臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第1347號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於台東監獄武陵分監執行中）
選任辯護人 姚本仁律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院96年度訴字第4413號，中華民國97年12月31日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第23589號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○無罪部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號行動電話機（已停用）壹支沒收。
事 實
一、甲○○前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板 橋地方法院判處有期徒刑5月確定，於96年4月25日執行完畢 。甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。竟基於販賣第二 級毒品以營利之犯意，於不詳時、地，以不詳代價，先向真 實姓名年籍不詳綽號「阿發」之人，販入重量不詳之安非他 命後，伺機販售他人。鄭德鵬經由工人介紹，知悉甲○○有 販售毒品安非他命，遂於96年7月7日19時19分38秒，以門號 0000000000號行動電話撥打甲○○所有並使用之門號000000 0000號行動電話，鄭德鵬在電話中向甲○○表示欲購買安非 他命2公克，甲○○亦應允之，二人即於同日20時許，在臺 北縣中和市捷運景安站前見面，甲○○以2公克安非他命新 台幣（下同）5千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予鄭 德鵬（鄭德鵬施用第二級毒品行為，由檢察官另行處理）。 嗣警依通訊監察所得而查悉甲○○有販賣安非他命予鄭德鵬 行為，並於96年10月4日，分別持法院核發之搜索票至甲○ ○位於臺北縣三重市○○路○段163巷145號3樓住處、鄭德鵬 位於臺北縣中和市○○街81巷5號3樓之住處搜索，分別在甲 ○○住處扣得上開門號0000000000號行動電話（已停用）、 鄭德鵬住處查得上開門號0000000000號行動電話各1支。二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○否認有販賣第二級毒品安非他命予鄭德鵬 犯
行，辯稱：不認識鄭德鵬，0000000000號行動電話是朋友「 小不點」的，當時跟「小不點」住在一起，伊沒有手機用， 「小不點」就去辦一支手錢0000000000號，伊和「小不點」 共用這支電話，鄭德鵬應該是和「小不點」通電話，他是向 「小不點」買安非他命的云云。
二、經查：
㈠被告於96年7月7日19時19分38秒，有以0000000000號行動電 話與鄭德鵬使用之0000000000號行動電話聯絡販毒事宜，二 人並於同日20時許，在臺北縣中和市捷運景安站前見面，被 告以2公克安非他命5千元之價格，販賣第二級毒品安非他命 予鄭德鵬之事實，業據被告於偵查中供認不諱，核與證人鄭 德鵬於偵查中所證相符。被告於偵查中供稱：「（你所使用 之手機門號？）0000000000、0000000000號，0987門號用了 5、6個月，從96年4月開始使用，已經停用，0938從今年8 月開始用，0987因為沒有去繳費才停用」、「（販毒地點、 時間、數量、對象？）我是賣給朋友，他外號老屁股、．． ．」、「（提示監聽譯文，0000000000與0000000000之通話 ，是你與何人之對話？內容為何？）我跟老屁股的對話，是 他問我有無東西，東西就是指安非他命，2個就是2克的意思 」、「（是否認識鄭德鵬？）他外號叫老屁股，我認識他， 但是不知道他名字，我都叫他外號」、「（鄭德鵬跟你買過 幾次毒品？）96年7月份一次，．．．96年7月份那次有賣給 他安非他命5千元2克」等語（偵卷第138、139頁96年10月5 日訊問筆錄）。證人鄭德鵬於偵查中結證稱：「我的手機號 碼是0000000000號，偶爾借給我的工人用，我以前沒有用過 安非他命，不曉得如何使用，是工人在使用，我就分食，後 來工人跟我說這東西很貴，我就說我出錢買，我買過一次」 、「96年7月7日19時19分我打給0000000000電話，我本來不 認識那個人，是工人介紹我認識，0000000000那個人叫阿清 」、「工人說要買要說幾個，一個是1公克，當天晚上約隔 40分鐘到1個小時後，我跟阿清在捷運景安站碰面，他給我2 公克安非他命，我給他5000元」等語（偵卷第164、165頁96 年11月8日訊問筆錄）。而警方對被告所使用之000000000 0 電話監聽結果，鄭德鵬於96年7月7日19時19分38秒有以持用 之0000000000號電話撥打被告持用之0000000000電話，二人 之對話內容為：
【Ａ男：0000000000號，Ｂ男：0000000000。Ａ男打給Ｂ男】 「Ａ男：喂，你有沒有東西？
Ｂ男：有啊。
Ａ男：等一下拿過來吧。
Ｂ男：現在？一樣嗎？兩個嗎？
Ａ男：對。
Ｂ男：好，拜拜。」
有監聽譯文一份在卷可稽（譯文內容見偵卷第103頁，通訊 監察書見原審卷第99、100頁，被告及辯護人於本院審理時 均不爭執譯文之證據能力，自得為本案證據，見本院卷第96 頁背面）。且經本院向臺灣板橋地方法院檢察署調取該監聽 錄音帶勘驗結果（該監聽錄音帶扣於另案），亦確認通話內 容確與上開譯文相符，有本院98年10月27日勘驗筆錄1份可 參（本院卷第106頁）。
㈡被告於原審及本院審理時辯稱：偵查中會承認是因為在移送 地檢署，警察要伊承認才能交保云云。惟偵查中是否向法院 聲請羈押或交保，乃檢察官之職權，與警方無涉，亦與被告 是否承認犯罪無直接關連，被告據此而否認其偵查中自白之 任意性及真實性，自無可採，而被告上開偵查中之自白與其 後證人鄭德鵬於偵查中所證情節及卷附監聽譯文內容均相符 合，自有相當可信度。再被告於本院審理時雖辯稱：000000 0000電話是友人「小不點」申請，伊與「小不點」共用該支 電話，電話監聽譯文內容應是「小不點」與鄭德鵬的對話云 云。惟遍查卷內並無任何證據足資證明有被告所辯稱之「小 不點」男子其人之存在，被告所辯電話是「小不點」在使用 ，鄭德鵬應係向「小不點」買毒云云，自難採信。再鄭德鵬 撥打0000000000電話係向綽號「阿清」之人購買毒品，業據 鄭德鵬於偵查中證述明確，且門號0000000000電話於96年7 月間確係被告所使用一節，亦據被告於警詢、偵查、原審時 坦認不諱（見偵卷第9頁、138頁，原審卷第49頁），其於警 詢、偵查及原審時亦均坦認上開電話監聽譯文內容確係其與 鄭德鵬間之對話無誤（見偵卷第7頁警詢筆錄、第138頁96年 10月5日訊問筆錄、原審卷第49頁97年3月20日準備程序筆錄 ），其於本院審理時再空言否認有使用0000000000電話、未 與96年7月7日19時19分38秒與鄭德鵬通話云云，顯係脫罪卸 責之詞，不足憑採。
㈢至證人鄭德鵬於原審到庭作證時否認有綽號為「老壁虎」或 「老屁股」，並改稱：確定是96年9月才有向被告買安非他 命，7月我不確定，7月應該是我的工人拿我的電話打的，是 我的工人幫我拿的，是3千元，不知道賣方叫什麼，沒有印 象看過被告，在警局也沒指認被告的照片云云（原審卷第 175、176、177、178、179頁）。惟鄭德鵬於原審時所證與 其先前於偵查中所證並不相同，本院自難遽信。而如前述， 000000 0000電話於96年7月間確係被告使用中，且警方於96
年10月4日至被告住處搜索時，亦當場扣得該支行動電話（ 已停用）無誤，為被告於警詢中陳明無誤（偵卷第4頁背面 第一次警詢筆錄），則上開0000000000號電話96年7月7日19 時19分38秒之監聽譯文中使用該電話之男子即係被告，證人 鄭德鵬於偵查中亦明確指稱係打電話向「阿清」男子購買毒 品，被告於偵查中亦承認綽號為「阿清」（偵卷第137-138 頁），故雖然證人鄭德鵬於警詢、偵查中未當庭指認被告本 人，惟其於96年11月8日偵查作證時所指撥打0000000000號 電話向「阿清」購毒之男子確係被告本人，而不可能是被告 以外之人甚明，鄭德鵬於原審時所證不知道賣方叫什麼，沒 有印象看過被告云云，顯非事實。再證人鄭德鵬於原審作證 時亦證稱：於警詢、偵查中，警方都未以強暴、脅迫或其他 不正方法取證等語（原審卷第178頁），且本院經勘驗證人 鄭德鵬於96年11月8日偵查中到庭作證之錄音光碟，鄭德鵬 於該日作證時，就其於96年7月7日19時19分38秒如何知道撥 打000000 0000號電話購買毒品安非他命之原因、通話內容 、交易地點、購毒數量、價格等等各細節，均證述綦詳，且 諸多內容係鄭德鵬自己主動之陳述，而非被動以「是」、「 不是」來回答檢察官之問話而已，檢察官並逐字向證人鄭德 鵬說明通話譯文內容而與之確認，鄭德鵬更明白證稱：譯文 中之「個」就是公克，該通電話就是要買2公克安非他命， 當天是買5000元等語明確，有本院98年6月26日之該偵查錄 音光碟逐字勘驗筆錄一份在卷可稽（本院卷第59、60頁，正 面、背面），足認證人鄭德鵬於96年11月8日偵查中向檢察 官所為陳述顯均係經過慎重之思考，並非輕率任性之回答， 且前後均無任何矛盾瑕疵可指，並與被告先前於96年10月5 日偵查中自白之情節完全相符，當然可信。反之，其於原審 97年12月19日作證行交互詰問程序時，先向檢察官承稱認識 被告，監聽譯文確係其與被告間之對話等語（原審卷第172 、173頁），其後又再改稱沒印象看過被告，不知對方叫什 麼云云，且又稱有向被告購買毒品，惟就向被告購買毒品之 時間、數量、金錢等，於同日作證時所述亦有多處矛盾，本 院自難採信，再參以證人鄭德鵬於原審作證時，於原審問及 能否在被告面前自由陳述時，竟答稱：「我擔心家人安全， 希望不要見面」等語（原審卷第172 頁），益證證人鄭德鵬 於原審作證時猶多所顧慮，其並未能依憑事實為真實陳述甚 明，綜上，證人鄭德鵬於原審作證時所稱：是96年9月才有 向被告買安非他命，7月我不確定，7月應該是我的工人拿我 的電話打的，是我的工人幫我拿的，是3千元云云，係避重 就輕迴護被告之詞，並非事實，不足憑採，亦不足為被告有
利之認定。
㈣警方於96年10月4日至被告及鄭德鵬之住處搜索，僅分別在 被告住處扣得上開門號0000000000號行動電話、鄭德鵬住處 查得上開門號0000000000號行動電話各1支，而未扣得相關 毒品為佐。惟查：本案係警方先對被告所持用之0000000000 號行動電話依法實施通訊監察，而查知上開96年7月7日19時 19分38秒之監聽譯文內容，並據此認定被告有販賣安非他命 予鄭德鵬之犯罪嫌疑重大，惟警方為追查被告之其他販賣毒 品犯行，於96年10月4日始實施本案之搜索，實施搜索之日 期距被告所為本案販賣毒品安非他命行為已近三個月，鄭德 鵬向被告所購之毒品應早已耗用完盡，故未扣得毒品安非他 命可為佐證，亦屬事理之常，自不能以此即認鄭德鵬所證96 年7月7日晚間有被告購買第二級毒品安非他命為不實在。另 參以被告於97年7月、8月、9月間尚另有販賣毒品安非他命 予梁荏翔、謝緣誼等人施用之犯行（被告所犯此部分販賣第 二級毒品犯行，業據原審判處罪刑，被告不服上訴本院後， 已撤回上訴而確定），鄭德鵬所指於96年7月7日晚間有被告 購買第二級毒品安非他命一節，顯非無稽，自有相當可信度 。況鄭德鵬既未為警方查得任何毒品及施用器具，在此情況 下，其更不可能無故向警方承認自己有向他人購買毒施用之 犯行而招致處罰甚明；且如前述，被告先於96年10月5日偵 查中向檢察官自白本案犯行，與鄭德鵬於96年11月8日偵查 中向檢察官所證情節均相符合，並有上開監聽譯文可資對照 為佐證，均足證明證人鄭德鵬於偵查中所證及被告於偵查中 之自白，確為事實，被告於96年7月7日晚間8時許有販賣安 非他命毒品2公克共5000元予鄭德鵬行為，確為事實。被告 猶空言否認犯行，顯係卸責之詞，不可採信。
㈤被告於96年7月7日晚間8時許有販賣安非他命毒品2公克共 5000元予鄭德鵬之事實，業據本院認定如上。惟被告究竟有 自其中差價獲利若干，因被告否認犯罪，及毒品乃屬違禁物 品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被 告所販售毒品之實際進價，並計算其獲利數額。惟徵以安非 他命毒品價格昂貴，取得不易，且被告行為時之毒品危害防 制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品安非他命之法定刑為 無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金， 刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，被告豈有甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告 販入毒品安非他命之價格必較售出價格低廉。再被告與證人 鄭德鵬之間並非相當熟識，亦無特殊友情，而證人鄭德鵬於 案發當日，果然僅以電話表示向被告購買毒品，並約定地點
即進行交易，鄭德鵬於原審時亦證稱：「我就說要跟他買安 非他命，他就說好」等語（原審卷第174頁），其過程與一 般通常商品買賣之交易情節並無二致，自不能因被告否認犯 罪，而因毒品未有公定可信之市場交易價格可查，無法確實 查明利得，即謂其無營利意圖。再販毒者之每次獲利程度， 視每次進貨之品質、數量、價格而定，自難以被告於本案所 販售之毒品僅有2公克，即推認其並無實際利得。又一般吸 毒者價購毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干，證人鄭德 鵬雖未明確指稱被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常， 自不能以此即為被告有利之認定。綜上推論，被告該次出售 毒品安非他命之行為，應係以高於進價出售，其有營利意圖 ，至堪認定。
㈥綜上所述，被告辯解並不足採，其有本案販賣第二級毒品安 非他命犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由
按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二 級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日 經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11 -1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6 月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定 ，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒 品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於本次 修正時將原法定刑：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」提高為：「處七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，因舊 法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項 規定對被告較為有利。核被告所為係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非 他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地 方法院判處有期徒刑5月確定，於96年4月25日執行完畢，有 本院被告前案紀錄表可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以 內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判及科刑理由
原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告販賣第二級毒品予 鄭德鵬部分為無罪之判決，即有未洽。又毒品危害防制條例 第四條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要
件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其 犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後 復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪 固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而 販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成 立一個販賣既遂罪，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完 成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂， 即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂；更不能將第 二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為 一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院96年度台 上字第3551號判決要旨參照）。故起訴書所記載：「（甲○ ○）詎仍不知悔改，明知安非他命係毒品危害防制條例所列 之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於販賣第二級毒品安 非他命之犯意，於不詳時、地，以不詳代價，向真實姓名年 籍不詳綽號「阿發」之人，販入重量不詳之安非他命後，以 其0000000000、0000000000號行動電話為販毒聯絡工具，而 為下列行為．．．」之內容，乃敘述被告販賣第二級毒品安 非他命之來源係向「阿發」所購得而來，且依上說明，被告 向「阿發」購得第二級毒品安非他命之目的係為再販售他人 圖利，則其第一次之販入毒品行為自併入以後之販賣行為而 評價（即原判決所認定被告販售第二級毒品安非他命予梁荏 翔、謝緣誼等人部分，及本院所認定被告販售第二級毒品安 非他命予鄭德鵬部分），並無個別單獨評價及論罪之必要， 原審疏未詳察，就起訴書所記載之上開事實敘述部分竟以犯 罪不能證明而為無罪之諭知（原判決主文二前段），顯有失 當。檢察官上訴執以指摘原判決無罪部分均屬不當，為有理 由，原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告無 罪部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌審酌被告品行、正值 青壯之年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大戕害， 竟漠視毒品之危害性，為一己私利而販賣第二級毒品安非他 命予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，及其犯 罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、所得利益、犯後 態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至被告向鄭 德鵬所收取之對價5000元（未扣案，但依其性質並無滅失之 問題），為其販賣第二級毒品安非他命之犯罪所得，且屬被 告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另在被告住 處查扣之門號0000000000號行動電話（已停用）1支，係其 所有供犯本罪所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 14 日 刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉 法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉有志
中 華 民 國 99 年 1 月 14 日