臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4194號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 廖大鵬律師（法扶）
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
選任辯護人 吳尚昆律師
洪榮彬律師
李怡卿律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
98年度訴字第433號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第25777 號、98年度偵
字第4721號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○運輸第三級毒品及所定執行刑部分，暨丙○○有罪部分及乙○○部分均撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號一、六所示之物均沒收。又共同運輸第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號二至六所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年陸月；扣案如附表編號一至六所示之物均沒收。丙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號一、六所示之物均沒收。又共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附表編號二至六所示之物均沒收。應執行有期徒刑參年陸月；扣案如附表編號一至六所示之物均沒收。乙○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月；扣案如附表編號二至六所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院先後以93年度易 字第161號、93年度中簡字第1458號判決判處有期徒刑6月、 4月確定，並定應執行有期徒刑9月確定，甫於民國94年3 月 19日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，與丙○○、乙○○及偕志明（另經檢 察官提起公訴，由臺灣桃園地方法院審理中）均知愷他命（ 即Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第
3 款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，亦屬懲治走私條 例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第 4 款所列管制進出口之物品，不得私運進口，竟為下列行為 ：
㈠甲○○、丙○○與偕志明共同基於運輸第三級毒品愷他命、 自大陸地區私運管制進口物品之犯意聯絡，先由偕志明提供 所有之SONY牌行動電話機具1支（內含0000000000號SIM卡1 枚）予丙○○，作為聯絡運輸毒品之用，而於民國97年12月 2 日前某不詳時間，由偕志明在大陸地區某不詳地點將如附 表編號一所示愷他命夾藏於狀似把手、數量不詳之鐵管內， 並裝入品名五金、聯絡電話0000000000號、收件地址為南投 縣草屯鎮○○路80之16號之快遞包裹內，委託不知情之快遞 運送業者自大陸地區起運，以航空快遞之方式郵寄進入臺灣 桃園國際機場，並順利通過海關及安檢人員之X 光機檢查。 偕志明另撥打上開交付予丙○○之行動電話通知丙○○為接 貨之準備，丙○○復於97年12月2 日某不詳時間接獲不知情 之送貨人員電話通知後，即由甲○○駕駛車牌號碼5320-WA 自用小客車搭載丙○○同至南投縣草屯鎮○○路80之16號簽 收後領得上開夾藏如附表編號一所示愷他命之快遞包裹，丙 ○○、甲○○領得愷他命後即載往臺中市○區○○○路1 段 300號8樓之18租賃處拆裝、藏放。
㈡甲○○、丙○○另與乙○○及偕志明共同基於運輸第三級毒 品愷他命、自大陸地區私運管制進口物品之犯意聯絡，於民 國97年12月9 日前某不詳時間，由偕志明在大陸地區某不詳 地點將附表編號二所示之愷他命，先以其所有附表編號三所 示之複寫紙及黑色膠帶包裝，夾藏於附表編號四所示之五金 零件把手內，再裝入附表編號五所示之紙箱，並以收件人聯 絡電話0000000000號、收件地址為南投縣草屯鎮○○路80之 16號之快遞包裹，委託不知情之快遞運送業者自大陸地區起 運，以航空快遞方式寄出，並撥打上開0000000000號行動電 話通知丙○○。該件包裹於97年12月9 日運抵臺灣桃園國際 機場後，為財政部台北關稅局人員及內政部航空警察局警員 察覺有異，經檢查後發現夾藏有愷他命而仍依流程運送貨物 。俟貨物於同（9） 日送抵上址，送貨人員即撥打上開行動 電話通知收貨人領貨，經甲○○接聽，丙○○、甲○○、乙 ○○等三人即推由甲○○駕駛車牌號碼5320-WA 自小客車搭 載乙○○同至南投縣草屯鎮○○路80之16號領貨，於乙○○ 簽收領得上開夾藏有附表編號一所示之第三級毒品愷他命之 快遞包裹之際，隨即為現場埋伏之航警局警員當場逮捕，並 扣得如附表編號二所示之第三級毒品愷他命，及偕志明所有
如附表編號三至六所示供運輸第三級毒品所用之物，另扣得 甲○○隨身攜帶供己施用之愷他命8包，及持有之MDMA4顆（ 甲○○持有第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑3 月確 定）、附表編號九所示記事本1 本等物。
㈢嗣甲○○及乙○○於檢察官偵查中供述共同正犯丙○○之犯 罪事證及所在地，經檢察官簽發拘票，於98年2月20日下午2 時18分許，由警持拘票至臺中市○區○○○路1段300號8 樓 之18租賃處拘提丙○○，並當場扣得如附表編號一所示之第 三級毒品愷他命（即97年12月2 日運輸入台之愷他命），及 電子磅秤2個、研磨盤1個、分裝袋等物，循線查悉上情，再 經丙○○供述而破獲共同正犯偕志明。
三、案經內政部警政署航空警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署 偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之 5）， 如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1 項）， 或依規定原則上有證據能力 （如第159條之1 第2 項），但 當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如 何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被 告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯 護人於本院準備程序對本院所引用之相關卷證，均同意有證 據能力（見本院卷第72頁反面至第77頁），迄至言詞辯論終 結前未再聲明異議。又該等證據，經查亦無刑事訴訟法第15 9條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條至第159條之5 規定，上開證人證言及文書證據， 均有證據能力。
二、上開犯罪事實，訊據被告甲○○、丙○○、乙○○迭於偵查 中、原審及本院審理時坦承不諱 （見偵字第25777號卷一第 37頁、第38頁、第71頁反面至第73頁、第85頁，偵字第2577 7號卷二第12頁反面至第15頁、第38頁至第40頁，原審卷120 頁反面、第121頁、第122頁、第185頁、第186頁，本院卷第 71頁反面、第72頁、第115頁之一、第116頁），復有門號00 00000000號行動電話從97年9月7日至97年12月30日止之間通 聯紀錄1份（見偵字第4721號卷第93頁至第108頁），可證被 告丙○○等人持用該門號與偕志明聯絡運輸愷它命及受領愷 他命事宜之事實。並有如附表編號一至六所示之物扣案可佐 ，而如附表編號一、二所示之物，經送鑑定結果均檢出第三
級毒品愷他命成分（關於鑑驗重量詳如附表所載）等情，分 別有內政部警政署刑事警察局98年1月6日刑鑑字第09701908 77號鑑定書、交通部民用航空醫務中心98年1月14 日航藥鑑 字第0980069號鑑定書各1份在卷可稽 （見偵字第25777號卷 一第55頁、原審卷第107頁）。 此外，復有彪記快遞送貨單 、航空警察局安全檢查隊X 光檢查儀注檢貨物報告表、進口 快遞貨物簡易申報單各1 份，及毒品蒐證照片20張、住處指 認照片21張在卷足憑（見偵字第25777號卷一第7頁反面、第 26頁反面、第27頁、第30頁至32頁、第86頁反面至第87頁） 。足認被告甲○○、丙○○、乙○○前揭具任意性之自白核 與事實相符，而屬可信，可資為斷罪科刑之基礎。本案事證 已臻明確，被告甲○○、丙○○、乙○○前揭犯行均堪認定 ，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠毒品危害防制條例修正之比較：
⒈法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依 中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定 ，應分別特定其施行日期。是法規制定或前次修正基於特 殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修 正之條文。而法律之制定或修正，若未明定施行日期者， 中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定 或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至 第3 日發生效力。92年7月9日修正公布之毒品危害防制條 例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法 理由謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會 同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前 先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期， 以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關 子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要 預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修 正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當 之緩衝期。98年5月20日毒品危害防制條例修正條文時， 因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日 起算至第3日發生效力，核先敘明。
⒉按毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日以華總一義字 第09800125141號修正公布，新法第4條第3 項規定：「製 造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得 併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而舊法第4條第3規定 ：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒
刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較修正前 後關於罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於被告； 惟按毒品危害防制條例第17條亦同時修正公布，新法第17 條規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑」，而舊法第17條規定：「犯第四條第一項至第 四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四 項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第 十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑」。查本件被告等三人均係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，均於偵查 及審判中自白犯罪，且經由被告甲○○、乙○○供述而查 獲共同正犯丙○○，而被告丙○○亦供出另一共同正犯偕 志明，因而破獲，此部分修正自對被告等三人較有利。是 綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後 之規定顯較修正前之規定對被告等三人有利，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條 例之規定。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所稱之第三 級毒品，並為行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告 之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」，其中甲項 管制進出口物品第4 款所列之毒品，不得運輸亦不得私運進 口。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區者，以私運物品進 口論，懲治走私條例第12條亦有規定。核被告甲○○、丙○ ○、乙○○所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第12條、第2條第1項 之自大陸地區私運管制物品進口罪。至起訴意旨認被告等三 人違反懲治走私條例部分，係犯懲治走私條例第2條第1項之 私運管制物品進口罪，容有誤會，惟經公訴人於原審當庭更 正起訴法條（見原審卷第51頁反面），此部分自不生變更起 訴法條之問題，附此敘明。被告等三人以一行為同時觸犯修 正後毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，及 懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係一行為 同時成立二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之運輸第三級毒品罪處斷。又被告等三人與偕志明共同 委由不知情之運送業者為私運進口及運輸行為，均為間接正 犯。被告丙○○、甲○○與偕志明間，就犯罪事實欄二、㈠ 之犯行，被告丙○○、甲○○、乙○○與偕志明間，就犯罪 事實欄二、㈡之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應分別
論以共同正犯。被告甲○○、丙○○先後二次運輸第三級毒 品犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○ ○有事實欄一所載之犯罪前科執行情形，有本院被告全國前 案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後之5 年以內， 再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定，加重其刑。
㈢減輕其刑部分：
⒈按證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人， 於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正 犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他 正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述 所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1 項 定有明文。揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之 集體性、隱密性犯罪，如幫派組織、走私、販毒、賄選及 洗錢等，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助 益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。又 依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者或 共犯，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之 蔓延與氾濫為目的。其減輕或免除刑罰之前提要件，固與 上揭證人保護法之規定互有差異，然因該二者之立法目的 ，均在利用減刑之寬典，鼓勵犯罪之人供出該案案情有重 要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以 追訴該案之其他共犯，藉以擴大查緝犯罪之成效，且俱獲 減輕或免除其刑之寬典，亦無二致。故運輸毒品罪之被告 於偵查中，如供述共犯或毒品來源，若同時符合上揭二法 之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，針對運 輸毒品刑事案件特別制定之上開減免其刑規定，相對於證 人保護法第14條係就同法第2 條所列舉之各類犯罪而為一 般共同之規範者，自屬特別法而應優先適用，不得同時適 用該二減刑之寬典予以2 次減刑，合先敘明（最高法院96 年台上字第246號判決、98年台上字第928號判決參照）。 ⒉又按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之 有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、 或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因 而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「 供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調 查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因
果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之 人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供 出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切 之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣 後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相 當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98 年度台上字第6331號判決參照）。本件被告甲○○、乙○ ○運輸第三級毒品之案件，屬證人保護法第2條第1款所定 最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，而被告乙○○於98 年 2月4日檢察官偵訊中，證述供出97年12月9 日運輸毒品共 犯丙○○，及丙○○要求伊簽收及載運毒品事宜，惟供稱 ：「（丙○○的聯絡方式及年籍資料？）我不知道丙○○ 現在住在那裡，…。」、「（丙○○上開租賃地的地址？ ）我不知道確切地址，不過我可以帶警察去找。」等語（ 見偵字第25777號卷一第72頁），而被告甲○○於98年2月 11 日檢察官偵查中亦主動供稱：「…97年12月9日那一次 去領取K他命就是丙○○叫我去的。」之情（見偵字第257 77號卷一第85頁反面）， 復於98年2月20日警方借提訊問 時供稱：「97年12月9日遭…查獲之毒品貨物，… 是丙○ ○（綽號石頭）走私進來的…。」、「…其中2 次我只有 在租屋處參與拆裝鐵條取出夾藏的毒品K他命，1次（97年 12月2日）是我與丙○○前往上述收件址取貨，1次就是這 1 次與乙○○前往上述收件地址取貨。」、「（今【20】 日警方借提你，經你帶同警方前往你租屋處【台中市○區 ○○○路1段300號8樓之18】， 並經你同意實施搜索該住 處，搜索結果如何？）警方在該處拘提丙○○，並查獲3 級K他命1批…。」等語（見偵字第25777號卷二第6頁）， 旋於同（20）日檢察官偵查中供稱：「（今日是否為警方 借提應訊？）是。」、「（警詢之陳述是否屬實？）實在 。」、「（除你之外還有誰幫忙運毒？）只有我和乙○○ 一起運輸毒品，毒品都是丙○○的。」等語（見偵字第25 777號卷二第8頁）。綜上可知被告乙○○雖先供出97年12 月9 日犯行之共同正犯丙○○，惟其不知丙○○之年籍資 料及住居所，致檢察官尚難對丙○○發動偵查並破獲，迨 被告甲○○主動供述97年12月2日及同年月9日二次犯行之 共同正犯丙○○，並帶同警方持拘票至臺中市○區○○○ 路1段300號8 樓之18拘提丙○○，並實施搜索扣得如附表 編號一所示之毒品愷他命，始破獲丙○○。因被告甲○○ 、乙○○上開供述之內容，使檢察官得以順利追訴該共犯 丙○○，而經檢察官起訴同意援用證人保護法第14條之規
定，請求予以減輕其刑（詳偵字第25777號卷一第71 頁反 面至第73頁筆錄及起訴書第7 頁所載），是被告甲○○、 乙○○此部分所為，均與前揭法條之規定相符，符合證人 保護法第14條之規定。次查本件被告甲○○、乙○○於偵 查中之上開供述與查獲共同正犯丙○○間，俱有先後且相 當之因果關係，亦符合修正後毒品危害防制條例第17條第 1項之減免其刑之規定，雖同時符合證人保護法第14條第1 項之規定，惟應優先適用修正後毒品危害防制條例第17條 第1項之規定，並不得同時適用該2法條之規定予以減刑， 業如前述，是本件被告甲○○、乙○○應依修正後毒品危 害防制條例第17條第1 項規定予以減輕其刑。被告甲○○ 、乙○○及渠等辯護人辯以：證人保護法第14條第1 項及 毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑要件並不相同 ，無互相競合不得同時適用之理云云，尚無足取。 ⒊被告丙○○於偵查中供述毒品愷他命來自共同正犯偕志明 ，使檢察官因而查獲共同正犯偕志明，並予以追訴（由原 審法院審理中），有本院被告（偕志明）前案紀錄表、臺 灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第868 號追加起訴書 各一份在卷可考（見本院卷第60頁至第66頁），已符合供 出毒品來源，因而破獲共同正犯之要件，應依修正後毒品 危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。 ⒋又被告甲○○、丙○○、乙○○俱於偵查中及審判中自白 犯行，均應適用新修正毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，遞減輕其刑。被告甲○○部分，則依法先加重其刑 後遞減輕之。
四、原審認被告甲○○、丙○○、乙○○運輸第三級毒品之罪證 明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①原審就被告3 人 利用不知情運輸業者運輸愷他命入台，未論以間接正犯，尚 有未當。②被告行為後，毒品危害防制條例已有修正如前所 述，原審未為新舊法之比較，容有未洽。③被告甲○○供出 共同正犯丙○○而破獲，符合供出來源減免其刑之規定，原 審認不符合該規定，亦有未合。④被告乙○○僅參與97年12 月9 日之運輸毒品犯行，依共同正犯責任共同原則，應於其 主刑項下諭知附表編號二至六（即原判決附表編號一、七、 八）所示之物沒收，原判決卻就97年12月2 日運輸之毒品即 如附表編號一（即原判決附表編號三）所示之物，在被告乙 ○○主刑項下諭知沒收，尤有違誤。被告甲○○、丙○○、 乙○○上訴主張原判決未適用修正後毒品危害防制條例第17 條第1項、第2項之寬典規定，為有理由；被告甲○○、乙○ ○另以原審未同時適用毒品危害防制條例第17條及證人保護
法第14條之規定遞予減輕其刑，指摘原判決不當，並無理由 ，然原判決既有如上可議，自應將原判決關於甲○○運輸第 三級毒品及所定執行刑部分，暨丙○○、乙○○有罪部分， 均予以撤銷改判。爰審酌被告3 人運輸毒品之第三級毒品愷 他命數量龐大，如流入市面，勢將加速毒品氾濫，對社會安 寧及國人健康可能產生危害甚鉅，本應重懲，幸部分毒品於 入境時即遭查扣，尚未對我國社會之安寧秩序及國人健康產 生危害，而被告乙○○、丙○○2 人並無有期徒刑以上前科 紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，參 以被告3 人於偵查中及審理時坦承犯行，有坦承悔過之具體 表現，併審酌渠等分工之角色、犯罪之動機、目的、手段等 一切情狀，爰分別量處如主文第二至四項所示之刑，被告甲 ○○、丙○○並定應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收之宣告：
㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫 用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三 、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持 有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管 制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自 持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無 正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18 條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第 三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第 三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪所用或所 得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之 沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、 四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依 刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院刑事判決96 年度台上字第6867號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如 附表編號一、二所示之第三級毒品愷他命，因被告等人運輸 該毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物， 應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又鑑定時經取樣
鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收，一併敘明 。
㈡扣案如附表編號三至五所示之物，既能與附表編號二所示之 第三級毒品愷它命分別扣案，即與第三級毒品愷它命無難以 析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度台上字第 6911號刑事判決意旨可資參照），而因上開之物均具有掩飾 並防止本件第三級毒品愷它命裸露、逸出及潮濕之功用，並 便於97年12月9 日運輸犯行之用；另扣案如附表編號六所示 之SONY牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚）， 係 共同正犯偕志明交付被告丙○○用以聯絡運輸第三級毒品所 使用之工具，為被告丙○○供明在卷（見本院卷第71頁反面 ）。而偕志明於交付上開運輸所用之物品時並未表明屬他人 所有，亦未言明事成之後應將該等物品交還，堪認如附表編 號三至六所示之物屬共同正犯偕志明所有，應依毒品危害防 制條例第19條第1項前段於各該犯行主刑項下宣告沒收。 ㈣至如事實欄所述其餘扣案物品，被告等均否認作為運輸第三 級毒品愷他命所用、所得之物，亦無證據證明與本案運輸毒 品犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、原審判決另就被告甲○○持有第二級毒品MDMA部分，予以論 罪科刑，被告甲○○雖不服提起上訴，惟嗣已具狀聲請撤回 此部分上訴，故此部分犯行業已確定，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，懲治走私條例第12條、第2條第1項、第11條，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日 刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│品 名│數 量│備 註│
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│一 │第三級毒品愷他命│貳拾參包（驗前總毛重3891.38 │包裝袋殘留愷他命│
│ │ │公克，取0.24公克鑑定用罄，驗│毒品成分，因毒品│
│ │ │餘總毛重3891.14公克，純度約 │成分難與包裝袋悉│
│ │ │68% ，推估驗前總純質淨重約 │數分離，或析離需│
│ │ │2607.36公克，含包裝袋貳拾參 │費甚鉅，俱依刑法│
│ │ │只） │第38條第1項第1款│
│ │ │ │規定宣告沒收。 │
├──┼────────┼──────────────┼────────┤
│二 │第三級毒品愷他命│貳包（驗前總毛重5033.08公克 │包裝袋殘留愷他命│
│ │ │，取0.15公克鑑定用罄，驗餘總│毒品成分，因毒品│
│ │ │毛重5032.93公克，純度約92%，│成分難與包裝袋悉│
│ │ │推估驗前總純質淨重約4594.44 │數分離，或析離需│
│ │ │公克，含包裝袋貳只） │費甚鉅，俱依刑法│
│ │ │ │第38條第1項第1款│
│ │ │ │規定宣告沒收。 │
├──┼────────┼──────────────┼────────┤
│三 │複寫紙及黑色膠袋│壹包 │包裝編號二所示之│
│ │ │ │愷他命供運輸用。│
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│四 │五金零件把手 │壹佰壹拾柒個 │包裝編號二所示之│
│ │ │ │愷他命供運輸用。│
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│五 │紙箱 │壹個 │包裝編號二所示之│
│ │ │ │愷他命供運輸用。│
├──┼────────┼──────────────┼────────┤
│六 │SONY牌行動電話機│壹支 │供運輸愷他命用。│
│ │具（含門號093666│ │ │
│ │9342號SIM卡壹枚 │ │ │
│ │） │ │ │
└──┴────────┴──────────────┴────────┘