臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4381號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 林士棋律師
被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方
法院97年度訴字第5532號，中華民國98年8月20日第一審判決（
起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6421號、第
7086號、第7975號、第12763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑伍年，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重共參點壹伍公克）沒收銷燬之。甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，扣案之甲基安非他命貳包（驗餘淨重共參點壹伍公克）沒收銷燬之。 事 實
一、丙○○（綽號「安東尼」）前曾於民國96年間，因販賣毒品 違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院以96年度 訴字第542號判決處有期徒刑2年，緩刑3年確定（於本案不 構成累犯）；甲○○則曾於97年間，因施用毒品違反毒品危 害防制條例案件，經裁定送觀察、勒戒，於97年4月30日執 行完畢。詎均不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，緣廖嘉忠於97年 2月13日中午12時30分許，因涉嫌施用毒品違反毒品危害防 制條例案件，經警持搜索票搜索其身體、住處及車輛均未獲 ，仍主動向警供稱其曾向綽號「安東尼」之人購買甲基安非 他命，警員即要求廖嘉忠向其上手聯繫，廖嘉忠遂於同日下 午2時30分許，以所有之門號0000000000號行動電話撥打丙 ○○持用之門號0000000000號行動電話，佯稱欲購買甲基安 非他命，丙○○即與甲○○共同意圖販賣第二級毒品營利之 犯意聯絡，先由丙○○於電話中與廖嘉忠約定在台北縣板橋 市○○路○段、忠孝路口附近之台灣電力公司營業處前交易 ，丙○○再撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動電話 通知甲○○出貨，甲○○旋攜帶二包甲基安非他命（驗餘淨 重共3.15公克），駕駛車號2756-JS號自小客車，於同日下 午3時30分許，至上開約定地點，欲交付毒品予廖嘉忠之際 ，為警上前查獲而未得逞，並扣得前開甲基安非他命二包。二、案經台北市政府警察局大安分局報告台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告及辯護人爭執被告甲○○於警詢及偵查時之供述、證人 鍾幸如、廖嘉忠、乙○○等人於警詢及偵查時之證述等證據 之證據能力，並辯稱被告甲○○與證人蔡扶佑遭承辦本件之 台北市警察局大安分局警員乙○○之刑求，恐嚇被告甲○○ 配合其說詞，否則會借提被告甲○○等語，並聲請傳喚證人 乙○○作證，惟以上被告及辯護人爭執證據能力之證據，本 院均不引用作為論罪科刑之證據，爰不逐一論列，證人乙○ ○即無傳喚之必要，先予敘明。
二、本案以下認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告丙○○ 、甲○○及其等之辯護人於本院審理時同意將該等證據資料 列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無 不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第一 百五十九條之五第一項規定，均應具有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告丙○○固坦承當天廖嘉忠確曾打電話給伊，伊又打 電話予甲○○之事實；被告甲○○亦承認當天有接到被告丙 ○○之電話，有駕車至查獲地點，為警查獲扣案甲基安非他 命等事實不諱，惟均矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂之犯行，被告丙○○辯稱：「伊沒有販賣甲基安非 他命予廖嘉忠，當天廖嘉忠打電話給伊說他人在電力公司， 伊去板橋見網友『阿宏』，伊請『阿宏』開車載伊去上開地 點，伊到現場後沒看到人，阿宏跟伊說該處不好停車，要再 停前面一點，伊打給廖嘉忠，說伊人在那裡，等了約半小時 左右，都沒有等到人，伊就又打給廖嘉忠，當時廖嘉忠並沒 有跟伊說他要買安非他命，之前伊也沒有賣過給他，當天只 是要交朋友聊天而已。」云云；被告甲○○則辯稱：「那天 在電力公司只是純粹約女友在那裡，伊攜帶的安非他命是自 己要施用的，不是要賣的，案發前與丙○○聯絡是因為丙○ ○要找蔡扶佑，蔡扶佑當時借住伊家。」云云。二、經查：
㈠上揭關於證人廖嘉忠為警查獲後，撥打電話予被告丙○○， 被告丙○○旋撥打電話予被告甲○○，被告甲○○於接到被 告丙○○之電話，有駕車至查獲地點，為警查獲扣案甲基安 非他命等事實，為被告丙○○、甲○○自承不諱，並經證人 廖嘉忠於原審審理時證述明確（見原審卷第279頁至第284頁 ），復有通聯紀錄（見97年偵字第7975號卷第43至50頁、第 65至73頁）、扣案之甲基安非他命在卷可稽。又被告甲○○ 身上查扣之疑似安非他命白色透明晶體2包（總毛重3.57 公
克，驗餘淨重共3.15公克），經送請台北市政府警察局以氣 相層析/質譜分析法鑑定結果：「均檢出第二級毒品安非他 命、甲基安非他命、N，N-二甲基安非他命成分。」，有台 北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品為害防制條例毒品初 步鑑驗報告書（見97年度偵字第6421號卷第21頁至第22頁） 台北市政府警察局97年3月17日北市警鑑字第09731105500號 函暨其附件之台北市政府警察局97年3月10日北市鑑毒字第 70 號鑑驗通知書在卷可稽（見97年偵字第6421號卷第52至 53 頁）在卷可稽，應屬事實。
㈡證人廖嘉忠於原審審理時到庭結證稱：「我於97年2月13日 有為警查獲，警察叫我供出上手，我之前有透過朋友取得安 東尼的電話，向他買過安非他命，他叫別人拿來，是警察叫 我用我0000000000號行動電話打安東尼的電話，跟安東尼約 在四川路，我有跟警察去四川路，我坐在副駕駛座，我到現 場之後，一下就到分局去，我沒有跟他交易，我也沒有看到 警察逮捕的過程，也沒有跟他交易。警察去找我時有跟我說 要跟我交換條件，說供出上游就不追究我施用毒品，但後來 警察沒有放我走，就把我帶去警局，也有採尿，後來送去觀 察、勒戒、強制戒治，現已經戒治回來了。」等語，衡諸證 人廖嘉忠與被告丙○○、甲○○並無夙怨，證人廖嘉忠有施 用毒品習慣，當知販毒係法定重罪，諒無設詞誣攀其等之理 ，證人廖嘉忠於原審之證言，應堪採信。而廖嘉忠確於97年 2月13日下午2時31分許，以所有之門號0000000000號行動電 話撥打丙○○持用之門號0000000000號行動電話後，丙○○ 旋於同日下午2時37分許，撥打被告甲○○及其同居女友鍾 幸如住處之00000000號室內電話聯絡被告甲○○，再於同日 下午3時20分許撥打甲○○所持用之門號0000000000號行動 電話，繼於同日下午3時20分至21分許，撥打廖嘉忠持用之 門號0000000000號行動電話又節（見原審卷第279至284頁） ，有通聯紀錄1件在卷可稽（見原審卷第186、187、260頁） 。而被告丙○○於該段期間所在之基地台始終在台北縣五股 鄉○○路145號8樓，被告甲○○所在之基地台則在台北縣板 橋市○○路○段269號7樓樓頂，被告甲○○嗣為警於同日下 午3時30分許，於上開地點當場查獲，並扣得甲基安非他命 二包，有扣案甲基安非他命及鑑定報告附卷可證，均與證人 廖嘉忠之證述情節相符，益徵證人廖嘉忠之證言之真實性及 可信性。
㈢由證人廖嘉忠之證言可知，本案係警員查獲涉嫌施用毒品之 廖嘉忠，詢問其毒品來源，而以俗稱「釣魚」之偵查作為， 請廖嘉忠撥打電話聯絡上手，於交易時當場逮捕負責送貨之
被告甲○○，致未得逞，並由通聯紀錄循線查獲被告丙○○ 等情，洵堪認定。被告丙○○、甲○○雖以前開言詞置辯， 惟均與證人廖嘉忠之證言及行動電話通聯紀錄、扣案甲基安 非他命及鑑定報告等客觀事證不符，顯皆係事後卸責之詞， 均不足採。
㈣按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴， 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 。被告丙○○、甲○○均有施用毒品之習慣，有本院被告前 案紀錄表 2件附卷可憑，其等顯已知持有、販賣毒品均為法 所不許，且販賣毒品犯行之法定刑度甚重之事實，依一般經 驗法則，其苟非意在營利，又何須干冒為警查獲被判重罪之 風險將甲基安非他命賣予證人廖嘉忠？足認被告丙○○、甲 ○○均有販賣第二級毒品營利之意圖及故意甚明。 ㈤綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、甲○○販賣第二級 毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪認定。
三、被告丙○○、甲○○二人行為後，毒品危害防制條例於98年 5月20日修正公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。毒品危害防 制條例第4條第2項原規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬 元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。」，有關罰金刑度部分，業已提高，以修正 前即行為時舊法有利於被告。查甲基安非他命係毒品危害防 制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品。核被告 丙○○、甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人販賣前後 持有甲基安非他命之低度行為，為其等進而販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。查被告二人就上開犯罪之實行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人著手實施販賣甲 基安非他命予廖嘉忠而不遂，均為未遂犯，應皆依刑法第25 條規定減輕其刑；無期徒刑部分減至法定刑，有期徒刑部分 ，減輕其刑二分之一。
四、原審對被告丙○○、甲○○為有罪科刑判決，固非無見，惟 查：⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5 月20日修正公布，並已施行，原審未及審酌，漏未新舊法比
較，容有未洽；⑵原審判決漏未敘述被告丙○○、甲○○均 出於販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖；⑶本案扣得 行動電話2支（含門號0000000 000號、0000000000號SIM 卡 各1枚），被告丙○○、甲○○分別供稱係其等之友人所有 （見本院99年1月14日審判筆錄），並無證據證明係其等所 有，亦非專供本案犯罪所用之物，均不應為沒收之諭知，原 審未察，逕認係被告二人所有且係供犯罪所用之物，而予以 沒收，亦有未洽。被告丙○○、甲○○上訴均否認犯行，為 無理由；被告甲○○之辯護人以被告甲○○自己主動拿出毒 品而符合自首要件置辯，惟被告甲○○於本次販賣毒品行為 前，已為員警所鎖定之對象，有犯罪嫌疑，自與毒品危害防 制條例第17條之「自首」要件不符，是其所辯，亦無理由。 惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告二人各自之素行、犯罪之動機、目的係一時貪利、 扣案之甲基安非他命未及交付即為警查獲，犯罪所生之危害 尚非嚴重，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠扣案甲基安非他命二包（驗餘淨重共3.15公克），為被告二 人所有、供販賣所用之第二級毒品，而本件甲基安非他命均 為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見查獲照片），若欲完 全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行， 並無特殊助益，且徒費執行之成本，故均併依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，以符執行之實 際。
㈡扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號 SIM卡各1枚），被告丙○○、甲○○分別供稱係其等之友人 所有（見本院99年1月14日審判筆錄），並無證據證明係其 等所有，亦非供本案犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。 至於扣案之安非他命殘渣袋6只、夾鏈分裝袋201只、分裝盒 1只（內含分裝杓1支）、電子磅秤1台、及帳冊1本等物，核 與本案無涉，應退回由檢察官另行依法處理，亦此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第 2條第1項前段、第11條前段、第28條、第25條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日 刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明 法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。