ，高出可檢出最低濃度30ng/ml甚多，顯非吸收二手煙所致 。又依被告於警詢供述，查獲當日係於淩晨2時許，與乙○ ○一起至月圓汽車旅館，於同日上午10時30分許退房時為警 查獲，並扣得海洛因2包、安非他命3包。可知，二人係男女 朋友，關係親密。且依搜索扣押筆錄所附現場照片所示，海 洛因2包均置於桌面上，並無刻意收藏，被告自無法推諉不 知。又被告固無施用第一級毒品前科，有本院前案紀錄表可 參，惟施用第二級毒品成癮者，「升級」改施用或同時施用 第一級毒品者，不乏其例，為本院審判職務上所已知，是被 告上開辯解，並無可採。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之 施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品 罪。其於施用海洛因前之持有海洛因犯行，為高度之施用行 為所吸收，不另論罪，其於施用安非他命前後之持有安非他 命犯行，為高度之施用行為所吸收，亦不另論罪。又被告同 時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，係以一行 為觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定， 從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告係分別於 97年12月7日下午1時26分許為警採尿回溯前26小時及96小時 內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命各一次而應分論併罰，尚有未洽。
四、原審詳查後，認被告上開犯行明確，援引毒品危害防制條例 第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段 、第55條規定，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、 目的、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑十 月之刑，並說明扣案之安非他命一包（淨重0.1公克）為第 二級毒品，係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定沒收銷燬之。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗 適當，應予維持。被告上訴，空言狡飾，核無理由，上訴應 予駁回。
五、被告經合法通知，無正當理由不到場，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日 刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆 法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏汝萍
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。