臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第2382號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
（現於台灣台北監獄執行）
選任辯護人 李基益律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○○
（現於台灣桃園監獄執行）
選任辯護人 蔡雲璽律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院97年度訴字第624號，中華民國98年5月4日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第7180號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有衝鋒槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案美國INGRAM廠M11型口徑9mm具殺傷力之制式衝鋒槍1 枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈壹佰拾貳顆，均沒收。
甲○○○未經許可，持有衝鋒槍，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案美國INGRAM廠M11型口徑9mm具殺傷力之制式衝鋒槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈壹佰拾貳顆，均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國87年間，因竊盜案件經法院判處有期徒刑1 年6月確定；於88、89年間，因違反毒品危害防制條例案件 分別經法院判處有期徒刑1年4月、1年6月確定；於90年間， 因違反槍砲刀械管制條例經法院判處有期徒刑5月，併科罰 金新臺幣2萬元確定；於91年間，因竊盜案件經法院判處有 期徒刑4月確定；上揭案件之刑接續執行，於95年4月18日執 行完畢。乙○○、甲○○○均明知具殺傷力之制式衝鋒槍、 子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款 所列管之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得無故持 有。乙○○竟基於非法寄藏具有殺傷力制式衝鋒槍、子彈之 犯意，於96年1月間某日，在臺灣地區不詳地點，自真實姓 名年籍均不詳綽號「誠哥」之成年男子，收受美國INGRAM 廠M11型口徑9mm具殺傷力之制式衝鋒槍1枝（含彈匣1個，槍 枝管制編號：0000000000）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈
162顆（起訴書誤繕為160顆），而未經許可無故持有之。嗣 於96年6月間某日，乙○○將所持有之上開制式衝鋒槍及制 式子彈放入黑色手提袋內而攜帶外出，復因與甲○○○同行 ，而將該裝有制式衝鋒槍及制式子彈之黑色手提袋放置於甲 ○○○所使用之自用小客車後行李廂內，而於下車時未及帶 走，且乙○○亦未告知甲○○○該提袋內之物品為何。嗣乙 ○○因另涉他案，於96年8月3日為警查獲，於8月4日起在押 於臺灣桃園看守所。而於96年10月間某日，甲○○○在當時 之大溪鎮水鄉社區內整理該車後行李廂時，發現乙○○所有 之黑色提袋中藏放有制式衝鋒槍1枝及制式子彈多顆，即自 斯時起，單獨起意持有具有殺傷力之衝鋒槍、子彈，甲○○ ○並將該制式衝鋒槍及子彈自黑色提袋中取出（黑色提袋並 未扣案），自行以塑膠提袋包裝成2包，而置放於住處或所 使用之自用小客車上。嗣甲○○○亦因另涉他案，於96年11 月22日起在押於臺灣桃園看守所，而未及處理上開制式衝鋒 槍及子彈。嗣甲○○○之姐江周芳，於甲○○○入獄後之97 年11月底至12月間某日，清理甲○○○所使用上開自用小客 車內物品，並在後行李箱發現該塑膠提袋包裝之物品2包， 惟江周芳並未開啟查看而不知悉是制式衝鋒槍及子彈，而以 為是一般之垃圾，即將之置放於所管領之桃園縣觀音鄉崙坪 村崙坪134號旁雞舍旁空地。迄於97年2月26日16時20分許， 警方對持法院核發之搜索票對甲○○○之女友陳淑燕執行搜 索時，適江周芳與陳淑燕同行，警方對江周芳詢以甲○○○ 入獄前之車上物品何在，江周芳即帶同警方至上址雞舍將取 出塑膠提袋包裝之物品交予警方，而扣得上開制式衝鋒槍1 枝及子彈162顆（其中50顆於鑑驗過程中業經試射擊發而喪 失效用，剩餘112顆）。警方再借提甲○○○到案詢問槍枝 來源，甲○○○即主動供出槍枝、子彈係乙○○所有，而查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、扣案槍枝、子彈之證據能力：
被告甲○○○於原審及本院審理時均辯稱：警方係持搜索票 要搜索陳淑燕，竟搜索江周芳所管領之雞舍內而取出扣案槍 枝及子彈，且搜索票上未依刑事訴訟法第131條之1但書規定 ，記載被搜索人江周芳有同意搜索之要旨，本件係違法搜索 ，扣案槍枝、子彈不得為本案證據云云。經查： ㈠扣案槍枝及子彈，係警方於97年2月26日在江周芳位於桃園 縣觀音鄉崙坪村崙坪134號住處之雞舍旁而查得，有當日扣
押筆錄筆錄1份為證（7180號偵卷第25-27頁）。而該日搜索 之經過情形，警員蘇逸章於原審證稱：當日執行搜索所持之 搜索票上記載受搜索人係「陳淑燕」，搜索範圍係陳淑燕之 身體及住處，當日係先從監聽中得知陳淑燕要江周芳在中壢 的麥當勞見面，所以預先至該處埋伏，而查到該二人，進而 執行搜索，因為之前有搜索江周芳，她不在家，我們原先判 斷是應該有槍械或爆裂物等，所以剛好她們兩個碰面，我們 把她們隔離問話，我們最主要是問甲○○○有沒有東西擺在 其他地方，江周芳說他有清過甲○○○一些不要的垃圾丟在 雞舍，然後我們就請她帶我們去看她所謂的垃圾是丟在哪邊 ，垃圾是什麼東西。是經過江周芳的同意才執行搜索等語（ 原審訴字624號卷第223頁背面、232頁正面）。及證人江周 芳於原審亦證稱：「（為何警察會帶妳與陳淑燕去妳住處附 近？）因為那天警察問我一些事情，後來改問陳淑燕。」、 「（後來妳帶警察去妳住處旁邊的雞舍，為何如此？是否要 找何物？）找那兩包垃圾。」、「（這兩包垃圾是從何處找 出的垃圾？）雞舍。」、「（妳的意思是說從甲○○○所駕 駛的車子裡面清出兩包垃圾，然後丟到雞舍去，後來妳就帶 警察去雞舍找出這兩包垃圾？）是。」等語（原審訴字624 號卷第212及其反面頁），並有搜索票影本1份在卷可參（本 院卷第30頁）。
㈡又警方在上址雞舍執行搜索時有全程錄影，原審勘驗結果， 內容為：有二位員警陪同江周芳在該處雞舍執行搜索，江周 芳在場主動告知警方其所清理之被告甲○○○所有物品之確 實藏放地點，並由江周芳挖出交予員警等，有原審98年4月 13日勘驗筆錄及所翻拍照片等在卷可稽（原審訴字624號卷 第234 -245頁），且本院98年10月30日審理時再當庭播放光 碟，亦確認光碟內容均與原審勘驗筆錄之記載及所附照片相 同，被告甲○○○及其辯護人亦不爭執原審勘驗筆錄之內容 （本院卷第165頁背面、166頁正面準備程序筆錄）。而自該 光碟勘驗結果，亦可推知，江周芳均有主動配合交出扣案槍 枝及子彈，於全程中未有反對搜索之明確表示，且江周芳亦 有在扣押筆錄上簽名確認，有本案扣押筆錄1份在卷可證（ 7180號偵卷第25-27頁）。
㈢證人蘇逸章雖稱本件係經由江周芳之同意而執行搜索，及依 卷證所示，被搜索人江周芳於搜索過程確實有配合員警且未 見有反對之表示，證人蘇逸章並以此而證稱：本案警方執行 之依據係同意搜索等語。惟刑事訴訟法第131條之1規定：「 搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，是
警方人員未持搜索票而得被搜索人之同意進行搜索前，必須 將同意之意旨明確記載於筆錄，且為免爭議，通常實務上之 作法，必須被搜索人有於相關文件上簽名為此同意之表示。 查：卷附之本案扣押筆錄（偵卷第25頁），警方於執行依據 欄係勾選第7欄之「載本案扣押物品乃所有人或保管人任意 提出或交付」，而未勾選第5欄之「依刑事訴訟法第131條之 1 經受搜索人同意執行索」及命被搜索人江周芳於該欄位內 簽名，且亦未於筆錄上記載被搜索人江周芳確實有同意之要 旨，或被搜索人江周芳有另簽同意書為同意之表示，依上說 明，自與刑事訴訟法第第131條之1但書規定不符。又雖被搜 索人江周芳於警方執行搜索之過程中未有反對之意思，惟此 究與警方有事先得被搜索人同意之情形有間，且警方未於扣 押筆錄上記載被搜索人有同意之意旨，被告辯稱本件被搜索 人江周芳非搜索票上之對象，且不合於同意搜索之要件一節 ，為有理由，本件應係違法搜索。又被告及其辯護人向本院 聲請傳喚證人蘇逸章以查明被搜索人江周芳未有明白同意本 件搜索云云，惟本院亦認定本案不合於同意搜索之要件，係 違法搜索，故無再調查證人蘇逸章之必要。
㈣扣案制式衝鋒槍及子彈雖係違法搜索而來，惟依刑事訴訟法 第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序 之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，故扣案制式 衝鋒槍及子彈雖係違法搜索而來，是否有證據能力，本院仍 得審酌認定，否則違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節 ，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相 之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多 與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大 ，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告 可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會接受，自有害 於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為 兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就 個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益 權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就⒈違背法定程序之程 度。⒉違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務 員是否明知違法並故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（ 即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌 疑人或被告權益之種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。 ⒍禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審 人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。⒏證據取得 之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以
決定應否賦予證據能力（最高法院92年度臺上字第2574號判 決參照）。查：扣案制式衝鋒槍及子彈雖係違法搜索而來， 惟員警確有出示證件、表明身分，告知被搜索人江周芳其弟 即被告甲○○○可能持有非法物品，江周芳立即帶同警方至 其管領之雞舍旁空地取出扣案制式衝鋒槍及子彈，於過程中 尚稱平和。且依警員蘇逸章於原審時所證，警方依先前對被 告甲○○○監聽之結果，而懷疑被告甲○○○車上有槍枝、 子彈物品，而於執行搜索之當日97年2月26日，被告甲○○ ○已因案在押於看守所內，警方因搜索陳淑燕而適遇江周芳 在場，江周芳亦向警方告知其於甲○○○入獄後有為甲○○ ○清理車上物品，警方聞言，見機不可失，立即詢問江周芳 將甲○○○車上物品放置何處，江周芳亦陳稱在雞舍，並表 示願帶同警方取出。依此等情節以觀，警方若再聲請搜索票 ，有可能引起江周芳之戒心，為掩護被告甲○○○而將扣案 槍枝及子彈加以隱匿，即失卻破案之先機，故於此不得已之 情況下，警方未及時聲請搜索票即對江周芳所管領之上址雞 舍實施搜索，江周芳亦配合而交出所藏放之甲○○○車上物 品即本件扣案扣案之制式衝鋒槍及子彈，以免對社會治安造 成更重大之危害，本院審酌全案情節，基於社會治安、公共 利益之維護，認為員警尚非出於惡意而故為本件違法搜索； 本院權衡前揭因素，認本件雖為違法搜索，惟依上開刑事訴 訟法第158條之4之規定，搜索扣押所得之上開制式衝鋒槍及 子彈證物均有具證據能力，得為本案證據。
二、訊據被告乙○○固坦認扣案上開制式衝鋒槍及子彈均為其所 持有之犯行不諱，惟辯稱：扣案制式衝鋒槍及子彈是96年1 、2月間上網整批購買的，其中有部分槍枝於96年5月間被警 查獲，已經桃園地方法院判決，本案扣案制式衝鋒槍及子彈 是伊在甲○○○不知情之情形下，另外藏放於雞舍，應為前 案判決效力所及云云。被告甲○○○則否認有持有扣案制式 衝鋒槍及子彈行為，辯稱：有為乙○○保管槍枝，但是沒有 殺傷力的另外一把玩具槍，至於在雞舍被查到的衝鋒槍及子 彈是乙○○自己放的，當初警察來問的時候，伊搞不清楚是 哪一支才會承認云云。
三、經查：97年2月26日16時20分許，警方在江周芳管領之桃園 縣觀音鄉崙坪村崙坪134號旁雞舍旁空地所查得之槍枝、子 彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑衝鋒槍（含 彈匣）1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係口徑9mm制 式衝鋒槍，為美國INGRAM廠M11型，槍號為721377，槍管內 具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子 彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈162顆，認均係口徑9mm制式
子彈，採樣50顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局97年 4月2日刑鑑字第0970033790號鑑定書在卷足憑（7180號偵卷 第77至80頁），及被告二人均不爭執扣案之物係有殺傷力之 制式衝鋒槍及制式子彈，此部分事實堪以認定。四、次查：被告乙○○雖坦認扣案制式衝鋒槍及子彈為其所有， 惟以前詞置辯應為程序判決云云。惟查：
㈠被告乙○○於96年5月25日經警查獲持有具殺傷力之改造手 槍及子彈一批（被告乙○○係將該批槍枝子彈寄藏於劉佳雄 住處，乃警方在劉佳雄處所查得），而經原審法院判處犯槍 砲彈藥刀械管制條例罪刑第8條第1項之未經許可，持有可發 射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑確定（被告上訴本院後， 業經其撤回上訴而確定），有該院96年訴字1731、1130號刑 事判決一份在卷可稽（下稱前案）。而被告乙○○於前案中 所持有槍枝子彈之來源，依前案判決所認定之事實係被告乙 ○○於96年1、2月間某日，以網際網路連接電腦，在網路上 向姓名年籍不詳之成年人所購得，被告並以此而辯稱本案之 扣案制式衝鋒槍及子彈亦係其同批以100萬元購得而同時持 有之云云。惟警方於97年2月26日查獲扣案制式衝鋒槍及子 彈後，被告乙○○於97年3月5日警詢中供稱：警方在雞舍查 到的衝鋒槍1枝及子彈162顆係我放在甲○○○車子的後行李 廂，該槍枝子彈是96年1月我跟隨的一位「誠哥」老大所寄 放，我不曾帶該槍外出犯案或借予他人使用等語（7180號偵 卷第6、7頁）。於97年3月25日偵查中復供稱：「（提示卷 內照片，這是你的？）是，96年1月「誠哥」寄放的，．． ．（你怎麼確定這批是當初誠哥交給你的？）那是我的槍我 知道，那是小型烏茲，後面有個托住的，子彈有162顆」等 語（7180號偵卷第64、65頁）。及被告乙○○於本案起訴後 ，原審法院於97年6月24日第一次行準備程序時，經原審法 院告以起訴之事實後，亦承稱「認罪」等語，有是日筆錄一 份可憑（原審審訴字1220號卷第60頁），其均未爭執扣案槍 枝子彈係與前案槍枝子彈為同一批來源而同時取得，上開辯 解自難採信。被告乙○○雖又再以因自己的槍枝很多，所以 之前弄錯了才會承認云云。惟本案扣案槍枝係小型制式衝鋒 槍，並非多見，而前案所認定被告於96年1、2月間所購得之 槍枝均為已經改造有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造 之玩具手槍（見本院卷第145頁背面附表），被告乙○○應 不致誤認，且於97年3月25日偵查中，檢察官特向其提示照 片及確認槍枝之來源，被告乙○○並指出該槍之特徵而向檢 察官明白陳稱「那是我的槍我知道，那是小型烏茲，後面有 個托住的」，益證其並無將扣案槍枝誤認為其所有之其他槍
枝甚明。其所辯稱扣案槍枝與前確已判決確定之槍枝係同一 來源云云，顯係卸責之詞，不足憑採。
㈡至證人丙○○於本院審理時證稱：在96年7月乙○○被逮捕 的前幾天，當時我們在外面吃了很多藥，他就帶我去找甲○ ○○，但到了他家找不到人，所以我們決定回家，回程路過 一間雞寮，他從椅子底下拿了一包東西下車，沒多久又上車 了，大概三、五分鐘，乙○○上車後我問他那是什麼東西？ 他說是他和誠哥買的烏茲，．．．（他所說的這一支槍，你 是否看過，知不知道是哪一支槍？）知道，他還買了其他的 槍，但只有這一支是烏茲，我們犯強盜案時他有帶這支烏茲 去。．．．（犯哪件強盜案的時候？）就是我現在執行中的 這件強盜案，這件由我和乙○○拿那支烏茲共同犯案。．． ．（作案當天，乙○○有無告知你槍枝來源？）這支槍就是 和誠哥買的，因為我陪他一起買槍，但他只有拿一包東西上 車，就回中壢了。．．．（你如何確定乙○○和誠哥買的就 是這支槍？）因為犯強盜案時他告訴我就是這支槍，而且他 有買的槍都會告訴我等語（本院卷第191頁正面、背面）。 惟丙○○現執行之強盜案件係其於96年5月27日間，與被告 乙○○及其餘共犯石茂強、邱國益及另名不詳男子等共五人 持槍共同強盜他人之財物，並經臺灣板橋地方法院97年訴字 第115號刑事判決判處強盜罪刑確定，有本院被告前案紀錄 表及臺灣板橋地方法院刑事判決各1份在卷可稽。依該案所 認定之事實，丙○○及共犯等多人雖均有持槍犯案，惟各共 犯持用槍枝之情形為：石茂強持雙管霰彈槍、邱國益持貝瑞 塔改造手槍、被告乙○○持空氣長槍，丙○○與另不詳男子 則係持改造手槍等，並無人持用本案扣案之制式衝鋒槍作案 甚明。且該案判決事實並認定：被告乙○○所持用之空氣長 槍於當場有朝被害人周錫銓身體射擊，因鋼珠高速射入被害 人周錫銓之身體而造成其多處穿刺傷之傷害，有相關卷證可 憑。可知，被告乙○○於犯該強盜案件所持用槍枝所發射之 子彈並非係填充火藥之物，而係以氣體為動力之空氣槍所發 射之鋼珠，益證被告乙○○與證人丙○○共犯上開強盜案件 時，絕非使用本案之制式衝鋒槍。綜上所述，丙○○所證： 與告乙○○共犯強盜案時，被告乙○○就係持用制式衝鋒槍 作案，被告乙○○並有告知就是96年1月間向誠哥買的整批 中一枝，被告乙○○在被抓以前有和他一起把槍枝放在雞舍 等節，顯非事實，係迴護被告之詞，不足採信，亦不足為其 有利之認定。扣案制式衝鋒槍及子彈確係被告乙○○所有， 且係其於96年1月間自不名綽號「誠哥」男子處所收受，與 其已經判決確定之前案槍枝來源並無關連，被告乙○○乃另
行起意持有本案制式衝鋒槍及子彈，自應受追訴處罰。四、再查：被告甲○○○對在其姐江周芳之上址雞舍查得被告乙 ○○所有之扣案制式衝鋒槍及子彈等事實，固不爭執，惟辯 稱：乙○○放在伊小客車內之槍枝是另外一把玩具槍，在雞 舍查到的扣案槍彈，是乙○○自己拿去藏放的，伊不知情， 是江周芳弄錯了云云。惟查：
㈠警方於97年2月26日在江周芳之雞舍查獲扣案制式衝鋒槍及 子彈後，即依江周芳所述而借提當時在押之被告甲○○○， 其於97年3月5日警詢中供稱：「（警方於97年2月26日16時 20分許經由江周芳之帶同下．至桃園縣觀音鄉崙坪村崙坪 134號旁雞舍內取出衝鋒槍1枝、子彈162顆，該些槍彈為誰 所有？）是乙○○所有」、「（你說該槍彈是乙○○所有， 為何警會在你家旁之雞舍內取出？）因為去年4月份我駕車 至桃園縣中壢市○○○街去載乙○○，當時他將隨身攜帶之 手提袋放置於我車後廂內，他叫我送他去找朋友，後因時間 過久他就叫我先行離開。後過約3日許他有打電話給我要拿 該手提袋，因為當時我很忙沒有時間跟他約見面，不久他就 因槍砲案遭警方查獲，我也忘了他的這個手提袋還放在我車 後廂」、「（據你女友陳淑燕向警方供稱你曾於96年11月份 在你還沒遭警查獲前，在你靠近石門水庫之租賃處，見你曾 拿出該槍把玩過，是否屬實？）因為我於96年9、10月份和 我女友陳淑燕在整理車後廂時，有打開乙○○所寄放的這只 手提袋，當時發現袋內裝的就是為警查獲的這支衝鋒槍與子 彈。」、「（你發現該手提袋內是裝槍彈時為何未交予警方 處理？）因為我會怕，就急著跟乙○○聯絡，但是他已經因 案被收押，時間一久我也就忘了有這件事，接著我也因毒品 案被警方查獲。」、「（你當時是使用何車輛?）因我常換 車，所以也不知道我當時所使用的是哪輛車。」、「（你當 時所使用之車輛在你遭警方查獲後交由何人處理?）應該是 我姐姐江周芳將車駛回整理。」、「（乙○○當初是否有告 訴你所寄放之手提袋內是放槍彈?）沒有。是我在整理車子 時才知道袋內有槍彈。」（偵卷7180號第11-13頁）。於97 年3月28日偵查中再供稱：「（去年4月在中壢福州二街乙○ ○有拿手提袋丟到你後車廂？原因？)是，可是我沒注意他 當時放什麼東西。因為當時他沒車叫我去載他到朋友那邊， 他下車去找朋友，後來打電話給我說沒那麼快下來，叫我先 走。隔幾天他打電話給我，我又忙線中沒接到，等到約好要 拿給他，他又有事，又拖延了。」、「（你到底何時知道那 是槍?）就是警詢筆錄內寫的10月，在大溪鎮水鄉社區整理 車子才知道。」、「（槍、子彈如何放？）一個黑色袋子，
拉鍊打開就看到槍，我就再把拉鍊拉起來。」、「（確定去 年4月乙○○放一包東西在你後車廂？）6月。不曉得4月還6 月，大約那時候。那車子是我跟朋友買的，我在開。」、「 （你怎麼確定沒有人動過那包東西?)因為那台車都我在使用 ，我載過乙○○，我印象中他當時有放一包東西在後車廂。 」、「（是一包還兩包？）一包。」等語（偵卷7180號第73 -74頁）。及乙○○於偵查中亦結證稱：「（何時把這批槍 彈放於江的車子？）我八月被抓，在被抓之前，不敢確定那 一個月。」、「（甲○○○說去年四月在中壢福州二街你把 手提袋丟到他後車廂，後來都沒拿回去？）是。」、「（當 時有告訴他是槍彈嗎？）沒有」、「（你怎麼確定這批是當 初誠哥交給你的？）那是我的槍我知道，那是小型烏茲，後 面有個托住的，子彈有162顆」等語（7180號偵卷第65頁） 。是被告甲○○○於扣案槍枝被警查得後之警詢、偵查中均 明白供稱係乙○○於被押前放置於其車上後行李廂，於乙○ ○收押以後才打開提袋查看知悉是槍枝，且向警方及檢察官 供述事情經過之各細節，顯無記憶不清或誤認情事，且與乙 ○○於偵查中所證相符，檢察官並向乙○○確認其放置於被 告甲○○○後車廂之槍枝確為本案扣案制式衝鋒槍，二人均 無誤認本案警方在上址雞舍所查得之制式衝鋒槍是其他無殺 傷力之玩具手槍甚明，被告甲○○○於本院審理時又否認犯 罪而以前詞置辯，顯係卸責脫罪之詞，不足採信。 ㈡被告甲○○○又辯稱：雞舍查出的槍枝是乙○○自己所放置 的，伊不知情云云，及乙○○於原審以證人身分所證：扣案 槍枝是自己藏在雞舍裡的，沒有告訴甲○○○云云。惟被告 甲○○○、乙○○此部分所述與渠等先前所述均不相符，本 院自難置信。而扣案槍枝係警方於97年2月26日對陳淑燕執 行搜索時，適江周芳在場，警方即詢問江周芳是否知悉被告 甲○○○車內物何在，江周芳即帶同警方至上址雞舍取出扣 案槍枝等節，業據證人即警員蘇逸章、江周芳於原審時到庭 證述屬實。證人蘇逸章於原審證稱：「（你們是在何處遇到 陳淑燕？）在中壢的麥當勞，因為那時我們還在實施通訊監 察，我們知道她要跟江周芳踫面，所以我們事先在麥當勞那 邊埋伏。．．．在麥當勞等她們兩個人共同上車的時候，因 為之前已經對江周芳實施搜索，但是她不在，去大陸，然後 我們才又申請陳淑燕的搜索票，因為那時江周芳剛好回來台 灣，所以我們等她們兩個一起到的時候，我們才實施搜索。 她們兩個一上車我們就實施搜索。在車上沒有查到什麼東西 」、「為何會知道要改去雞舍那裡搜索？）因為我們搜索江 周芳的時候，她不在家，因為我們之前的判斷是應該有槍械
或者是爆烈物之類的東西，所以她剛好兩個在踫面時，我們 把她們隔離問話，我們最主要是問甲○○○有沒有東西擺在 其他的地方，江周芳說她有清過甲○○○一些不要的垃圾丟 在雞舍，然後我們就請她帶我們去看她所謂的垃圾是丟在哪 邊，垃圾是什麼東西。」、「（你當場問江周芳什麼問題？ ）我問她的問題是妳有沒有清過甲○○○車上的東西，有無 發現車上有沒其他東西不該屬於他的東西。然後她說她有清 過一些東西在後行李箱。我說那是什麼東西，丟在何處。她 是說因為它是垃圾就把它丟在雞寮，我們才說那請妳帶我們 過去雞寮看一下，妳所謂的垃圾是什麼東西。」、「（你們 看到這袋黑色的垃圾之後，如何處理？我們現場有全程錄影 、錄音，在現場部分我們有打開來看，發現裡面有槍械跟子 彈。」等語（原審訴字624號卷第224頁背面、225頁正面、 背面、226頁背面）。及證人江周芳於原審證稱：「警察叫 我交什麼東西出來我也不知道。好像叫我交槍，後來我就說 什麼槍我不知道，然後他就講說我弟出事時開的那台車，車 上有什麼袋子，我就講說我弟出事我將車子開回去清理車上 的東西全部把它丟在我家雞舍裡，警察就叫我帶他去搜那些 垃圾。．．．就是我弟甲○○○後來出事後，我從他開過的 車清理出來的垃圾。我丟到雞舍去，我就帶警察去雞舍找出 這兩包垃圾」（原審訴字624號卷第212頁正面、背面），並 有原審勘驗之搜索過程錄影光碟之勘驗筆錄暨翻拍照片可佐 （原審訴字624號卷第234-245頁）。衡情證人江周芳係被告 甲○○○之親姐，焉有可能任意栽贓誣陷被告甲○○○？其 所為上開證言，自有相當可信性；且依原審勘驗光碟之內容 所示，該槍枝係放置於雞舍之隱密處，一般人並非輕易可以 察知，若槍枝係乙○○自己所藏放，江周芳又豈會知悉槍枝 確實藏放地點而帶同警方取出？故乙○○所證扣案槍枝是自 己藏在雞舍裡的，沒有告訴甲○○○一節，顯非事實，不足 採信，亦不足為被告甲○○○有利之認定，被告甲○○○上 開辯解，自不足採。至證人丙○○於本院審理時到庭所證稱 ：在96年7月乙○○被逮捕的前幾天，有與乙○○去找甲○ ○○，但甲○○○不在，乙○○即拿一包東西下車去一間雞 寮，後來乙○○上車，我有問他拿什麼東西，乙○○說是之 前向誠哥買的烏茲云云（本院卷第191頁正面、背面）。惟 證人丙○○此部分所證與卷證全不相符，亦與本院上開認定 不同，並非事實，顯係附和被告二人為被告甲○○○脫罪之 虛偽證詞，不足憑採，亦不足為被告甲○○○有利之認定。 ㈢又證人江周芳於原審98年4月1日作證行交互詰問程序時，雖 於原審審判長補充詰問時證稱：是被告甲○○○出事被抓前
的一、二個月就整理他的車子，有打開來看發現是槍彈，就 打電話問甲○○○，甲○○○叫我把槍藏起來，我有跟他說 我藏在雞舍，他說他回來會處理，結果他就被抓了云云（原 審訴字624號卷第217-220頁）。惟證人江周芳於該日作證， 檢察官對之行主詰問及辯護人行反詰問時，均證稱係被告甲 ○○○被警查獲以後才清理車子而發現垃圾，再藏在雞舍內 （原審訴字624號卷第217-220頁），而原審於行補充詰問時 ，就證人於主詰問、反詰問中已經回答過之問題再重覆詰問 ，並就許多瑣碎細節反覆追問，難免影響證人作證之情緒， 在此情狀之下，證人所述是否為真，不免無疑。且本院檢視 證人江周芳於上開補充詰問時之證詞，前後亦有諸多反覆矛 盾，及審判長補充詰問之後，檢察官再度與證人江周芳確認 清理車子究係被告甲○○○入監前或入監後之事，證人江周 芳又堅稱係入監後之事（原審訴字624號卷第221頁正面）， 衡情證人江周芳應係被告甲○○○被警查獲，見其弟入監而 為其清理車子，應較為合理；且江周芳於最初警詢時亦稱係 被告甲○○○為警查獲入監後始清理車子，再參酌上開證人 蘇逸章之證詞，若證人江周芳在被告甲○○○入監前即清理 車子而打開手提袋查知係槍枝子彈之物，並為甲○○○藏放 於雞舍，則證人江周芳於97年2月26日焉會愚笨至主動帶同 警方至雞舍取槍，而陷自己及其弟甲○○○於重罪之可能？ 綜上，本院斟酌全案情節，認為證人江周芳於原審時所證係 被告甲○○○被警查獲以後才清理車子而發現扣案槍彈，並 有告知甲○○○一節，並非事實，而不採其此部分證言為被 告甲○○○不利之認定。本院雖不採認證人江周芳上開證言 ，惟如前述，被告甲○○○於警詢、偵查時已承稱其於乙○ ○入獄後之96年9、10月間有打開後行李廂之黑色手提袋， 而查知袋內物品係槍枝，再對照原審所翻拍勘驗光碟，扣案 槍枝、子彈被查獲時係以塑膠提袋包裝，未見有所謂黑色手 提袋（原審訴字624號卷第238-240頁），及參酌證人江周芳 於原審所證：從弟弟車上清出來垃圾兩大包，沒有手提袋， 我也沒有打開來看，就直接丟在雞舍裡等語（原審訴字624 號卷第216頁正面、背面），本院以此推認係被告甲○○○ 將扣案槍枝及子彈自乙○○之黑色手提袋中取出，再將槍枝 及子彈以塑膠提袋分裝成2包，故被告甲○○○確實知悉乙 ○○所放置於其車上之物品係制式衝鋒槍及制式子彈，被告 甲○○○先前所辯稱：只有拉開拉鍊看一下，有看到槍枝， 不知有子彈一節，並非實在，被告甲○○○主觀上之有持有 扣案槍枝、子彈之犯意迨可認定。又關於乙○○係於何時將 裝有扣案槍枝、子彈之手提袋放置於被告甲○○○之車上後
行李廂內一節，被告甲○○○於警詢、偵查中曾陳稱係96年 4 月間或6月間之事，乙○○則稱時間不記得了，係被抓前 之事等，故現無法再查知確認，惟本院斟酌乙○○係於96年 8 月3日為警查獲，其亦稱此係被查獲前不久之事，故關於 此部分事實之認定，本院採認被告甲○○○偵查中所稱係96 年6月間之事，併予敘明。另被告甲○○○請求本院調查證 人陳淑燕，待證事項為陳淑燕於警詢所陳述看過被告甲○○ ○在住處把玩扣案槍枝一節並不實在云云，惟本院綜核卷內 之其他證據已足資認定被告甲○○○有本案之犯行，故未引 用陳淑燕警詢中之陳述為證據，亦無再傳喚證人陳淑燕之必 要。
五、再被告乙○○於警詢、偵查中曾陳稱扣案槍枝子彈係「誠哥 」男子所寄放云云。惟依被告乙○○、甲○○○所供，被告 乙○○於96年6月間某日將扣案槍枝、子彈攜帶外出，放置 於甲○○○車上之後行李廂內，至其於96年8月3日因另案被 查獲收押時止，均無向甲○○○取回之意，衡情扣案制式衝 鋒槍及子彈價值不貲，若真係「誠哥」所寄放，被告乙○○ 焉有自行攜帶外出而任意置於他人車上且不予取回之理？況 被告乙○○其後又改稱係向「誠哥」購買而來，故本院認為 被告乙○○主觀上係基於為自己持有之故意而持有。至被告 甲○○○部分，其最初雖不知情被告乙○○放置於其車輛內 之物品係扣案槍枝及子彈，直至被告乙○○在押入所後，始 打開手提袋查看而得知，在此情形下，其之前雖未受乙○○ 之委託而有為乙○○或為自持有扣案槍枝及子彈之故意，惟 自斯時起，被告乙○○明知袋內物品係槍枝、子彈，猶加以 持有，其主觀上應係基於為自己持有之故意而持有，併說明 之。綜上所述，被告乙○○、甲○○○所辯均不足採，二人 犯罪事證明確，均有本件犯行，洵堪認定，應依法論科。六、論罪理由
核被告乙○○、甲○○○二人所為，均係違反槍砲彈藥刀械 管制條例第7條第4項之未經許可，持有衝鋒槍罪、同法第12 條第4項之未經許可，持有子彈罪。公訴人誤認被告二人主 觀上係基於「寄藏」之犯意，而認二人所為係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏衝鋒槍罪、同法第 12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪云云，應予更正。被告 二人以一持有行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4 項之未經許可，持有衝鋒槍罪，及同條例第12條第4項之未 經許可，持有子彈罪，均為想像競合犯，依刑法第55條之規 定，從一重之未經許可，持有衝鋒槍罪處斷。又被告乙○○ 有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，前已述明，是以其
受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之 本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 又被告甲○○○於有偵查犯罪權限機關尚未知悉被告乙○○ 涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之前，即向員警供出該 槍、彈來源係被告乙○○，因而查獲被告乙○○，有其警訊 筆錄可佐（7180號偵卷第11頁），合於槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項前段所規定減刑之要件，被告甲○○○並依 該條規定減輕其刑。
七、撤銷改判及科刑理由
原審以被告乙○○、甲○○○二人犯罪事證明確，據以論罪 科刑，固非無見。惟查：本件搜索並不合於刑事訴訟法第 131條之1同意搜索之要件，原審以為警方未於搜索票上記載 被搜索人江周芳之同意意旨，不影響本件搜索之效力，即有 未合。再被告乙○○所犯應係槍砲彈藥刀械管制條例第7條 第4項之未經許可，持有衝鋒槍罪，原審以被告乙○○係犯 同條項之未經許可，寄藏衝鋒槍罪，亦有未當。被告乙○○ 上訴主張應為程序判決及被告甲○○○上訴否認犯罪，雖均 無理由，惟原判決既有上開可議，即無可維持，應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告二人品行、均明知槍枝、子彈 均屬於高度危險之物品，影響社會治安重大，未經許可持有