臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第443號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 葉鞠萱律師
被 告 己○○
指定辯護人 羅子武律師
上列上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重
訴字第6號，中華民國94年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署92年度少連偵字第45號）及移送併案審理（
臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5215號），提起上訴，經
本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、己○○部分均撤銷。
丁○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑肆年。己○○共同傷害人之身體因而致人於死，處有期徒刑叁年陸月。 事 實
一、丁○○（綽號喇叭）曾於民國81年間，犯違反麻醉藥品管理 條例案件，經臺灣板橋地方法院82年度易字第1267號判處有 期徒刑4月，並於82年10月28日易科罰金執行完畢（於本案 不成立累犯）、己○○（綽號阿成）二人與經營臺北縣新店 市○○街45號「新店之星ＫＴＶ」總經理涂奮進為朋友關係 。92年12月20日凌晨1時許，陳威廷偕同女友陳香蓉，及許 軒凱、張伊舒（為許軒凱之女友，亦為前揭新店之星ＫＴＶ 員工）、陳永捷、陳俊安、邱奕銘（業經不起訴處分）、少 年吳○○（真實姓名年籍詳卷，經臺灣臺北地方法院少年法 庭以93年度少護字第67號裁定應予訓誡，並予假日生活輔導 確定後，再經同院以93年度少調字第184號為不付審理之諭 知）、曾德興（綽號小虎）及綽號「仁奕」、「高腳」等不 詳姓名人士約十餘人，共同前往「新店之星ＫＴＶ」包廂飲 宴消費，詎陳威廷竟謀為該ＫＴＶ圍事圖利，夥同陳永捷、 陳俊安、許軒凱及乙○○等人，至該ＫＴＶ一樓「員工休息 室」向該店負責公關業務主任戊○○（綽號「阿三」、「三 哥」，業經不起訴處分）表明欲為該店處理事務，因遭戊○ ○敷衍拒絕，陳威廷於酒後心生不滿，仗人多勢眾之優勢， 與陳永捷、陳俊安、許軒凱及乙○○等人共同徒手痛毆戊○ ○頭部等處，致戊○○受傷。該店其餘在一樓大廳之員工發 現戊○○遭痛毆後，即以電話通知同為涂奮進所經營管理之 「碧潭酒家」人員，涂奮進適在「碧潭酒家」內，於知悉後 ，先以電話命當時在「新店之星ＫＴＶ」現場之員工孫筱菁
報警，旋與當時同在「碧潭酒家」消費飲宴之丁○○、己○ ○、趙健全（綽號「阿全」為己○○之孿生兄弟，亦經不起 訴處分）等人共同開車前往「新店之星ＫＴＶ」。同日凌晨 1時許，涂奮進、丁○○、己○○及趙健全等人火速趕到「 新店之星ＫＴＶ」之際，時在店門外之戊○○告知涂奮進伊 遭陳威廷毆打情事，丁○○、己○○則逕行進入店內瞭解， 適陳威廷等人結帳後下樓時，發現戊○○正在一樓大廳使用 電話，誤以為其欲打電話召人至店內助勢，乃再次向前擬加 以毆打予以教訓，趙健全見狀即上前質問陳威廷何以無端在 店內毆打戊○○滋事之緣由，雙方致生齟齬，陳威廷竟猶與 同行之許軒凱、陳永捷、陳俊安（以上三人，均經原審判決 不受理確定）、少年吳○○共同基於傷害及毀損之犯意聯絡 ，由許軒凱徒手毆打戊○○頭部等處，乙○○持鐵椅砸向戊 ○○、趙健全二人，再由陳俊安、陳永捷二人徒手或以發票 箱等物毆打戊○○，致戊○○受有右眼眶挫擦傷併結膜下出 血及左耳擦挫傷之傷害，「新店之星ＫＴＶ」所使用之鐵椅 及發票箱等器物亦因此變形、破損不堪使用，足生損害於「 新店之星ＫＴＶ」及該店之管理人戊○○及涂奮進。丁○○ 、己○○眼見戊○○慘遭圍毆，即上前幫助戊○○脫困，詎 陳威廷逕轉而動手毆打己○○，己○○亦還手，與丁○○共 同基於傷害之犯意聯絡，一起出手毆打陳威廷，因趙建成與 陳威廷扭抱拉扯進入在該ＫＴＶ一樓之「員工休息室」內， 並遭陳威廷壓制倒於地上，己○○即以手向上舉壓陳威廷頸 部，丁○○亦隨後進入該員工休息室內，可以預見頭部為人 體重要部位，以空玻璃瓶揮擊人之頭部，足以造成危害生命 之結果，惟因當時情況危急，主觀上無暇預見及此，仍承前 共同傷害之犯意，持置於該休息室地上之空酒瓶，敲擊揮擊 陳威廷頭部，並於該空玻璃瓶破裂後，再隨手拿取另一只空 玻璃瓶再度揮擊至玻璃瓶破裂，共計揮擊陳威廷頭部及右後 腦處計3下，因而造成陳威廷受有：左側額部及顳部（大面 積）、左眼框上部、右額半圓形挫裂傷、右後耳挫傷、右後 枕部血腫、左側顳部大面瘀血等外表鈍性及鈍器傷，以及頭 皮下有出血於右額、右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨 折於右枕部6公分、腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔出血、實質 切面呈失血及水腫、皮質挫傷於右顳底、第一頸椎脫臼等傷 勢而倒地。丁○○、己○○二人見陳威廷倒地不起且頭部大 量出血，即命在場之「新店之星ＫＴＶ」員工丙○○打電話 通知救護車將陳威廷送醫診治，旋離去現場。而陳威廷雖經 送臺北縣新店市耕莘醫院急救，惟因頭部傷勢嚴重，轉至國 立臺灣大學醫學院附設醫院急救，仍於同日上午6時30分許
因多發性鈍器及鈍性傷造成第一頸椎脫臼和皮質挫傷性出血 和右枕骨骨折而神經出血性休克而不治死亡。嗣經警到場扣 得前揭破裂之玻璃空瓶瓶頭2只後，始循線查悉上情。二、案經陳威廷之母甲○○訴由臺北縣政府警察局新店分局報告 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官相驗後自動檢舉移送併案審理。 理 由
一、證據能力部分：
㈠被告己○○之辯護人雖辯稱證人丙○○於檢察官偵查中所為 證述，屬傳聞證據，無證據能力云云，惟證人丙○○於偵查 中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審 經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈡被告己○○及其辯護人對於共同被告丁○○於警詢時之陳述 ，迄本院上訴審準備程序及審理中，就證據能力一節均表示 無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，雖被告己○○之 選任辯護人於本院具狀改稱：共同被告丁○○於警詢時所言 係審判外陳述，並無證據能力云云，惟按傳聞法則之重要理 論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃 予排斥，若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判 程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重 當事人進行主義之精神，於法院認為適當之前提下，例如： 證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明 力非明顯過低等，自得承認該傳聞證據之證據能力。又基於 訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或 審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據 ，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意（刑 事訴訟法第159條之5第1項增訂理由暨法院辦理刑事訴訟案 件應行注意事項第93點參照）。查被告己○○之選任辯護人 嗣於本院具狀改稱：共同被告丁○○於警詢時所言係審判外 陳述，並無證據能力云云，核其性質應屬上開同意之撤回， 本院基於訴訟程序安定性、確實性之要求，認被告己○○暨 其辯護人既已於原審、本院上訴審準備程序及審理中同意上 開共同被告丁○○於審判外之陳述得作為證據，而其此同意 之意思表示又無何瑕疵可言，則其同意之撤回自難准許；另 本院審酌上開共同被告丁○○於警詢時所為之陳述，其取得 過程並無瑕疵，亦與待證事實具有關連性，復無證明力明顯 過低之情形，認為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定， 共同被告丁○○於警詢時所為之陳述，自得作為本案之證據
。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告丁○○對於前揭時地，持空酒瓶揮擊陳威 廷頭部及後腦部，致陳威廷死亡之事實坦承不諱，惟辯稱： 陳威廷等人當日因要求圍事未獲應允，乃聚眾砸毀「新店之 星ＫＴＶ」並毆打戊○○，伊與被告己○○趕到時，伊因不 想參與打架，乃躲入員工休息室內，後來伊看見陳威廷與被 告己○○扭打進入該休息室內，陳威廷拿空瓶要打被告己○ ○，伊情急之下才搶下，陳威廷又要攻擊伊，伊乃持空瓶敲 陳威廷，陳威廷就倒在地上，己○○才爬起來，伊馬上叫服 務生報警，後來警察就來了，伊認為沒事就先走了，伊沒有 殺人犯意，伊是為了防衛被告己○○，而持空瓶揮擊陳威廷 ，且伊只有持1只空玻璃瓶揮擊2下云云。被告己○○雖坦承 於上揭案發時地與陳威廷發生扭打，惟矢口否認有何殺人或 傷害致死犯行，辯稱：案發當時伊遭受身材較伊為魁梧之陳 威廷毆打，伊被打倒在地上，陳威廷坐在伊身上一手打伊， 一手壓住伊，被告丁○○為了要救伊，才持空瓶敲打陳威廷 頭部，伊直到陳威廷倒下後才看見被告丁○○，伊只有聽見 瓶子的聲音，沒有看見被告丁○○揮擊，伊並未與被告丁○ ○共同傷害陳威廷云云。經查：
㈠被告丁○○、己○○於92年12月20日凌晨1時許，因涂奮進 所經營位於臺北縣新店市○○街45號之「新店之星ＫＴＶ」 遭陳威廷等人聚眾滋事，並毆打現場工作人員且毀損店內物 品，而與當時同在「碧潭酒家」消費飲宴之趙健全及涂奮進 一起前往「新店之星ＫＴＶ」，且因到達該店時，陳威廷等 人仍續行滋事。丁○○、己○○眼見戊○○、趙健全慘遭圍 毆，即上前幫助戊○○、趙健全脫困，詎陳威廷逕轉而動手 毆打己○○，己○○亦還手，與丁○○一起出手毆打陳威廷 ，因趙建成與陳威廷扭抱拉扯進入在該ＫＴＶ一樓之「員工 休息室」內，並遭陳威廷壓制倒於地上，即以手向上舉壓陳 威廷頸部，丁○○亦隨後進入該員工休息室內，持置於該休 息室地上之空酒瓶，敲擊揮擊陳威廷頭部，並於該空玻璃瓶 破裂後，再隨手拿取另一只空玻璃瓶再度揮擊至玻璃瓶破裂 ，共計揮擊陳威廷頭部及右後腦處計3下，因而造成陳威廷
受有：左側額部及顳部（大面積）、左眼框上部、右額半圓 形挫裂傷、右後耳挫傷、右後枕部血腫、左側顳部大面瘀血 等外表鈍性及鈍器傷，以及頭皮下有出血於右額、右後枕、 左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨折於右枕部6公分、腦膜血管 有少量蜘蛛膜下腔出血、實質切面呈失血及水腫、皮質挫傷 於右顳底、第一頸椎脫臼等傷勢致死之事實，業據命案現場 目擊證人「新店之星ＫＴＶ」主任丙○○於檢察官偵查中結 證稱：「（問：戊○○被打之後之情形？）我打電話請店裡 另一分店幹部涂奮進過來處理，但是戊○○繼續被打，約10 分鐘後，涂經理開車過來，其他三人，喇叭（丁○○）、阿 成（己○○）、阿全（趙健全）怎麼來的我不知道，但是應 該是約好一起來店內處理事情，其中阿成和喇叭看到陳威廷 （被害人）還在打戊○○，就問陳威廷為何打戊○○，陳威 廷說：『干你什麼事』，就出手打阿成，阿成就還手，喇叭 就看到阿成被打，就一起出手打陳威廷，一路打到店門口左 邊的辦公室，……，當時我怕被波及，所以也走進辦公室看 監視器，以為可以看店裡、店外狀況，但是因為喇叭拿台灣 啤酒瓶、辣椒瓶打陳威廷的頭，陳威廷曾用左手擋，有打到 ，但酒瓶沒破，喇叭再用瓶子打陳威廷的頭，連續打頭，用 瓶打二、三下，直到破，再換另一瓶，再打破，再換一瓶， 共破二瓶，第三瓶沒破，阿成則從陳威廷下方勒住陳威廷的 脖子（三個人其實都倒在地上，陳威廷壓住阿成，喇叭壓在 陳威廷的身上，右手就可以拿到瓶子），這時喇叭或阿成叫 我出去，還把門帶上。（問：己○○和丁○○及陳威廷進員 工休息室的次序？）己○○和陳威廷在休息室的門口徒手互 毆，因為陳威廷體格比較壯，很顯然己○○處於弱勢，我站 在休息室裡面可以看得見，我進員工休息室時裡面沒有人， 我在裡面待了5分鐘，己○○和陳威廷打進員工休息室，我 沒有看到丁○○從那邊冒出來幫忙己○○，我的判斷應該是 從外面進來幫忙。（問：陳威廷有壓制過己○○後打他嗎？ ）互毆期間很亂，他們的手沒有時間及機會去拿東西。（問 ：陳威廷有無拿酒瓶打丁○○、己○○？）沒有。他的距離 拿不到酒瓶。（問：酒瓶是誰拿的？）丁○○拿的。他拿到 後就直接敲陳威廷的頭。丁○○打破二或三支酒瓶時就叫我 出去，二人都叫我出去」（見92年度少連偵字第45號卷二第 254、255、351、352頁）；被告己○○於警詢、檢察官偵查 及原審法院審理時亦供稱：「進入樓下辦公室時死者陳威廷 自我背後用椅子砸我使我跌倒，且壓住我徒手毆打我，當時 『喇叭』之友人見狀為救我脫險，以地上之酒瓶敲打陳威廷 頭部」（見同上卷第234頁）、「（問：屍體頸部有勒痕，
是何人造成的？）可能是陳威廷壓制我時，我手向上舉壓到 他的脖子」（見同上卷第261頁）、「（問：在員工休息室 的時候，陳威廷如何攻擊你？）我被打倒在地上，陳威廷徒 手攻擊我，我被壓在地上。（問：在員工休息室內，有無發 現還有其他人在裡面？）沒有，只有我跟陳威廷」等語（見 原審卷第251頁）。足徵被告丁○○所辯：當時是伊先躲進 員工休息室云云，尚無足取。復有扣案之破碎玻璃瓶頭2 只 、案發現場照片221張、陳威廷之國立臺灣大學醫學院附設 醫院診斷證明書1份、相驗照片94張、驗斷書、法務部法醫 研究所（92）法醫所鑑字第1795號鑑定書1份、臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書等附卷可稽（見92年度 少連偵字第45號卷一第100、127、11 1-218；92年度相字第 801號相驗卷第41、48至62、78-100、115至125、104至11 1 頁）足資佐證，此部分之事實堪予認定。
㈡證人丙○○雖於偵查中另證稱：己○○、陳威廷二人互毆倒 在地上，陳威廷直接躺在地上，臉朝上，己○○及來幫忙的 丁○○各壓在陳威廷上方的肩二側。丁○○拿到空酒瓶後就 直接敲陳威廷的頭，但是陳威廷有用左手擋，因為是面朝上 仰坐著，只能打到頭頂及額頭部分，後腦是打不到等語，然 與其前述當時陳威廷壓住阿成，喇叭壓在陳威廷的身上情節 不符，且與陳威廷受傷部位包括右後枕部之情有異，是丙○ ○此部分之證述是否屬實，容非無疑。
㈢被告丁○○雖辯稱：伊僅持1支酒瓶敲擊被害人陳威廷頭部2 次，另1支是敲擊被害人2次瓶子破後，另拾撿1支，尚未揮 擊時即遭被害人握著，2人搶奪時掉地時摔破云云，然查， 同案被告己○○證稱其有聽到2至3聲瓶子敲擊的聲音（見原 審卷第253頁）；證人丙○○於偵查中亦證稱：「‧‧啦叭 『指丁○○』用瓶子打陳威廷的頭，‧‧看到破再換1瓶， 再打破再換1瓶，故破2瓶，‧‧（見92少年偵字第254頁背 面、第255頁正面第1行）；且本案僅於現場扣得破碎之空玻 璃瓶2只，而該2只經原審勘驗結果為僅剩瓶口部分，且1只 為白色，另1只為咖啡色之事實，亦有原審勘驗筆錄可資參 照（見原審卷第221頁背面），故如被告丁○○所辯是搶奪 時掉落摔破所致，則扣案2只玻璃瓶毀損之情形，應無如此 一致之可能，顯然酒瓶均係在有人握住瓶口部分之情況下， 遇外力重擊倒致瓶身破碎，故僅瓶口部分稍為完整，不惟如 此，依被告丁○○、證人丙○○所述，被害人除遭被告丁○ ○持空瓶攻擊外，並無其他證據顯示另有其他兇器，而經本 院前審囑託法務部法醫研究所指出本案被害人頭部遭酒瓶敲 擊造成之鈍器傷及其具體部位，該所函覆稱：「較明顯由圓
條柱形造成之傷口：在頭部有右側額頭前側、左側額頭前側 及右後枕部凹陷處接右耳部，‧‧」，有該所95年1月20日 法醫理字第0950000143號函附本院卷足稽（見本院94年度上 訴字第2805號卷第74頁），故由證人丙○○、共同被告己○ ○所述，參以本案扣得之破碎瓶口、被害人頭部屬於圓條柱 形之鈍器造成之傷勢僅上述3處，及被告自承曾拿起另1空瓶 之情，足認被告丁○○於本案發生時應係先後持用2只空瓶 敲打被害人頭部，其敲擊之次數計3次，其敲擊之部位則為 上述「頭部有右側額頭前側」、「左側額頭前側」及「右後 枕部凹陷處接右耳部」。被告丁○○所辯:僅用1個空瓶及敲 打被害人頭部2次云云，尚難置信。至證人丙○○於偵查雖 一度供稱被告丁○○使用3酒瓶、於原審復證證稱：使用1支 或2支不能確定，核與查扣之瓶口2個及被害人身上之傷勢不 符，諒係案發當時場面混亂危急，記憶錯誤所致，自不足採 為本院審酌之依據。
㈣被告己○○雖以前詞置辯。惟依上揭證人丙○○於偵查中所 證：阿成和喇叭看到陳威廷還在打戊○○，就問陳威廷為何 打戊○○，陳威廷說：「干你什麼事」，就出手打阿成，阿 成就還手，喇叭就看到阿成被打，就一起出手打陳威廷，一 路打到店門口左邊的辦公室。喇叭用瓶子打陳威廷頭時，阿 成則從陳威廷下方勒住陳威廷的脖子等情，與被告己○○於 偵查中自承：「（問：屍體頸部有勒痕，是何人造成的？） 可能是陳威廷壓制我時，我手向上舉壓到他的脖子」等情相 符，是被告己○○確有與丁○○共同毆打陳威廷之事實無訛 。
㈤陳威廷送醫後因傷重而不治死亡，經臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官會同法醫解剖鑑定結果，「一、肉眼觀察：‧‧（ 外傷）外表鈍性及鈍器傷：1、挫裂傷：左側額部及顳部（ 大面積）；左眼框上部；左下背部；右肩部；右前臂外側； 右額半圓形挫裂傷；右後耳挫裂傷；左膝擦挫傷；右後枕部 血腫；右臉頰至頸部和右胸有細網條形印痕5乘1公分；右肩 胛上方及右肩峰下挫傷；左側顳部亦有大面瘀血；左大腿外 側及右腰皮下出血。2、防禦性傷:右手掌背及左手掌背併有 刮擦傷；左手前臂外側皮下瘀血2處；右前臂外側皮下瘀血 。3、小刺傷:左下臂部3處0‧1公分；左額1公分；右眼外1 公分。（解剖後）頭部除前述外傷，頭皮下有出血於右額， 右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷性骨折於右枕部6公分， ‧‧‧腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔出血，實質切面呈失血及 水腫，皮質錯傷於右顳底、第1頸椎脫臼。‧‧。二、顯微 鏡觀結果：腦髓－充血及水腫外，皮質有挫傷性出血及少量
蜘蛛膜下腔出血‧‧‧。三、病理檢察結果：‧‧㈠神經性 出血休克（頭部鈍器傷（右枕部致右枕骨凹陷性骨折）。㈡ 皮質挫傷性出血，右顳底葉。㈢第一頸椎脫臼，‧‧‧。鑑 定結果：認為陳威廷死亡原因為多發性鈍器及鈍性傷造成第 一頸椎脫臼和皮質挫傷性出血及右枕骨骨折而神經出血性休 克死亡之事實，有法務部法醫研究所93年2月16日法醫理字 第0930000220號函暨同所（92）法醫所鑑字第1795號鑑定書 附卷可參（見92年度少連偵字第45號卷第103至111頁），足 證造成陳威廷死亡之結果即其「第一頸椎脫臼」、「皮質挫 傷性出血」及「右枕骨骨折」等傷勢，核應係被告己○○自 下方舉壓陳威廷頸部，並由被告丁○○持空玻璃瓶揮擊被害 人上述「頭部有右側額頭前側」、「左側額頭前側」及「右 後枕部凹陷處接右耳部」部位等部位所致，是被害人死亡， 與被告丁○○、己○○之攻擊行為間，確有相當因果關係存 在。雖經本院就被害人陳威廷「第一頸椎脫臼」可能造成之 原因，是否可能係遭被其面對面壓制在地之第三者伸手向上 用力舉推或遭他人勒住，抑或者遭他人持空玻璃瓶揮擊所造 成乙節，進一步函詢法務部法醫研究所，該所覆以：「…… 第一頸椎脫臼通常需要頸部有甩動的力量，所以最有可能是 死者遭人打擊跌倒所造成，比較不像壓制在地面而造成」， 有該所98年2月4日法醫理字第0980000207號函附卷足憑（本 院更一卷第32至33頁），然本件係被告己○○自下往上舉壓 陳威廷頸部，再由被告丁○○在上方持空酒揮擊其頭部，以 被害人當時頭部上舉懸空，再遭外力猛力敲擊，致生第一頸 椎脫臼之傷勢，並非不可能，且上開法醫研究所函係稱該傷 勢比較不像壓制在地面而造成，然本件被害人陳威廷並非遭 壓制在地上，故尚難以該法醫研究所函為有利於被告之認定 。至上述鑑定書所載上述頭部挫裂傷、第一頸椎脫臼、皮質 挫傷性出血、右枕骨骨折等鈍器原因以外之傷勢，被告丁○ ○、己○○均否認為其造成。而審酌被害人與同案被告許軒 凱、陳永捷、陳俊安等人，於案發當日無故聚眾毀損「新店 之星ＫＴＶ」店內財物，並毆打員工戊○○等人，又於涂奮 進與友人即被告丁○○、己○○返回查問時，陳威廷等人復 率先出手連續毆打戊○○與被告己○○之事實，業據被告丁 ○○、己○○及證人許軒凱、陳永捷、陳俊安分別於偵查及 原審供述無訛，並與證人丙○○（見原審卷第216、217頁） 、戊○○（見原審卷第221頁、92年少偵字第45號卷第336頁 ）、涂奮進（見原審卷第247、248頁、92年少連偵字第45號 卷第335頁）、許莉萍（見92年少連偵字第45號卷一第80至 85頁）及趙健全所證述之經過一致（見92年少連偵字第45號
卷第337頁），且有「新店之星ＫＴＶ」遭毀損之現場照片 在卷可佐（見92年相字第801號卷第39、40頁、92年少連偵 字第45號卷一第115頁），顯然被害人遭被告丁○○、己○ ○毆打前，即在「新店之星ＫＴＶ」與他人鬥毆，顯然無法 排除其餘之傷勢係被害人先前與他人鬥毆造成，而公訴人所 舉事證，又無法證明被害人「頭部有右側額頭前側」、「左 側額頭前側」及「右後枕部凹陷處接右耳部」等3處以外之 身體部位，則上述鑑定書所載:「‧‧‧鈍器傷：計挫裂傷: 左側額部及顳部（大面積）；左眼框上部；右額半圓形挫裂 傷；右後耳錯裂傷；右後枕部血腫；左側顳部亦有大面瘀血 、頭皮下有出血於右額，右後枕、左顳及右顳，顱骨有凹陷 性骨折於右枕部6公分，‧‧‧腦膜血管有少量蜘蛛膜下腔 出血，實質切面呈失血及水腫，皮質挫傷於右顳底、第1頸 椎脫臼‧‧」以外之傷勢，係由被告丁○○、己○○造成， 自難認定與被告丁○○、己○○之攻擊行為有關，起訴書以 被害人解剖鑑定認定被害人所受傷害均屬被告丁○○、己○ ○造成，尚與事實不符，附此敘明。
㈥再查，按刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，應以加害人有 無殺意或下手加害時有無死亡之預見為斷，至於被害人所受 之傷害程度、受傷處所是否致命部位、傷痕之多寡、輕重如 何，於審究犯意方面為重要參考資料（最高法院19年上字第 718號判例意旨參照）。復按刑法上傷害致人於死之罪，係 因犯罪致發生一定結果而加重其刑之加重結果犯，以行為人 能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言 ，與主觀上有無預見之情形不同，否則如主觀上有預見結果 之發生，又不違背其本意，則屬故意範圍，最高法院47年度 台上字第920號判例著有明文。經查，人體頭部骨骼及其內 之脆弱之腦部組織相較於玻璃酒瓶之堅硬，徵諸一般人之常 識，持以朝人頭部攻擊，足致造成頭臚及內部之腦部組織受 傷害，且因此造成死亡之結果，被告丁○○為智慮成熟之成 年人，無法諉為不知，故其持空酒瓶攻擊被害人頭部將發生 死亡之結果，在客觀上應有其預見之可能，惟依證人丙○○ 於原審所述，被告丁○○持酒瓶數次敲擊被害人倒地後，要 求伊出去，並將辦公室門關上等語（見原審卷第219頁）， 再觀諸上述法醫研究所95年1月20日法醫理字第0950000143 號函示，被害人頭部3處圓柱形鈍器傷可知，屬於圓柱形鈍 器造成之傷勢僅3處，可見被告丁○○持空酒瓶毆打被害人 頭部3次致被害人倒地後，命丙○○關上門後，並無再接續 攻擊被害人之舉措（否則圓條柱形鈍器造成之外傷應不止3 處），並於被害人倒地後，旋即要求證人丙○○通知救護車
，欲將被害人送醫救治，故其持空酒瓶毆擊被害人頭部，主 觀上應非出於殺人之犯意，且對於可能造成被害人死亡之結 果並無認識，亦未對死亡之結果，有所容認、否則豈可能未 於被害人倒地後持續毆擊，甚至被害人倒地後，即刻要求旁 人通知救護車，將被害人送醫救治之理，另佐以被告丁○○ 與被害人素昧平生，前無怨隙，當日被害人前往茲事之KTV 亦非被告丁○○經營，衡情丁○○亦無殺害被害人之動機與 必要。綜上，足認被告丁○○持空酒瓶攻擊被害人時，主觀 上應僅出於傷害之故意無訛。惟被告丁○○對於傷害導致死 亡之結果，客觀上有預見之可能性，自應就其等主觀上疏未 預見之因傷引起死亡之加重結果負責。被告己○○雖未持酒 瓶攻擊被害人，然其以手向上舉壓被害人頸部，使被告丁○ ○得持空酒瓶敲擊被害人頭部成傷，自應與被告丁○○共負 正犯之責。檢察官認被告丁○○、己○○係基於殺人犯意毆 打被害人，尚與卷存事證不符難認有據。
㈦又按刑法上之正當防衛，以遇有現在不法之侵害，而為防衛 自己或他人之權利為要件，如不法侵害尚未發生，或侵害業 已過去，即無正當防衛可言（刑法第23條及最高法院17年上 字第686號、27年上字第2879號、30年上字第1040號判例意 旨參照）。被告丁○○雖辯稱：伊係見被告己○○遭陳威廷 壓制在地上毆打，且陳威廷進而欲持地上之空酒瓶攻擊己○ ○，伊始將陳威廷手中之空酒瓶奪下云云。然依證人丙○○ 於偵查中所證：案發當日被告丁○○、己○○與涂奮進一起 到店內，丁○○和己○○看到陳威廷還在打戊○○，就問陳 威廷為何打戊○○，陳威廷說：「干你什麼事」，就出手打 阿成，阿成就還手，喇叭就看到阿成被打，就一起出手打陳 威廷，一路打到店門口左邊的辦公室。互毆期間很亂，陳威 廷及己○○的手沒有時間及機會去拿東西。陳威廷沒有拿酒 瓶打丁○○、己○○。他的距離拿不到酒瓶。酒瓶是丁○○ 拿的。他拿到後就直接敲陳威廷的頭。丁○○打破二或三支 酒瓶時就叫我出去，二人都叫我出去等語，業如前述，是本 件一開始是被告二人與陳威廷互毆，且陳威廷並無欲持空酒 瓶攻擊被告己○○之舉動，而係被告丁○○主動持空酒瓶敲 擊陳威廷頭部，被告二人所為核與刑法正當防衛之要件不符 。雖證人丙○○於原審審理時改證稱：「……我看到丁○○ 出現時，就是丁○○要把陳威廷與己○○拉開，結果三人就 全部倒在牆邊，是在辦公室門口的牆邊，當時現場的走道上 本來就有一些資源回收的空瓶，而且空瓶本來是陳威廷拿在 手上，要攻擊丁○○，丁○○就把空酒瓶搶下來，往陳威廷 身上敲……，當時己○○被陳威廷壓住……」等語（見原審
卷第219頁），然與丙○○前於偵查中所證陳威廷與己○○ 扭打時手上未持有空酒瓶之情節不符，顯係迴護被告之詞， 不足採信。被告丁○○此部分所辯，亦無足取。 ㈧綜上所述，本件事證已臻明確，被告丁○○、己○○上揭傷 害致死犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7 月 1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變 更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修 正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條 項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非 實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。 且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。經查：
㈠關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正 為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從 事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已 有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮 於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備 犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動， 自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法 比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨 參照)。本件被告均係實行共犯，不論依新舊法，均構成共 同正犯，新法對被告未更為有利，應適用行為時法。 ㈡綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為 有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之 規定。
四、核被告丁○○、己○○所為，係犯刑法第277條第2項之傷害 致死罪。被告丁○○與己○○間就上開傷害致死犯行有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴人雖以被告丁○○、己 ○○所為係犯同法第277條第1項之殺人罪嫌，起訴法條容有 誤會，自應予變更。又被害人曾於91年10月12日下午9時許 ，未經許可而持奧地利克拉克廠制式手槍及義大利貝瑞塔廠 制式手槍及可擊發具殺傷力之子彈六顆，前去「新店之星Ｋ ＴＶ」前鳴槍示警後，遭警循線查獲，並於陳威廷住處扣得
上開二制式手槍及子彈五顆之事實，業據原審依職權調取核 閱原審93年度訴字第111號陳威廷槍砲案件全卷無訛，而審 酌被害人復與同案被告許軒凱、陳永捷、陳俊安等人，於案 發當日無故聚眾毀損「新店之星ＫＴＶ」店內財物，並毆打 員工戊○○等人之事實，業據被告丁○○、己○○、許軒凱 、陳永捷、陳俊安分別於偵查及本院供述無訛，並與目擊證 人丙○○、戊○○、涂奮進、許莉萍及趙健全所證述之經過 一致，且有「新店之星ＫＴＶ」遭毀損之現場照片在卷可佐 ，已如上述，足見本件事端係由陳威廷挑起，雖被告丁○○ 、己○○二人與陳威廷互毆，進而由己○○以手向上舉壓陳 威廷頸部，再由丁○○持空酒瓶敲擊陳威廷頭部致死，然以 其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑 7 年以上有期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足 以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其等情狀 處以較輕之有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依修正後 刑法第59條之規定酌量減輕其刑。原審認被告丁○○成立殺 人罪，對被告己○○為無罪判決之諭知，尚有未洽。檢察官 就被告己○○部分提起上訴，為有理由；被告丁○○上訴否 認犯罪雖無理由，但否認殺人犯行，核有理由，原判決亦有 上開可議，即屬無可維持，自應由本院將原審判決關於被告 二人部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○、己○○犯罪之動機 係因見戊○○無故遭陳威廷毆打、被告己○○因受陳威廷壓 制，自下往上舉壓陳威廷頸部，並由被告丁○○持空瓶揮擊 被害人頭部及後腦處之犯罪手段、所生剝奪陳威廷生命之結 果、已支付新台幣400萬元與陳威廷家屬達成民事和解及犯 罪後尚知坦認部分事實經過之態度等一切情狀，量處被告丁 ○○有期徒刑4年，被告己○○有期徒刑3年6月，以示懲儆 。至扣案之空玻璃瓶頭2只，並非違禁物，且非其被告丁○ ○所有之物，自無從併予宣告沒收；另檢察官移送併案審理 之93年度偵字第5212號殺人案件，與業經提起公訴部分為同 一事實，從而本院自得併予審理論究。又被告二人犯罪時間 雖在96年4月24日之前，然渠等均經本院宣告逾有期徒1年6 月之刑，與中華民國九十六年罪犯減刑條例得減刑之規定不 符，均附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第277條第2項、第59條，修正前刑法第28條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 12 日 刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 99 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條 (普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。