臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4489號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃銀河律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地
方法院98年度訴字第257號，中華民國98年9月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第6129號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品均沒收。 事 實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列槍砲，非經主管機關 許可，不得無故持有、寄藏，竟於民國（下同）97年12月下 旬某日晚上8 、9 時許，在臺北縣汐止市○○○路262 號後 方「三合停車場」，受乙○○（因涉違反毒品危害防制條例 案件，經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中）委託保管具殺傷 力之土造轉輪霰彈槍2 支（槍枝管制編號分別為第00000000 00號及第0000000000號），而未經許可，將前開土造轉輪霰 彈槍2 支寄藏在臺北縣汐止市○○路○ 段515 巷88號斜對面 鐵皮屋內。嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市 警察局第一分局員警實施通訊監察，並於98年2 月5 日借提 乙○○之友人林宗祺，得知甲○○與乙○○間之前開委託協 議，而於98年2 月7 日晚間7 時許，徵得甲○○同意，在臺 北縣汐止市○○路○段515 巷88號斜對面鐵皮屋執行搜索而 查獲，並扣得上開霰彈槍2 支及黑色手提袋1 個。二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署呈 請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、證人林宗祺於警詢時之供述，有證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人林宗祺於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外 之陳述，惟證人林宗祺前開於審判外之陳述，業經原審於審 理時，經命其依法具結後，就其於警詢時所為之陳述，再次 詢問，並予被告及其辯護人對質詰問之機會（見原審卷第73
至78頁），既已賦予被告反對詰問權，證人林宗祺於警詢時 之陳述，自有證據能力，而得作為本件裁判之基礎。被告之 辯護人認證人林宗祺於警詢時之陳述，無證據能力云云，尚 無足採。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第15 9條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引 用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人 、被告及其辯護人已於本院審判程序時表示無意見（見本院 卷第24頁反面、第32頁反面至35頁），且迄至言詞辯論終結 前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料 製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以 之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應 有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪所憑之證據及理由：一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○於偵、審中供承不 諱（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第1378號卷第10 頁反面、第13頁、第55頁反面、本案偵卷第21頁、原審卷第 42、43頁、第83頁及本院卷第25頁），且扣案如附表所示之 霰彈槍2 支，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認： 「送鑑長槍2 支，1 支（槍枝管制編號0000000000），認係 土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用， 認具殺傷力；1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係土 造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認 具殺傷力」等語，有該局98年3 月27日刑鑑字第0980020841 號鑑驗書乙紙及槍枝照片6 幀等在卷可稽（見偵卷第52頁） 。此外，復有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、槍枝初步檢視報告表（含照片5 幀）、現場照片 14幀等在卷可憑（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第
1378號卷第20頁反面至第49頁）。被告前開自白核與事實相 符，可以採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應 予依法論科。
二、至公訴人雖依證人林宗祺於警詢時供稱：「槍枝5 支由乙○ ○組裝完成，其中兩支賣給汐止『國哥』（即被告甲○○） 」，「交易時間在97年12月下旬之夜間8 至9 時左右」云云 （見偵卷第55頁），認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之霰 彈槍罪嫌。然依被告矢口否認扣案2 支霰彈槍係向乙○○購 得而持有，且於偵查中供稱：「（問：98年2 月7 日19時12 分許，在汐止市○○路○ 段515 巷88號斜對面鐵皮屋內為警 查獲土造霰彈槍2 枝是誰的？）我妹婿乙○○的」，「（問 ：你妹婿乙○○何時何地把土造霰彈槍交給你寄藏？）97年 12月初到中旬期間，我妹婿乙○○在新竹打電話給我，問我 有無空，他說7 點會到汐止，我說我9 點才會到，他拿來汐 止樟樹二路樟樹國小旁的鐵皮屋給我，他拿土造霰彈槍2 支 給我看，問我有無人要買，說沒人要，我說土造的誰要買， 我妹婿乙○○就說借放在停車場，改天再來拿，我說這邊不 行，出入人太多，後來他又說不然我汐止市○○路○段515 巷88號斜對面鐵皮屋要借他放，他就自己放在那邊」，「（ 問：你讓你妹婿乙○○把土造霰彈槍2 支放在汐止市○○路 ○段515 巷88號斜對面鐵皮屋的何處？）他自己放在冰箱的 上面」等語（見偵卷第21頁），嗣於原審審理時復供稱：「 （問：是否見過在場證人？）有，他綽號『大象』，半年前 他跟我妹婿乙○○在一起……」，「（問：乙○○拿你被查 獲的2 支霰彈槍到臺北來時，證人有無一同前往？）有」， 「（問：乙○○槍寄放給你，證人有無在場？）在『三合停 車場』時證人有在場」，「（問：大同巷子鐵皮屋時，證人 有無在場？）沒有，乙○○原本說要將槍放在我的『三合停 車場』，我說不行，後來我就載乙○○到大同路巷子的鐵皮 屋，證人沒有同行」等語（見原審卷第78至79頁）；而證人 林宗祺於警詢時供稱：「（問：……當時交易槍枝金額是多 少？有無收取現金或開立本票面額？）……當時沒有收取現 金或開立本票金額」等語（見偵卷第55頁反面），及於原審 審理時具結後證稱：「（問：97年12月下旬有無跟乙○○一 起去找過甲○○？）有」，「（問：你和乙○○為何事去找 甲○○？）前幾天乙○○在說他做的槍賣不出去，後來隔幾 天叫我載他去臺北，我去他家，他就放了1 包不知道什麼東 西在我車上，……快到臺北的途中，我問乙○○那是什麼， 他說那是槍，我說是槍你為什麼不早講，後來他又跟我說開
玩笑，之後我們就去甲○○開的停車場找甲○○，他當面問 甲○○要不要，甲○○說土製的不要，後來乙○○說要借放 幾天，之後甲○○跟乙○○就坐另外1 部車走了，那袋槍就 放在他們開走的那部車裏面，過了1 個小時左右。他們又回 來停車場，那袋槍就不見了……」，「……（問：乙○○是 何時跟你說1 支要3 萬，另外1 支算相送？）前面在停車場 的時候乙○○有這樣講過」，「（問：你有無看到甲○○拿 3 萬元給乙○○？）沒有」，「……（提示新竹地檢98他32 8 號卷第6 頁，問：你說乙○○……2 支賣給汐止『國哥』 ，有何意見）？）『國哥』沒有給乙○○錢，他好像有跟我 提過他是放在那邊」，「……（問：你帶著乙○○到停車場 找甲○○，甲○○有同意要買乙○○送去的槍？）沒有，他 當場有說改的不要」，「（問：甲○○說改的不要，乙○○ 就立刻與你離開？）沒有，乙○○就到旁邊跟甲○○說可不 可以幫我問問看有沒有人要，因為這種東西我們帶回新竹很 危險，可否借放幾天，甲○○沒有講話，就跟乙○○一起走 了，我就在停車場等他們回來，他跟乙○○走時有拿那袋槍 出去」，「（問：你所說的停車場是否在臺北縣汐止市○○ ○路262 號後方『三合停車場』？）是的」等語（見原審卷 第73至78頁）。而查被告係於98年2 月7 日經警至其住所拘 提、搜索未獲，而於同日主動至新竹市警察局第一分局偵查 隊製作警詢筆錄，並於同日帶同員警至臺北縣汐止市○○路 ○段515 巷88號斜對面鐵皮屋處起出前開霰彈槍，是被告應 無從知悉員警之情資來源以及所涉案情而與證人林宗祺有事 先勾串之可能，然兩者所述情節竟大致相符；且證人林宗祺 並明確證述被告當場拒絕乙○○出售扣案槍枝之要約，亦未 當場見聞被告交付何金錢予乙○○，綜上，足認扣案槍枝確 係乙○○交付寄藏，而非被告向乙○○所購得。至被告與乙 ○○間之通聯紀錄，僅得推知被告與乙○○間談話可能涉及 槍枝乙事，然尚無法據此推論被告係向乙○○購買前開霰彈 槍而持有，自難採為不利於被告之認定。是扣案槍枝確係被 告受乙○○委託而寄藏乙節，殆無疑義。
三、
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未 經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪。而按寄 藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有 他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人 委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，持有係受寄之當 然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持 有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）
；是本件被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍即當然包 含持有行為，其持有之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收 ，不另再就持有部分予以論科。公訴意旨認係成立同條項之 未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍罪，固有 未洽，然其基本社會事實相同，本院自得予以審究，又所犯 法條條項亦相同，僅罪名不同，自毋庸變更起訴法條，併此 敘明。
㈡按刑法第62條所稱「自首」，係指對於未被發覺之犯罪，主 動告知係其自己所犯願接受裁判而言，此所謂「發覺」，僅 須有偵查犯罪職權之公務員已知犯罪事實，並知其人有犯罪 嫌疑，將其人列為偵查對像，即足當之，不以確知其人為該 罪之真兇無誤為必要（最高法院78年度臺上字第4110號判決 要旨參照）。本案依證人即新竹市警察局第一分局員警蔡深 潭於偵查中證稱：「甲○○他不是自首，他只是主動交付， ……我當場打給他，說乙○○的案件，要他見面，我說我人 在他臺北汐止的家，……我說到新竹市一分局偵查隊找我， 約他3 點見面，……我就跟他說，……既然有做了，要勇敢 面對，犯後態度很重要，他起先說沒有，……我說不對，… …馬上放光碟片給他聽，他就傻眼，因為通話內容有他跟乙 ○○的對話，我說讓他選擇，是否把東西交出來，後來他思 考1 個多小時，答應到汐止山區取得扣案的2 支霰彈槍…… 」等語（見偵卷第38至39頁），及卷附之拘票、拘提報告書 、搜索票、搜索經過及結果陳報書、監聽錄音譯文，足認證 人蔡深潭於被告同意帶同警方至寄藏地點起出槍枝前，業已 掌握被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之情資，並執 行拘提、搜索程序，而被告發覺所涉案情後，始到案並交出 槍枝，自與自首要件未合。又被告之辯護人雖以被告供出本 件槍枝來源，認被告應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段之規定減輕或免除其刑云云，惟查該項前段係規定： 「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、 彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治 安事件之發生者，減輕或免除其刑」，查被告雖於偵查中供 出扣案槍枝之來源為乙○○，然乙○○所涉違反槍砲彈藥刀 械管制條例案件於本件案發前即經警方發覺，並循線查獲被 告，已如前述，且乙○○因另涉違反毒品危害防制條例案件 ，已於98年3 月27日經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官通緝 在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，可見本案並未因 被告供出本件槍枝來源，因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生。是被告之辯護人認被告應依槍砲彈藥刀械管制 條例第18條第4 項前段規定減輕或免除其刑云云，自無可採
。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告一次寄藏而持有 2 支霰彈槍，僅觸犯一罪名，原審認係一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，其法則之適用顯有未洽。被告提起上訴，請求 依刑法第59條規定減輕其刑，然查原判決已審酌刑法第57條 所列各事項予以綜合考量，就量刑輕重之準據已論敘綦詳， 並在法定刑內科處其刑，核已兼顧情理法，而被告明知乙○ ○交付寄藏之霰彈槍係違禁物，仍予以寄藏，危害社會安全 情節非輕，並無顯可憫恕，或情輕法重之特殊情況，自不宜 給予被告刑法第59條酌減其刑之寬典。被告執此上訴，固無 理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告最近5 年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 此有本院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表在卷可參，素行尚好，兼衡其係受妹婿乙○○ 委託而寄藏上開霰彈槍2 支，未有任何可供霰彈槍擊發之子 彈，且持有期間僅數月，亦未持以從事任何不法行為，更於 員警發覺犯罪後，主動協同員警起出上開槍枝，暨犯後自始 坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新 臺幣4 萬元，並諭知易服勞役折算標準，以資懲儆。扣案如 附表所示之霰彈槍2 支，均屬違禁物，此有前揭槍彈鑑定書 在卷可憑，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 7 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋 法 官 謝靜恒 法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
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│ │物 品 名 稱│ 數 量│ 備 註 │
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│1 │土造轉輪霰彈槍 │壹支 │槍枝管制編號：第1102│
│ │ │ │034761號。 │
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│2 │土造轉輪霰彈槍 │壹支 │槍枝管制編號：第1102│
│ │ │ │034762號。 │
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