臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3953號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
國民
（現另案於臺灣花蓮監獄執行中）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98
年度訴字第1010號，中華民國98年 8月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第2636號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前①於民國八十八年間因施用毒品案件，經依臺灣板 橋地方法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認有繼 續施用毒品傾向，再依法院裁定送入戒治處所施以強制戒治 ，嗣經法院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束確定，於八 十九年一月十二日釋放，復經法院裁定撤銷停止戒治，並送 入戒治處所施以強制戒治後，於九十年七月十七日執行完畢 釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒 偵字第四八八號為不起訴處分確定。②於93年間因施用第一 、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑一年、七月，應執行 有期徒刑一年四月確定。③於94年間因施用第一、二級毒品 案件，經法院判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一 年三月確定。嗣並經臺灣高等法院就其上揭所處有期徒刑一 年、七月、十月、七月，及其所另犯之贓物、違反槍砲彈藥 刀械管制條例及恐嚇等案件，所處之有期徒刑六月、五月、 五月、一年二月，裁定其應執行刑為有期徒刑五年確定，嗣 經同法院裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑二年五月確定 ，甫於96年7月18日縮刑期滿執行完畢。④於96年10月11 日 因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以九十七年度 上訴字第三四○七號刑事判決判處有期徒刑十月確定。⑤於 96年10月24日因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院 臺中分院以九十七年度上訴字第一七一九號刑事判決判處有 期徒刑一年二月確定。⑥因於97年 3月25日施用第一、二級 毒品，而於同日為警查獲，嗣經臺灣高等法院臺中分院以九 十七年度上訴字第二○八二號刑事判決判處有期徒刑一年四 月確定。
二、詎其猶不知悔改，復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意， 於97年3月3日晚間某時，在臺北市○○區○○街46巷7之1號 4 樓住處，以將第一級毒品海洛因少許摻在香煙中點火吸食
其煙之方式，施用第一級毒品海洛因 1次。另又基於施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時，在其上揭住處 ，以將第二級毒品甲基安非他命少許點火加熱吸其煙之方式 ，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月4日21時許 ，在臺北縣中和市○○路與員山路口，以不詳代價向黃星耀 （另案偵辦）購買摻有第一級毒品海洛因之香菸 1支（海洛 因含量約0.02公克）、海洛因 1包（驗餘淨重1.45公克）及 第二級毒品甲基安非他命 1包（驗餘淨重0.8038公克），甲 ○○因此同時持有該第一級、第二級毒品，當場為警查獲， 並扣得上開甫購得、尚未及施用之摻有第一級毒品海洛因之 香菸1支、海洛因1包（驗餘淨重1.45公克）及第二級毒品甲 基安非他命 1包（驗餘淨重0.8038公克），及其所有供包裝 上開毒品所用之包裝袋2個。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本院審理結果，認第一審以被告甲○○觸犯毒品危害防制條 例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪，與同條例第11 條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，並分別判處有期徒刑 1 年1月、8月、4月，並依法定其應執行有期徒刑1年10月， 及說明被告同時犯持有第一、二級毒品罪，為想像競合犯， 應從一重之持有第一級毒品罪處斷，被告上述各罪均成立累 犯，與為沒收之宣告，經核認事用法及量刑均無不當，應予 維持，並引用附件第一審判決書記載證據及理由。二、上訴人即被告提起上訴略以：伊施用毒品已經成癮，而且毒 品都是向「阿耀」購買，查獲時，錢尚未交給「阿耀」，所 以毒品應該還在「阿耀」那裡，還沒交給伊。扣案之第一級 毒品海洛因不是伊剛買的，是伊原先購買供施用，應為施用 第一級毒品之高度行為所吸收，不應另論持有第一級毒品罪 。又被告係出於單一之吸毒犯罪意思而反覆實施同種類之犯 罪行為，且反覆吸毒行為間，復具有時、空密接之特性，應 屬自然行為單數，應依刑法第55條規定，論以想像競合犯， 從一重處斷，本案施用第一、二級毒品部分，應與本院另案 97年度上訴3407號、臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第 1719號、97年度上訴字第2082號、臺灣臺中地方法院98年度 訴緝字第150號、臺灣花蓮地方法院98年度訴字231號等案， 有想像競合犯之關係云云。
三、經按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中 ，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是 否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現
該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之 。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品 之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危 害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義 ，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個 同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，難認係 集合犯。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之 連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多 次施用毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依 連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對 繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓 勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」 「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪 除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數 罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。就刑法修正施 行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。 因此，刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯 之要件外，應一罪一罰，合併定其應執行之刑；亦即於刑法 修正前後，均不認毒品危害防制條例第10條所定之施用毒品 罪為集合犯。又接續犯之認定，行為人所為之各複製行為之 間，在時間、空間上，均應受「緊密連接」之規範，並非毫 無時空之限制，否則無以避免法律修正前，僅因概括犯意， 即可連綿數年之久，而可適用連續犯規定論處，不無鼓勵犯 罪之嫌之弊端，應非修法之本旨。是以施用毒品者，在「當 次」被查獲移送偵辦前之多次施用行為，各行為之間如合於 時空緊密連接之關係，或得以接續犯論之，然如行為人施用 毒品被查獲移送偵辦後，不論遭羈押或交保釋放，其施用毒 品之犯意應已中斷，爾後再有施用行為，應屬另行起意而為 ，與查獲前之施用行為即不能以接續犯論之。被告前於96年 10月11日、同年10月25日曾先後二次遭警查獲，並就其96年 10月11日、10月24日之施用毒品行為移送偵辦，經本院與臺 灣高等法院臺中分院均判處有罪確定，已如前述，並有該等 判決之列印資料、本院被告甲○○前案紀錄表在卷可參，是 依上揭說明，被告前於96年10月24日施用毒品之犯意，自已 因警查獲而中斷；本件被告係於97年3月4日為警查獲，從而 得悉其於97年3月3日施用第一級、第二級毒品之犯行，應屬 另行起意而為，被告亦未提出其之前施用毒品行為與本件有 何接續之證據，另本件施用第一、二級毒品之時間97年3月3
日，係在刑法修正施行後所為，且本件行為時間與前次查獲 之被告於96年10月24日施用毒品行為，相距 4月餘，時間難 認為密切接近，即不能以接續犯論之，參酌上開所述，即應 予以分論併罰。被告主張其上述多次被查獲之施用毒品行為 係基於同一施用毒品之決意所為，為想像競合犯云云，自不 足採。
四、本件檢察官起訴書中已敘及被告於97年3月4日為警查獲時同 時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實 ，公訴檢察官於原審98年 7月20日準備程序期日並當庭補充 犯罪事實：被告另於97年3月4日某時，在臺北縣中和市○○ 路與員山路口，以不詳代價向自稱「黃星耀」之人購買摻有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並增列所犯 法條第11條第1、2項，被告於該準備程序期日亦坦承伊有於 查獲前一日即97年3月3日晚上施用第一、二級毒品，於隔日 即97年3月4日至上揭地點購買毒品時，當場與賣伊毒品之人 同時為警查獲，並就被訴事實為有罪之陳述，另依證人即查 獲本件之臺北縣政府中和分局員山派出所所長鍾國楨證稱： 對於查獲中和分局員山派出所所長鍾國楨於偵查中證稱：「 ‧‧有看到黃星耀確實在車內他坐在駕駛座的後方，當時他 還戴著安全帽，開車的就是甲○○，....當時我看到甲○○ 手上拿著一疊錢正在點錢，他手上還拿著香煙，是摻有毒品 的..」等語，又證人即查獲之警員詹金文於偵查中證稱：「 當時我們圍上去時，一個在算錢，另一個手上拿著香煙盒， 一看就知道他們在交易」，「我們到達現場時，甲○○已經 開車在現場等」，「（問：現場在甲○○身上有無查到東西 ）現場我們沒有搜，因為它手上拿著錢，還有摻有海洛因的 香煙，其他的是派出所經過他的同意才檢視他的包包，內有 壹包海洛因及安非他命... 」（見偵卷第119至123頁）等情 ，足認當場扣得被告持有之摻有第一級毒品海洛因之香菸 1 支、海洛因 1包（驗餘淨重1.45公克）及第二級毒品甲基安 非他命 1包（驗餘淨重0.8038公克）等毒品，應係被告甫向 黃星耀購得、尚未及施用之際，即為警當場查獲，是該次同 時持有第一、二級毒品之犯行，顯係被告於97年3月3日施用 毒品行為完畢後，另行起意而持有，尚與前一日施用毒品之 行為無涉，被告於本院審理時雖改辯以：扣案毒品是伊原先 購買供施用，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不應 另論持有第一級毒品罪云云，應係其事後圖飾卸責之詞，不 足採信，應以其於原審認罪坦承之供述較為可採。五、按施用第1、2級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條 定有處罰明文。故施用第1、2級毒品者，依前揭規定本應科
以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依 同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治 之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自 93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」 。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒 治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率 甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效， 爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治 執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒 戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協 助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強 制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序 。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或 第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰（最高法院95年度第 7次刑事庭會議決議要旨參 照）。經查，被告前曾因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經令入戒治處所施以 強制戒治，迄至90年 7月17日強制戒治執行完畢釋放，並由 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第 488號 為不起訴處分確定。再於93年間，又因施用毒品案件，經臺 灣板橋地方法院判處應執行有期徒刑11月確定等之事實，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各 1份附卷可參。被告前既曾因施用毒 品案件，經強制戒治後，於前開強制戒治執行完畢釋放後 5 年內，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復另再 犯本案施用毒品罪，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後 再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。綜上說明，本 案被告上開所為，係於90年 7月17日強制戒治執行完畢釋放 後 5年內，再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，復 另再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1、2 級毒品罪，自應依法起訴審判。又量刑之輕重本屬法院依職 權裁量之事項，若原審法院已審酌刑法第57條之各種情狀， 而未逾越職權，未違反比例原則而為刑之量定，上級法院即 不得指為不法。復觀本案被告已有多次施用毒品被查獲而移
送偵審與科刑之紀錄，對於施用毒品遭查獲後將論罪科刑之 情形知之甚詳，猶未悔改，仍不斷施用，原審依卷內事證， 對被告論罪並科處上揭之刑，認事用法，核無不當，量刑亦 甚妥適，應予維持。被告上訴，指量刑過重云云，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 宋明蒼
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文 ：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。