臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4496號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張百欣 律師
蕭萬龍 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度訴字第1230號，中華民國98年9月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第8044號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表一所示之販賣第三級毒品，肆罪，各處如附表一所示之宣告刑；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年玖月，扣案如附表三、附表四編號一所示之物均沒收。應執行有期徒刑拾伍年，扣案如附表三所示之物及附表四編號一所示之物均沒收，未扣案如附表四編號二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案如附表四編號三號所示販賣毒品所得新台幣壹萬零肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其他被訴如附表二所示之販賣第三級毒品部分，均無罪。 事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得製造、 運輸、販賣或轉讓，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命 之犯意，分別為下列犯行：㈠以其所有如附表四編號1、2號 所示之行動電話為聯繫販毒事宜工具而於如附表一所示之時 、地，以如附表一所示之價錢，販賣第三級毒品愷他命與張 恒源共計4次。㈡於民國97年3月16日晚上至同月17 日凌晨1 時15分前之某時許，在桃園縣中壢市○○○路上之「家樂福 」大賣場附近，基於營利之意圖，以新臺幣（下同）約6 萬 元之代價，向某真實姓名年籍均不詳綽號「小邱」之成年男 子（下稱綽號「小邱」)，一次販入愷他命38 包（20包各含 袋重約1公克、13包各含袋重約5公克、4 包各含袋重約10公 克，1包含袋重約50 公克），計劃以每公克400至500元之價 格，伺機販賣不特定人牟利，賺取差價。嗣於97年3月17 日 凌晨1時15分許，甲○○駕駛車牌號碼3126-PJ號自用小客車 攜帶上開愷他命，為警在桃園縣中壢市○○○路2段510號前 盤查而查獲，並扣得愷他命38包（驗前總純質淨重約160.99 公克，純度約99% ），及其所有供聯繫販毒事宜用之如附表 四編號1號所示之行動電話。
二、案經桃園縣政府警察局報請臺灣桃園地法院地檢署檢察官偵
查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、證人潘威臺、徐傑禹、張育慈於警詢之陳述： 證人即在場目擊之人潘威臺、徐傑禹、張育慈於警詢中所為 證述雖均屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存 在，且於原審審理中業已傳喚潘威臺、徐傑禹、張育慈到庭 以證人身分具結作證，並准許被告及其辯護人對於證人潘威 臺、徐傑禹、張育慈當庭及先前陳述進行詰問，此有原審審 判筆錄在卷可考。即已賦予被告對於證人潘威臺、徐傑禹、 張育慈對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之 立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人潘威臺、 徐傑禹、張育慈於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於 原審審理中經交互詰問予以核實，則證人潘威臺、徐傑禹、 張育慈於審判外陳述，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業 可認非仍屬傳聞，而已無依刑事訴訟法第159條第1項規定排 除之必要，應有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判 決除證人潘威臺、徐傑禹、張育慈之警詢筆錄外，後開所引 用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述）， 雖屬傳聞證據，惟均經被告、辯護人及檢察官於本院審理時 均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結 前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承如事實欄一㈠附表一編號1 所示之犯 行，然就事實欄一㈠附表一編號2至4所示之犯行及事實欄一 ㈡之犯行，均矢口否認，辯稱：我沒有販賣，連想賣的想法 都沒有，而扣案愷他命38包係與姜禮浩合資購買的毒品，欲 自行施用云云。經查：
(一)上揭事實欄一㈠附表一編號1 所示之犯行，業據被告於原審 及本院審理時坦承不諱，核與證人張恒源迭於警詢、偵查及 原審、證人陳泰維於警詢、偵查之證述相符（見偵查卷第78 頁、第148頁、第56頁至第58頁、第136頁、原審卷㈠第93頁 反面、第94頁），足認被告前揭自白應與事實相符，而可採 信。
(二)就事實欄一㈠附表一編號2、3所示犯行 ⒈依證人張恒源於警詢時陳稱：在桃園縣楊梅鎮○○路67號（ 頂好超市前）、日期96年9到10月間、時間是晚上10點多、 交易3次、每次買10克，新台幣4,000元，我和甲○○電話聯 絡，交易地點是我選，因甲○○放學都會經過那裡，我叫甲 ○○順便送過來等語（見偵查卷第79頁）；後於偵訊時證稱 ：埔心市場頂好超市前，96年9月至11月間，買了2次，每次 10克、4,000元等語（見偵查卷第90 頁）；而於原審審理時 證稱：我在頂好超商前面，與甲○○交易過毒品至少2 次， 時間是9至11月間，10克，4000 元，因為飲料店在旁邊，常 與朋友在那邊喝飲料，所以在該處交易毒品時，應該是有人 看到等語明確（見原審卷㈠第96頁至第97頁）。雖證人張恒 源就購買毒品之次數，或稱3次或稱2次，證述略有出入，惟 就購買毒品之人而言，購買毒品之正確次數、時間為何，並 不認為具何重要性，當未刻意加以記錄或留意，且事隔已久 ，記憶逐漸模糊而致前後證述略有差池，應為情理之常，自 不得據此即否認證人張恒源證述之憑信性。
⒉又證人潘威臺於警詢時陳稱：在96年11月初，詳細時間我記 不得，地點在桃園縣埔心火車站前的頂好超市門口，張恒源 在他的車上把錢交給甲○○，甲○○把白色粉末K 他命交給 張恒源，數量價錢我不清楚，但過程我全都在場親眼目睹。 我看到袋子裝的白色粉末，也知道張恒源在賣K 他命的事， 所以知道那是K他命等語（見偵查卷第100頁、第101頁）； 其於偵訊時證稱：96年11月初晚上在桃園縣楊梅鎮埔心車站 前頂好超商門口，因朋友在那邊聊天，後來甲○○一個人開 車過來，在路上先打給張恒源，我在旁邊聽到這件事，後來 張恒源就上甲○○車子，甲○○先把K 他命一包交給張恒源 ，張恒源再把錢交給甲○○，我當時距離張恒源與甲○○2 公尺，透過車子前擋玻璃看到，至於數量、金錢我不清楚等 語（見偵查卷第106 頁）；其於原審審理時證稱：頂好超商 旁有一家金豆子飲料店，我們平常就聚集在那邊聊天。大概 96年10、11月時，我在埔心火車站前面一家頂好便利超商前 面曾經看過甲○○跟張恒源在該處做毒品買賣交易，我當時 距離甲○○和張恒源坐上去的車子有2、3公尺距離，因為視
線就剛好在我斜前方，且超商外面有燈光，透過前擋玻璃看 到甲○○拿出白色粉末來。我知道它是毒品是因為不可能用 那麼多錢去買一個麵粉吧。我看到張恒源拿出的錢是1,000 元，但不知道幾張。我在偵訊時所述才是對的，張恒源是在 甲○○車子上交易等語（見原審卷㈠第126頁反面至第137頁 ），與證人張恒源於原審證稱：「（問：潘威臺是說在96年 11月初的時候，有在頂好超市門口，你在你的車上把錢拿給 被告甲○○，甲○○就把愷他命交給你，你能夠想到有這一 次的情形嗎？）都是這個樣子的。（問：你是否還有印象是 說，有一次你在頂好超商那邊跟甲○○做交易，而潘威臺恰 好也在場的情形？）他們應該有吧，或許是他們不記得了， 他們應該都有看過。（你到楊梅埔心的金豆子飲料店喝飲料 的時候，都會常常遇到潘威臺嗎？）對啊，因為我們國中畢 業，國中的時間也是常常待在那個地方，我們假日無聊都是 待在那個地方，看看會不會遇到熟人，幾乎就是有事沒事都 跑那邊喝飲料。（問：你要在頂好或是金豆子跟甲○○做交 易，是你到的時候才打電話聯絡甲○○？還是事先會跟甲○ ○聯絡？還是你沒有跟他聯絡，你就在那邊突然接到甲○○ 的電話，然後在那邊見面、跟他交易？）事先我會先打電話 給他，我會跟他說『我人在哪裡，我要多少，我在哪裡等你 ，你過來』，就這樣。（問：你打電話給他的時候，都已經 確定你人是在哪裡了嗎？）對。（問：在頂好超商門口做交 易的時候，你是在車上等甲○○呢？還是下車在門口等他？ ）不一定。如果他車子停好，他走下來找我的話，離我車子 比較近就上我的車，離他車子比較近就上他的車」等語（見 原審卷㈠第97頁反面、第107頁、第121 頁反面、第124頁至 第125頁），互核情節大致相符，堪信其等所述為真。 ⒊證人潘威臺雖認證人張恒源沒有吸毒，但其認張恒源購買愷 他命係要出售（見偵查卷第101、107頁），也認為愷他命甚 為普遍，沒有人會拿千元鈔買以夾鍊袋裝有麵粉此一不合常 理之事，惟證人潘威臺就其親眼所見之毒品交易一事及所稱 之交易地點均與證人張恒源為一致供述，即不能執證人潘威 臺不知證人張恒源有施用毒品愷他命乙事，遽論證人潘威臺 證詞乃屬虛構之詞；又證人潘威臺於原審審理時證述其看過 本案毒品交易1次之日期大概是96年10、11 月核與警詢、偵 訊時所述不同，惟因案發迄今已近1 年餘，人之記憶隨著歲 月更迭衰退而漸趨模糊，乃人之常情，縱其前後說詞不一， 然細譯其所述證人張恒源與被告交易毒品之情節並無何矛盾 存在，尚難僅以此部分細節經過略有出入，率推論證人潘威 臺證述均屬不實。
⒋證人張恒源雖於原審審理時證稱：「（問：你會跟潘威臺先 約在某個地方見面，然後再開著車載他到金豆子飲料店嗎？ ）如果他說他在朋友家叫我過去載他，我有空的話就會過去 載他，如果沒有的話就是在那個地方碰面。」等語（見原審 卷㈠第122 頁），惟證人張恒源亦於原審證稱：「（問：潘 威臺有看到你跟甲○○買毒品的那一次，你們是如何前往到 頂好超商附近的？）他騎車，我開車吧。（問：你們是分頭 到達的就對了？）對。（問：你要是有載潘威臺來的話，就 是要跟他到金豆子飲料店買飲料、聊天，或是說跟那邊碰到 的、認識的人聊天？）對。（所以這種情況有可能是在要上 課的時候？）對。（問：也有可能在下課後？）下課後他要 坐我車子是比較不可能，因為他沒有跟我讀一起，所以說我 不可能會載他過來，有可能我到那個地方後，他會上車，因 為知道我要幹嘛的話，會上車跟我抬槓聊天之類等等。」等 語（見原審卷㈠第108頁正反面、第123頁反面），核與證人 潘威臺於原審審理時證稱：我和張恒源是分別去的，我騎摩 托車等語相符（見原審卷㈠第131 頁正反面）。換言之，證 人潘威臺係於晚間看見被告與證人張恒源有如附表一編號2 之毒品交易事實，而證人張恒源縱有駕車搭載證人潘威臺之 時點亦係其上課之前，下課後因2 人非就讀同一學校，於此 搭載證人潘威臺之可能性應較低，從而，證人張恒源、潘威 臺均證稱係分別駕車、騎乘機車前往金豆子飲料店喝飲料、 聊天並無迥異之處，是辯護人所指證人張恒源、潘威臺就如 何前往金豆子飲料店證述矛盾，證詞不能遽信云云，顯有誤 會。
⒌頂好超市於夜間即將招牌燈光及其內遮雨棚之日光燈打開， 以便吸引顧客光顧，亦成為無形之路燈照亮該店外之街道， 眾所皆知，則證人潘威臺證述其站在頂好超市前面，從被告 停車處距離2、3公尺處之斜前方透過頂好超市之燈光看見被 告與證人張恒源為毒品交易之舉，應屬可能，故辯護人以此 質疑證人潘威臺證詞之可信度，洵非可採。
⒍再依證人徐傑禹於警詢、偵查均證稱：96年11月29 日晚上8 半至9 點間，因當天剛考完試，所以記得日期，在楊梅埔心 火車站的頂好超商前，因旁邊是飲料店，我在該處喝飲料就 看到甲○○開著一臺銀色的福特車，過一下子我也跟著上甲 ○○的車子，我坐在後座，我看到甲○○拿一包K 他命給張 恒源，張恒源拿2,000 元現金給甲○○，拿完之後我們就下 車，甲○○把車開走。事後張恒源有拿一支煙給我，並告訴 我裡面有K 他命的成份，我問張恒源為何有這個，張恒源告 訴我剛剛跟甲○○拿的就是K他命等語（見偵查卷第122頁、
第124頁、第128頁至第129 頁）；後於原審審理時亦證稱： 有一次我看到張恒源跟甲○○購買，那天剛好考完試，不知 是否為96年11月29日，晚上大概7 點多去埔心火車站前面的 頂好超市前找張恒源，先到金豆子飲料店買飲料，然後張恒 源大概8 點多到，我們在頂好超市前面聊天。後來甲○○開 車過來，張恒源就上甲○○的車，然後張恒源叫我上車，我 看到甲○○拿出一袋愷他命，張恒源拿現金2,000 元給甲○ ○。我之所以知道那一袋夾鍊袋裝的東西是愷他命是因為事 後張恒源有用那一袋裡面的愷他命做一支K 煙給我抽，然後 我問張恒源那是什麼，張恒源有跟我說，而且我猜那一定是 毒品，不然2,000 元買一包白色太白粉嗎。我有跟張恒源說 不要玩K煙等語（見原審卷㈡第74頁至第80 頁），而證人張 恒源亦於原審審理時證稱：「（問：徐傑禹說有一次是剛考 完試，你就在頂好超商前面跟甲○○買愷他命，而且買了之 後，你就捲了一個K 煙給徐傑禹抽，所以他印象很深刻，你 還記得這件事嗎？）有。（提示偵卷第122 頁，問：你看它 倒數第二個回答，『我看見甲○○拿一包愷他命給張恒源， 張恒源拿2,000元給甲○○，交易完了之後，甲○○就開車 離開。』他【指徐傑禹】說他看見你拿2,000元給甲○○， 你還有印象？）有5克2,000，10克4,000。（問：你可以確 定這一次你是買2,000元的愷他命嗎？）如果我拿2,000元給 他【指甲○○】的話就是5克，拿4,000元給他的話就是10克 。他總不會說虧錢賣我。（問：所以說徐傑禹他看到你拿2, 000元甲○○，所以你就能肯定那一次的交易毒品數量是5克 ，而不是10克？）可以這麼說。（問：為什麼徐傑禹那天會 剛好跟你在頂好超商碰頭？）我們常常都是蠻多人在那邊喝 飲料，因為那間飲料店開很久了，我們大概國小就在那邊買 飲料買到高中，我們還是常常去那家飲料店，所以我們沒事 ；沒有幹嘛就去那間飲料店喝飲料。（問：你有印象說徐傑 禹看到你跟甲○○買毒品的那一次是晚上幾點嗎？）不記得 了，應該是放學後。（問：甲○○開的車是什麼顏色，哪個 車型、廠牌，你是否知道？）廠牌我不記得，我知道有點銀 色。（他每次跟你交易，都是開著這臺銀色的車嗎？）對。 （徐傑禹有無勸過你說叫你不要再抽K 煙？）好像有。（有 沒有一次是徐傑禹看到你跟甲○○交易毒品，剛好那一天你 做一支K 煙給他抽？）有。」等語（見原審卷㈠第97頁反面 至第98頁反面、第107頁反面至第108頁、第109 頁、原審卷 ㈡第82頁正反面）。綜觀證人張恒源、徐傑禹就附表一編號 3 所示之交易地點、金額、情節、被告所駕乘車輛之顏色及 證人徐傑禹是否有勸誘證人張恒源戒毒等情，互核並無相異
之處；矧辯護人就證人張恒源是否有向證人徐傑禹提及幫忙 證述有看過其與被告交易毒品乙節，質之證人張恒源，為證 人張恒源所否認（見原審卷㈡第84頁反面），且證人徐傑禹 亦證述並無此事（見原審卷㈡第77頁反面），由此益見證人 張恒源、徐傑禹所證各節顯非誣指構陷，渠等指證核屬明確 可信。
⒎另辯護意旨以證人張恒源所稱附表一編號3交易毒品之時間 ，偵查中稱晚上10點多、而審理中則為上課時間之前（即約 晚上5至7點間），均與證人徐傑禹所稱係於晚間8點半至9點 間目睹交易愷他命之時間不符，且證人之張恒源於警詢、偵 訊及原審審理時均稱頂好超商交易毒品之數量是10克4,000 元與證人徐傑禹所稱看到張恒源拿2000元給被告有極大落差 云云。惟查，證人張恒源在金豆子、頂好超市旁邊的7-11、 頂好超市等地點與被告為毒品交易之次數不止3 次，且沒有 辦法記得幾次，業據證人張恒源證述在卷（見原審卷㈡第84 頁），觀之上開證人張恒源所述交易之時間僅籠統地針對上 開3個地點為之，並非明確指證斯時即為附表一編號3所示該 次犯行之時間，抑者，其於原審審理時就證人徐傑禹證述之 交易金額，經詰問後亦證述有此情形等語，詳如前述，是辯 護人猶執前詞，不足憑採。
⒏至於證人張恒源雖無法具體指述被告在附表一編號2、3頂好 超市前販賣毒品之次數，且遍查全卷資料，除證人潘威臺、 徐傑禹各於該處看見毒品交易1 次外，尚無足以佐證被告尚 有其他販賣愷他命與證人張恒源之積極證據，依罪疑唯輕原 則，應為有利被告之認定，即認被告於頂好超商前販賣第三 級毒品愷他命與證人張恒源僅如附表一編號2、3所示共2 次 犯行。
(三)就事實欄一㈠附表一編號4所示犯行
⒈證人張恒源於警詢、偵訊時均證稱：在新竹縣湖口鄉○○路 ○段530號（中國科技大學右側路旁）、日期96年12月底，時 間是晚上10點左右、交易1次、不到1克，400 元，地點是我 選的，因甲○○剛放學等語（見偵卷第78、90頁）；其於原 審審理時證稱：「（問：你記得你在中國科技大學的校門口 跟被告買過幾次毒品？）一次。（問：這一次的時間大概是 何時？）12月中或12月底左右。（問：為何你可以記得這一 次應該是12月中或12月底左右？）那是我最後一次跟他買。 （問：經過情形為何？）在車上我拿400元給他，他沒有上 車，他在窗戶旁邊。（問：你旁邊坐誰？）張育慈。（問： 甲○○是拿多少毒品給你？）1小包400 元。（問：400元大 概是可以買到多少量的愷他命？）大概1 克。（問：你確定
張育慈她沒有下車嗎？）沒有。（問：可是就張育慈之前說 她本來是坐在你開的自小客車的副駕駛座，後來因為甲○○ 來了，所以她換到車後座去，讓甲○○上車坐在副駕駛座， 你對她的這個說法有何意見？）有這一回事。（問：你是說 張育慈說的情形才是正確的嗎？）答都有，那一次就不只是 400元了。因為我記得我跟他拿400元的時候，他是在車下， 我只記得那一次而已，張育慈是坐在我旁邊，我400 元拿給 張育慈，張育慈再拿給他，因為甲○○在副駕駛座的窗戶。 （問：你說張育慈有下車，從副駕駛座改坐後座的情形，是 另外一次你在中國科技大學前面跟甲○○買毒品的情形嗎？ ）我有這個印象，但我不知道在什麼時候、什麼地點。但我 記得張育慈有從前座坐到後座。（問：所以你現在只能夠有 印象說你有一次跟甲○○買毒品的時候，張育慈有從副駕駛 座改坐去後座，但是交易的時間、地點你忘記了？）對。（ 問：在中國科技大學校門口，你跟甲○○買400元愷他命的 這一次是在晚上還是白天？）下午、傍晚。（【提示偵卷第 90頁】問：你看倒數第二個回答，你在檢察官偵訊的時候， 有回答檢察官說「最後一次購買愷他命是在96年12月底晚上 10點左右，買1克愷他命400元，在中國科技大學的右側路旁 」，你這一次說最後一次買的時間是晚上10點左右，是12月 底，這跟張育慈她有印象的那一次96年12月18日晚上7 點多 ，就時間來說還是有出入，到底哪一個時間比較正確？）我 不記得時間，我剛有說會踫到車子不是上課就是下課。（問 ：交易的地點到底是在中國科技大學的校門口，還是它的右 側路邊？）同一個地方。（問：中國科技大學的右側路邊就 是它大門口？）就是它大門口很大，就是在門口旁邊。（問 ：那一天你的行程是不是都跟你的女朋友在一起？）對，那 天好像沒有上課。（問：你有記憶跟甲○○買毒品的當天有 張育慈在旁，張育慈跟你早上有沒有先去哪邊遊玩？）沒有 ，她下課我要去載她。（問：她從哪邊下課你去載她？）一 樣，中國科技大學，她從那邊下課，她讀日校。（問：幾點 下課？）我幾乎都是5、6點從埔心這邊過去，因為她朋友在 那邊租宿舍，所以她下課就往那邊跑，我有去上課，放學我 就去載她。（問：所以說她5、6點下課，你到學校大門口去 載她？）對。」等語（見原審卷㈠第99頁至第102頁、第109 頁反面）。另酌以證人張育慈於警詢、偵訊時均證稱：我在 96年12月18日晚上7 點多在中國科技大學校門口看過，甲○ ○在張恒源的車上交易K 他命，當時我也在車上，我看到張 恒源拿400元給甲○○，甲○○拿K他命給張恒源。因為當天 有拍照，照片上有日期，所以記得等語（見偵查卷第49至第
50頁、第135頁至第136頁）；後於原審審理時證稱：「（問 ：妳知道張恒源是跟誰買愷他命嗎？）我只知道一次。（問 ：妳知道那一次張恒源是跟誰買毒品？）甲○○。（問：那 一次的經過情形為何？）就是張恒源來中國科技大學載我， 甲○○就出現，我就下車到後座，甲○○就上車到前座，然 後他們兩個就在交易。（問：交易的經過為何？）就看到一 小包東西給張恒源，張恒源再拿錢給甲○○。（問：妳說妳 看到的那一次張恒源是去中國科技大學接妳，他是開車還是 騎車？）開車。（問：車子是停在哪裡？）校門口吧。（問 ：停在校門口之後多久，甲○○出現了？）差不多停在那， 他就出現了。（問：妳有注意到甲○○是從哪個方向走過來 嗎？）沒有，就開門他就在車門旁邊。（問：妳說甲○○在 車門的旁邊，是在駕駛座車門的旁邊，還是副駕駛座車門的 旁邊？）副駕駛。（問：甲○○有做什麼樣的動作嗎？敲車 窗？還是？）我不知道，翻過去就看到他在車子旁邊。（問 ：妳說妳轉頭就看到甲○○站在副駕駛座車門旁邊？）對。 （問：這時候張恒源有跟妳說什麼話嗎？）叫我到後面坐。 （問：妳看到的情形是先拿錢出來？還是先拿一包毒品出來 ？）毒品吧。（問：妳看到的那一包毒品是長什麼樣？）就 小小一包、白白的。（問：是夾鏈袋裝的嗎？）對。（問： 甲○○拿出這一包毒品出來，張恒源拿多少錢出來？）差不 多4、500吧。（問：妳怎麼知道張恒源跟甲○○買的那一包 東西就是毒品？）我就知道那是愷他命。（問：為什麼會知 道那是愷他命？是妳曾經看過？妳有曾經用過？還是妳看別 人用過？）看過吧。（問：妳在中國科技大學那一次看到的 ，甲○○拿出來的那一包白色的東西，跟妳之前看到張恒源 手上有那種妳覺得是不好東西的物品，長的是一樣的嗎？） 對，就小小夾鏈袋，白白的。（問：是12月18日那一天的晚 上幾點？）差不多6、7點吧，傍晚的時候。（問：為什麼妳 會對12月18日這個日期記得這麼清楚？）因為那一陣子張恒 源常來找我，那天剛好有出去，就有拍照，就大概記得那天 發生什麼事情。（問：妳還記得說有沒有曾經張恒源開車載 妳，妳坐在副駕駛座，然後甲○○過來，站在副駕駛座門的 旁邊，張恒源請妳幫忙轉交400 元給甲○○？）沒有。我記 得是他坐在前座。（問：所以妳坐在張恒源的車上，而甲○ ○也出現，就是12月18日中國科技大學門口的那一次而已？ ）是。（問：剛才張恒源有提到說有一次也是在中國科技大 學門口，妳坐在副駕駛座，他也要跟甲○○買愷他命，可是 因為甲○○站在副駕駛座門的旁邊，張恒源是直接把車窗搖 下來，直接先從甲○○那裡把毒品拿過來之後，就交400 元
給妳，妳就轉交給甲○○。有無此事？）沒有，應該是同一 天吧，他記錯了，因為只有那一次而已。（問：妳說甲○○ 交了一包白色的、小小包的東西給張恒源，妳是否可以形容 一下那一包毒品是多小包？）這麼小包（於當庭畫出該包物 品大小）。」等語（見原審卷㈠第114頁至第120 頁、第141 頁），足徵被告確有在中國大學校門口與證人張恒源進行毒 品愷他命交易乙次，灼情甚明。
⒉證人張恒源於警詢、偵訊及原審審理時就被告在中國科技大 學校門口前販賣與己毒品愷他命時，被告如何交付，有無上 車等情，雖與證人張育慈之證言有所出入，惟證人張恒源就 被告確在中國科技大學校門口前販賣愷他命1次，約1公克， 400 元與己乙節，則始終證述不移，且關於該次交易時間， 雖證人張恒源於警詢、偵查稱係該日晚上10點許，然原審執 此再質證人張恒源，其則證稱：不是在上課（即晚上6時30 分）就是在下課（即晚上9 時以後）。因為我女友張育慈讀 中國科技大學日校，張育慈約5、6點下課，我就去學校門口 載張育慈等語，核與證人張育慈所述時間，並無嚴重齟齬之 處。甚且，揆諸證人張恒源、張育慈就被告確有在中國科技 大學校門口販賣愷他命與證人張恒源之年月份、次數、交易 金額等事實均有一致之證述，即不能僅因被告究係在車窗旁 交付抑或是進入車內前座與證人張育慈換位置此細節之證述 內容有差異，遽指證人張恒源、張育慈上揭證言均虛捏杜撰 。此外，證人張恒源於原審審理時亦不否認被告與其交易毒 品時，有進入車內坐在副駕駛而與證人張育慈換位置之情形 （見原審卷㈠第100 頁），只不過未刻意記錄或留意，事隔 已久，已忘記交易之時間、地點，自不能以證人張恒源、張 育慈就上開交易細節之證言有不一致之瑕疵，資為有利於被 告認定之依據。矧原審就被告陳稱沒有證人張育慈所述之事 實一詞質問證人張育慈，伊堅稱：我沒有說謊，且仔細想想 那一天，我還有跟他講話。我跟甲○○沒有過節等語（見原 審卷㈠第120 頁反面）。既然證人張育慈與被告相識，惟並 不熟悉，且無任何仇怨嫌隙，是其當不致甘冒偽證罪責而虛 構上開情節以誣陷被告令入囹圄之虞。至證人張育慈是否知 悉被告與證人張恒源所交易之物係毒品愷他命之情，業據證 人張育慈指證歷歷，並當庭畫出包裝約1 公克愷他命所使用 之夾鍊袋，核與一般常情無誤，是辯護人所辯證人張育慈係 胡亂猜測那包東西是愷他命云云，不免誤會。
３.按販賣第三級毒品為有期徒刑5年以上之刑責，苟遭查獲， 將受重懲，故毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之 ，且愷他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，
而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力 、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而 論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確 外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖 異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無 甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其 販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟 利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗 之合理判斷。由上述說明，足徵被告販賣愷他命之行為，主 觀上確有營利之意圖。
(四)就事實欄一㈡之犯行
⒈扣案疑似第三級毒品愷他命38包（驗前毛重約175.06公克， 驗前總純質淨重約160.99公克，取編號A1鑑定，該淨重0.65 公克，取0.23公克鑑定用罄，餘0.42公克，驗餘淨重約160. 57公克），經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析/ 質譜 分析法、核磁共振分析法鑑定結果，證實檢出愷他命成分， 有該局97年6月3日刑鑑字第0970070013號鑑定書在卷可稽（ 見偵卷第132頁），至堪認定。
⒉被告雖矢口否認基於營利而販入毒品，辯稱係供自己施用云 云，惟按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 ，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入 或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而 持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第三級毒品， 苟以主觀上營利售賣意圖而販入第三級毒品，其雖未及賣出 ，仍應論以販賣第三級毒品罪既遂罪責；若非以營利售賣意 圖而販入，或因其他原因而持有第三級毒品，嗣起意圖利販 售，尚未著手於販賣行為，即應成立意圖販賣第三級毒品罪 。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成 立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客 觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足 當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情 況及證人、證物等資料，依據證據法則綜合研判認定。經查 ：
⑴愷他命為粉狀或細晶體，若未能善加保藏，極易受潮，乃社 會通念。被告雖有施用毒品之習慣，惟依據Drug Informati
on Handbook記述，成人肌肉注射劑量為3-8毫克/公斤，靜 脈注射劑量為1-4.5毫克/公斤，一般誘導則為1-2毫克/公斤 。非法使用不同於合法使用之劑量及方式，依據Erowid網站 資料，一般濫用者吸入劑量為15-200毫克，肌肉注射25-125 毫克，口服則為75-300毫克，長期使用會產生耐藥性及心理 依賴性，造成劑量增加及強迫性使用。依據Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5版記載，有3名成人 靜脈注射或肌肉注射愷他命900-1,000 毫克而致死之案例； 香港LEE於2009年發表於香港醫學組織聯會資料，記載靜脈 注射之致死劑量約77毫克/公斤，此有行政院衛生署管制藥 品管理局98年7月1日管檢字第0980006473號函文在卷可證（ 見原審卷㈡第152頁）。以被告於97年3月17日為警所查扣愷 他命多達38包，驗餘總淨重約160.99公克，如係供被告每日 施用，參照前開說明，實性命堪慮，顯見被告所辯供己施用 ，無營利販賣意圖云云，不足採信。又被告自大學3 年級起 即施用毒品，理應知愷他命為政府相關治安機關查緝甚嚴之 毒品，若為警查獲不僅涉及刑責，且毒品需遭沒收，損失不 貲。倘被告係單純供己施用而購買毒品，其為減少遭警攔查 之風險，自會盡速將購得之毒品藏置於隱蔽處所，故若被告 辯稱購得毒品後準備要駕車前往證人姜禮浩家分配毒品乙節 為真，則被告豈會向綽號「小邱」購得愷他命後，旋即當街 施用毒品，何況，被告所購得愷他命之地點即中壢之家樂福 大賣場附近距離證人姜禮浩家不到1 分鐘之時間，被告此舉 顯與常情不符，孰人置信？
⑵又依證人姜禮浩於原審審理時證稱：我曾經跟甲○○一起合 資購買愷他命2 次，這兩次討論合資購買毒品的地點不同， 但都在車上談到。這兩次合資購買，加起來我出10,000元， 我買的部分一次是3,000元，一次是3,500元。我不曾出過20 ,000元跟甲○○合資購買毒品，合資買2 次毒品之時間距離 甲○○被抓到的時間蠻近的，大概是3、4天左右，因為那時 候我剛領薪水。2 次合資，甲○○都有給我，但曾經有一次 沒有給足，還差一點點等語（見原審卷㈡第49頁反面至第52 頁反面），與被告所辯稱：扣案愷他命38包係我去姜禮浩家 ，在其房間內主動跟姜禮浩提議合資購買毒品，印象中大概 一人一半，我有多出一點，姜禮浩拿給我大概20,000元左右 。我跟姜禮浩合資就這麼一次。之後我去中山東路家樂福附 近跟小邱購買約170 公克的毒品，小邱拿給我就分裝好了。 我拿到毒品之後有打電話給姜禮浩，準備要去他家途中，因 毒癮犯了，就將車停在路邊施用毒品，而被警察查獲等語， 就合資購買之次數、時間、合意之地點、出資金額、合資後
有無毒品未給等細節，均不符合。且被告於查獲之當時即向 警供稱：有些是要朋友一起施用，有些想要拿去轉賣給他人 賺取學費等語（見偵查卷第10頁），後於97年12月18日偵訊 時仍稱：購買上開毒品之目的係自己施用及準備賣給朋友以 1公克400元販售等語（見偵查卷第34、183 頁），復經檢察 官起訴移送原法院訊問時亦供承：我有想要拿去賣，但是還 沒有拿去賣之前，就被警察抓了。我打算販賣的價格是400 元至500元之間等語（見原審卷㈠第10頁、第11頁），可見 被告於販入毒品之初即有營利之意圖。雖被告嗣於原審審理 時翻異前詞，改稱：扣案毒品係要自己施用，不是要賣，警 詢之自白是製作筆錄的警察教我這樣說的云云，然經原審依 職權訊問證人即查獲員警周致行，其證稱：「（問：他【指 被告】在警詢中就已經坦承，有些是要轉賣，有些是要跟朋 友一起用，換句話說，警詢時已經坦承販賣，你是否還有印 象，甲○○在現場跟你供稱的情形與之後在做警詢時所坦承 的內容，是一致的還是不一致的？）是一致的。（問：所以 沒變來變去？）因為他當時在現場所述，我已經忘記了，我 不記得是否在現場，後來在做警詢筆錄之前，甲○○有在考 慮說要怎麼說，他有問我說承認是不是比較好，我是有告訴 他說，你承認是比較好，在審判時，在刑度上，有比較多的