臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第420號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 黃育勳律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林晉宏律師
蔡銘書律師
上列上訴人因被告等妨害電腦使用等案件，不服臺灣臺北地方法
院95年度訴字第84號，中華民國96 年9月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2994、8033號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。「昇陽大地社區住戶掛號郵件登記簿九十二年四月十九日」上偽造「丙○○」之簽名壹枚沒收。甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○係遠傳電信股份有限公司（ 臺北市大安區○○○路○ 段207號28樓，負責人：徐旭東，下稱遠傳公司 ）員工，擔 任後勤支援組主任，負責完成續約人員所下的後續指令，包 含續約啟用、行動電話出貨、行動電話庫存管理、刷卡機結 帳及與遠傳公司配合，負責倉儲及出貨業務之新竹貨運股份 有限公司（下稱新竹貨運）之貨運服務請款工作（起訴書誤 載為乙○○為電話行銷後續作業支援組組長）。遠傳公司為 使該公司客戶繼續使用該公司所提供之電信服務，乃推出「 忠誠專案」，即客戶連續使用該公司提供之電信服務滿兩年 後，即可選擇要求遠傳公司通話費用優惠，或以低於市價新 台幣（下同）2千元至3千元之價格購買該公司提供之行動電 話，其間之價差則由遠傳公司補貼予行動電話製造廠商。詎 乙○○因職務上負責處理上開客戶忠誠專案，負責登載其業 務上掌管如附件一下半部畫面所示遠傳公司 POS電腦系統中 電磁記錄之客戶相關個人資料，竟利用機會，與其男友甲○ ○共同意圖為自己不法所有，並基於詐欺之概括犯意，乙○ ○並自行基於行使業務上登載不實文書之概括犯意，自民國 （下同）92年4月18日起至92年12月24日止（ 起訴書誤載為
92年9月間起至92年11月底止 ），由乙○○連續將附表一、 二所示原本申請降低通話費用之陳俊亮、尤平仁等客戶（起 訴書誤載為4084名）之附件一下半部畫面電磁紀錄上的「商 品編號、商品名稱」一欄登載為陳俊亮等人申請以優惠之價 格購買遠傳公司Sharp GXI198等暢銷熱門，且遠傳公司補貼 金額較高之行動電話機型，並在「信用卡卡號」、「信用卡 別」、「授權號碼」等欄位輸入不實之資料，並將此信用卡 不實資料傳送予會計部門而行使之，足生損害於遠傳公司及 附表一、二所示陳俊亮、尤平仁等人。乙○○在 POS電腦系 統中為如上不實登記之後，即以寄發電子郵件及電話聯絡等 方式通知不知情之新竹貨運臺北市○○路臺北第一倉庫之倉 庫管理員丁○○配合，利用新竹貨運遞送至臺北市○○區○ ○路222巷12號10樓之1乙○○租屋處（附表一部分，起訴書 另贅載「遞送至乙○○位於臺北市○○區○○路125巷36 弄 6號5樓住處」）或乙○○自行搭計程車前往新竹貨運前揭營 業處，或由甲○○駕駛車號026-CB號計程車前往取貨等方式 而向遠傳公司詐得前開由丁○○以附表一、二所示陳俊亮、 尤平仁等客戶名義出貨之行動電話共計968支（ 其中附表二 第七頁黃聰洲部分及第十頁廖銘地部分，均各 2支，故合計 968支，起訴書誤為1004支 ），乙○○於臺北市○○路租屋 處為順利取得詐得之行動電話，復單獨基於行使偽造私文書 之犯意，在該「 昇陽大地社區住戶掛號郵件登記簿92年4月 19日 」上，偽簽屋主「丙○○」之姓名1枚，表明收件之意 思，而偽造該收件登記之私文書後，持交社區管理員以領取 新竹貨運所遞送之郵件，予以行使，足以生損害於丙○○。 乙○○、甲○○以上開方式詐得行動電話 968支後再轉售予 鄭蜜鈴、林少華、陳淑萍、胡志皇等人獲利。嗣因遠傳公司 會計部門察覺許多信用卡帳款未回收而追查，遠傳公司始查 知上情。
二、案經遠傳公司及丙○○訴由交通部電信總局移送臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第15 9條之5規定甚明。查本判決下列所引用其餘被告以外之人於
審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官 、被告等及其等選任辯護人於原審準備及審理程序時均表示 無意見，並同意引為證據，本院審酌上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，前揭 證據資料，均具有證據能力。
乙、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○對於在其業務上掌管之附件一所示文書 上登載不實之資料而以上開方式向遠傳公司詐得總計968 支 之行動電話，並透過不知情之丁○○寄送附表一所示203 支 之行動電話至其金龍路租屋處，以及冒用屋主丙○○之名在 「昇陽大地社區住戶掛號郵件登記簿」上簽收，嗣則先後販 賣如附表三所示價值之行動電話予鄭蜜鈴、林少華、胡志皇 ，另出售 200支行動電話予被告陳淑萍，其後又取回多數行 動電話等情，均已坦承不諱。另訊據上訴人即被告甲○○則 矢口否認有詐欺、行使偽造私文書或行使業務登載不實電磁 紀錄文書犯行，辯稱：伊沒有去新竹貨運取遠傳公司的手機 ，完全不知乙○○取得手機內情，伊只替她回補手機，乙○ ○是叫伊去取回送錯型號的手機，弄好以後再送回云云。二、惟查：
㈠被告乙○○於前開時間，擔任遠傳公司後勤支援組主任，負 責完成續約人員所下的後續指令，包含續約啟用、行動電話 出貨、行動電話庫存管理、刷卡機結帳及與遠傳公司配合， 負責倉儲及出貨業務之新竹貨運之貨運服務請款工作，業據 證人即遠傳公司法務人員劉興華於原審審理中證述在卷（見 原審卷七第33頁），復為被告乙○○所自承。又被告乙○○ 因職務上負責處理遠傳公司為使該公司客戶繼續使用該公司 提供之電信服務所推出之「忠誠專案」，即客戶連續使用該 公司提供之電信服務滿兩年後，可選擇要求遠傳公司通話費 用優惠，或以低於市價2千元至3千元之價格購買該公司所提 供之行動電話，其間價差則由遠傳公司補貼予行動電話製造 廠商，而被告乙○○負責登載其業務上掌管如附件一下半部 畫面所示遠傳公司 POS電腦系統中電磁記錄之客戶相關個人 資料，並自92年 4月18日起至92年12月24日止，連續將附表 一、二所示原本申請降低通話費用之陳俊亮、尤平仁等客戶 之附件一下半部畫面電磁紀錄上的 「 商品編號、商品名稱 」 一欄，登載為陳俊亮等人申請以優惠之價格購買遠傳公 司Sharp GXI198等暢銷熱門，由遠傳公司補貼金額較高之行 動電話機型，並在「信用卡卡號」、「信用卡別」、「授權 號碼」等欄位輸入不實之資料，足生損害於遠傳公司及附表
一、二所示陳俊亮、尤平仁等人，又被告乙○○在 POS電腦 系統中為如上不實登記後，即以寄發電子郵件及電話聯絡等 方式通知不知情之新竹貨運臺北市○○路臺北第一倉庫之倉 庫管理員丁○○配合，利用新竹貨運遞送至臺北市○○區○ ○路222巷12號10樓之1被告乙○○租屋處（附表一部分）或 被告乙○○自行搭計程車前往新竹貨運前揭營業處，或由被 告甲○○駕駛車號為026-CB號計程車前往取貨等，向遠傳公 司詐得前開由丁○○以附表一、二所示陳俊亮等客戶名義出 貨之行動電話共計 968支。另被告乙○○於前開時間，在臺 北市○○路租屋處收貨時，於「昇陽大地社區住戶掛號郵件 登記簿」上偽簽其屋主丙○○之姓名收件而偽造該收件登記 之私文書後交還社區管理員用以領取新竹貨運遞送之郵件， 且於詐得上開行動電話後分別售予林少華及其男友胡志皇、 鄭蜜鈴如附表三所示價值之行動電話，另出售約 200支行動 電話與被告陳淑萍，其中部分補回等情，迭據被告乙○○於 警詢、偵查、原審及本院歷次審理中坦認在卷，核與證人劉 興華、董垣衢、丁○○、丙○○、何火屘（即被告乙○○內 湖租屋處大樓管理員）、尤平仁、陳俊亮（即遭被告乙○○ 變更續約內容之遠傳公司客戶）所述相符，並有尤平仁、陳 俊亮等客戶之行動電話出貨單 4紙、新竹貨運運至內湖金龍 路址之資料 5紙、遠傳公司與新竹貨運間倉儲服務暨運送合 約、新竹貨運出貨單、出貨紀錄表、電子郵件對貨單、出貨 貨品記錄、FTP 出貨記錄單、被告乙○○寄予證人丁○○要 求其配合出貨之電子郵件、證人丁○○以「小黃」二字註記 被告甲○○駕駛計程車前來取貨之出貨登記簿、被告乙○○ 內湖金龍路租屋處「昇陽大地社區住戶掛號郵件登記簿」、 被告乙○○等人間金融轉帳清單及相關帳目明細、被告鄭蜜 鈴、林少華、胡志皇之轉帳帳目明細（均有其等相關銀行帳 戶明細在卷可核）、新竹貨運運送系統所節錄遞送至被告乙 ○○位於內湖金龍路租屋處之資料（原審卷告證五）、附表 一、二所示客戶申請資料及發票（原審卷告證七）、帳單資 料（原審卷告證八）、附表一、二所示客戶申請行動電話通 話費優惠歷史資料與被告乙○○於客戶系統中變更為行動電 話優惠續約之比對資料（以五十位客戶為例，即如附件一所 示畫面，原審卷告證十五）等在卷可稽，足見被告乙○○前 開出於任意性之自白與事實相符，堪信為真。至起訴書雖記 載被告乙○○犯罪時間為92年 9月間起至92年11月底止，且 變更陳俊亮等4084名客戶之紀錄，復要求新竹貨運遞送之地 址包括被告乙○○位於臺北市○○區○○路125巷36弄 6號5 樓住處等情，惟上開事實並無證據相佐，且原審審理中經檢
察官、遠傳公司及被告乙○○確認，並由遠傳公司提出上開 告證五、七、八、十五資料後，檢察官就事實部分均已更正 如上（見原審卷六第277至278頁），附此說明。 ㈡被告甲○○於原審對於被告乙○○以上開方式向遠傳公司詐 得968支行動電話等並不爭執（見原審卷六第287頁），且亦 不否認曾受被告乙○○之託前往新竹貨運向證人丁○○拿取 行動電話等情不諱，雖矢口否認有共同詐欺犯行，並以前開 情詞置辯。惟查：證人丁○○於原審證稱：「（甲○○有無 到新竹貨運取過貨？）有」、「（取過貨的數量為何？）有 時候乙○○下單來不及我們幫她送，會由甲○○來幫她取貨 ，數量有時很多」、「（甲○○問：我送去的手機有無因為 乙○○的關係，要我拿回來換手機型號或顏色，再送回去？ ）我沒有印象」（ 見原審卷七第97頁、第102頁）等語；於 本院審理時證稱：「（辯護人問：妳於地方法院證稱乙○○ 下單，來不及幫她送，會由甲○○來幫她取貨，甲○○所送 手機是乙○○要妳整理手機交給甲○○送的，是否係指甲○ ○代乙○○送手機都是由乙○○指示？）我的意思是乙○○ 來跟我說，有一些貨物很急，叫我幫她整理貨件，會請人來 拿，不用我們公司送，遠傳公司的貨放在我們新竹貨運公司 的物流倉庫，乙○○說請人來拿，有幾次是請甲○○來拿， 我都叫他小黃，我在單據上寫小黃就是指甲○○。（辯護人 問：甲○○來取貨，是否就是由甲○○直接送給客戶？）對 。（辯護人問：甲○○代送手機時，數量是否係乙○○事先 指示告訴妳？）是的。有時候乙○○是打電話給我，沒有寫 出貨單，她說事後要補單，但沒有補，她有一部分是用電子 郵件叫我叫快遞幫她送，有時候，雖然有正式的出貨單，但 乙○○跟我說很急，會找人來取貨，後來她就有找甲○○來 取件，這就如同我剛所說。（辯護人問：這份紀錄是否為妳 所提出？提示94年度偵字第2994號卷二第28頁）對。（辯護 人問：這些紀錄是否為妳所稱甲○○前往新竹貨運取手機之 紀錄？）對。（辯護人問：你所作的小黃紀錄到底甲○○係 於何時前往新竹貨運取手機？）太久，忘記了。（辯護人問 ：妳於地方法院證稱乙○○有陸續進貨，妳會備註乙○○進 貨，若是甲○○送過來的，妳也會在上面備註，請問甲○○ 送貨的時間係何時？送了幾次？送了多少數量？）時間、次 數及數量，我都忘記了，但若誰送過來的話，我會註記，但 我已離職。（辯護人問：甲○○去新竹貨運取貨或者送貨時 ，係以何種交通工具為之？）他開計程車。（辯護人問：乙 ○○指示甲○○取貨時，甲○○是否都是一次載完？還是有 分次運送？）都是一次載完，有關記載小黃取貨部分，也是
他自己開計程車來，那一次，有三個客戶，每個客戶各壹支 ，他取了三件，每件各壹支。（辯護人問：甲○○在警詢時 ，有說92年到93年間取貨部分，手機是紙箱封裝，紙箱長約 80 公分，寬40公分，高30公分，數量約2、30箱，廠牌是Ｏ ＫＷＡＰ，另外，紙箱長約80公分，寬40公分，高30公分， 數量約30箱，廠牌是摩托羅拉、易利信，另一紙箱長約60公 分，寬40公分，高30公分，數量約3、40箱，廠牌是摩托羅 拉、易利信、諾基亞，是否交給甲○○的的數量就是這樣？ ）紙箱的規格是那麼大沒有錯，而且我是有包這麼大規格的 紙箱，但數量忘記了。」等語，並有上開證人丁○○記載以 「小黃」二字註記被告甲○○駕駛計程車前來取貨之出貨登 記簿可參（ 見第2994號偵查卷第227頁），且共同被告乙○ ○於本院前審審理中供稱：「我請新竹貨運送到金龍路，我 也有請甲○○去拿回送錯的手機，也有客戶及時要的，我另 請甲○○去新竹貨運拿回，再送給客戶」等語；於本院審理 時證稱：「（審判長問：你何時叫甲○○到新竹貨運倉庫去 取貨？）93年間，幾月我忘記了。（審判長問：取了幾次貨 ？）忘記了。（審判長問：取的貨交給誰？）交給我的客戶 。（審判長問：有無交給妳？）有，交給我是顏色錯誤，我 請他幫我退換回來。」等語，足見被告甲○○確曾替被告乙 ○○至新竹貨運拿取遠傳公司的手機，被告甲○○前開所辯 ，顯與卷內事證不符，不足採信。
㈢被告甲○○與乙○○雖非正式配偶，但自稱係夫妻，且曾同 住於臺北市○○區○○路222巷12號10樓之1乙○○租處等情 ，已據證人即警衛何火屘於偵查中証述綦詳（見偵字8033號 卷（四）第157頁 ），可知二人關係密切。徵諸卷附被告甲 ○○於台北富邦銀行營業部之帳戶往來明細記載（ 見偵字 2994號卷（一）第69頁 ），該帳戶於92年7月17日起，與被 告乙○○金錢往來頻繁，甚至有原審同案被告鄭蜜鈴為購買 手機匯入之多筆款項，且被告甲○○亦自承：鄭蜜鈴匯入其 帳戶之金額都是透過乙○○託其買手機費用，但其不知道公 司手機乙○○是用何種方法拿出來，因為乙○○都有將手機 數量補足等語（見偵字2994號卷（一）第65、67頁），足見 被告甲○○知悉乙○○擅自將遠傳公司手機領走，否則何以 會有補足手機之事。況遠傳公司為國內電信業中素有聲譽者 ，非一般幾人之小規模公司，對於公司所需之貨物自有其一 定之控管、運送流程，且由特定職務之人員負責，此可從該 公司就寄送行動電話予客戶及行動電話之庫存管理特定與新 竹貨運訂立倉儲服務暨運送合約可知，衡情當無可能任由非 公司人員任意取貨、運送之理，參以證人劉興華於原審證稱
：貨物不可能直接由甲○○取走，公司亦無所謂行動電話回 補之機制等語自明（見原審卷七第37頁），乃被告甲○○於 警詢中供述：印象中前往新竹貨運取貨約10次，數量最少有 60至70支等語（ 見第2994號偵查卷一第61頁 ），足見其自 新竹貨運取貨數量非少，若謂不知被告乙○○係以詐欺方法 向遠傳公司詐得行動電話，豈非與常情有違，是以被告甲○ ○前往領取詐得之手機，已然參與詐欺取財構成要件之行為 ，其與被告乙○○有犯意聯絡與行為分擔，已無疑義。 ㈣按刑法修正前所規定之常業犯，固不以行為人無其他職業為 要件，只要行為人有反覆從事某種行為，並以該項行為之所 得供作日常生活給養所需，有此主觀之意思，暨客觀之事實 表現即為已足；是刑法上規定之常業罪，係指反覆以同種類 行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，只須行為人有賴 某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉該犯 罪為唯一生存者為必要，縱令尚有其他職業、收入，亦無礙 成立常業犯（ 最高法院85年台上字第510號判例意旨參照 ） 。經查：被告乙○○雖自92年 4月18日起至92年12月24日止 ，向遠傳公司詐得數量高達968支之行動電話（ 依附表一、 二成本總計，金額高達1070萬1198元），並分別售予被告林 少華、胡志皇、鄭蜜鈴及陳淑萍等，而獲取如附表三所示之 金額，惟堅稱：其並未恃以為生等語，而衡情被告乙○○當 時係擔任遠傳公司後勤支援組主任，本身有正當職業及收入 ，僅係利用職務之便，騙取手機，是否有賴該詐欺犯罪為業 之意思，即非無疑。再者，被告甲○○係計程車司機，並駕 駛計程車前往提取該行動電話，且平日亦兼職裝璜，亦無法 認定其係以犯詐欺罪為日常生活給養所需。是本件尚乏確據 證明被告等係以反覆以同種類行為為目的之職業性犯罪，而 為詐欺罪之常業犯，應認被告等此部分係成立普通詐欺罪。 ㈤綜上所述，被告乙○○、甲○○上開所辯，無非飾卸之詞， 不足採信，其等犯行均堪認定。至被告甲○○於本院前審雖 請求傳喚梁雪琪到庭作證，但其業經法院傳訊詰問，且本件 事證已明，故本院認無再傳訊必要。
三、修法之比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但 該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題 ，應逕適用裁判時之刑法第 2條規定以決定適用之刑罰法律 ）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、
牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪 刑之結果而為比較（ 最高法院95年第8次刑事庭會議決議參 照）。經查：
⑴按本件關於刑法第339條第1項各罪法定刑為罰金刑部分，依 修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺 幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高 為30倍。但72年 6月26日至94年1月7日新增或修正之條文， 就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「 主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計 算之。」，而本件關於刑法第339條第 1項等各罪非自72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，於95年7月1日即94 年1月7日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之1條規定 ，改以新臺幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，所得 科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元、最低為新臺幣1千元。然 依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第 1條 前段規定之提高倍數十倍及刑法第33條第 5款規定之罰金最 低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元1千元，最低額為銀 元 1元，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例予以折 算後，最高額雖與新法同為新臺幣 3萬元，然最低額僅為新 臺幣 3元。是以被告行為後，刑法分則編所定罰金刑之提高 倍數，與行為時法律即罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段比 較結果，並無有利於被告，自應適用行為時罰金罰鍰提高標 準條例第1條前段之規定。
⑵刑法第55條後段關於牽連犯規定，修正後刑法第55條後段業 已刪除，如依修正前刑法第55條後段，行為人犯一罪而方法 或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。被告乙○○所犯常 業詐欺罪、行使業務登載不實電磁紀錄文書罪及行使偽造私 文書罪間，均有方法結果牽連關係，經新舊法比較結果，自 以適用修正前之刑法第55條後段較有利於被告，而應適用修 正前該條規定。
⑶刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除， 如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。被告乙○○多次 行使業務登載不實電磁紀錄文書犯行，時間緊接，犯意概括 ，構成要件相同，經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑 法第56條較有利於被告，而應適用修正前該條規定。 ⑷刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為
正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、 預備犯之共同正犯，經比較新舊法，修正前刑法第28條規定 非有利於被告（ 最高法院96年度台上字第934號判決意旨參 照）。
⑸被告行為時即94年2月2日修正公佈前刑法第41條第 1項前段 規定：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而 受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業 、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元 以上3元以下折算1日，易科罰金」，又依95年 5月17日修正 前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，就其原定數額提高為 100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀 元300元折算 1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折 算為1日；94年2月2日修正公佈之刑法第41條第1項前段則規 定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千 元或3千元折算1日，易科罰金」；嗣98年12月30日總統華總 一義字第 09800325491號令修正公布，並自公布日施行之刑 法第41條規定：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2千元或3千元折算 1日，易科罰金。但易科罰金，難 收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。依前項規定得 易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動 6小時折 算1日，易服社會勞動。受6月以下有期徒刑或拘役之宣告， 不符第 1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社 會勞動。前 2項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難 者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者， 不適用之。第2項及第3項之易服社會勞動履行期間，不得逾 一年。無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間 屆滿仍未履行完畢者，於第 2項之情形應執行原宣告刑或易 科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或 已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿 1日者 ，以1日論。第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數 罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾 6月者， 亦適用之。數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期 間不得逾3年。但其應執行之刑未逾6月者，履行期間不得逾 1年。數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第6項之情形者， 應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰 金。」，其中關於易科罰金折算標準，經比較新舊法後，以 94年2月2日修正公佈前刑法第41條第 1項前段之規定，有利
於被告，應適用94年2月2日修正公佈前刑法第41條第 1項前 段之規定。至98年修正後原易科罰金亦可以易服社會勞動， 且關於數罪併罰，原規定數宣告刑均得易科罰金，而定應執 行之刑逾六個月者，排除適用得易科罰金之規定，已修正亦 適用得易科罰金或易服社會勞動之規定，惟此乃檢察官執行 時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，就此部分修正自 毋庸為新舊法之比較，併此敘明。
⑹經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較 結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被 告。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私 文書罪、第216條、第220條第2項、第215條行使業務登載不 實電磁紀錄文書罪（起訴書雖指被告乙○○在遠傳公司 POS 電腦系統上為如上不實登載係犯刑法第 359條變更電磁紀錄 罪，惟其既已於事實欄中認定此部分為被告乙○○之業務， 則此電腦紀錄文書自屬被告乙○○掌管之電磁紀錄文書，而 非他人所掌管，與刑法第 359條構成要件有異，檢察官嗣於 原審審理中亦持相同之見解，而更正此罪名為同法第 215條 業務登載不實文書罪，並經告知被告此部分罪名，見原審卷 七第31頁）及刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告甲○○所 為，則係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告等就前開詐 欺取財犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被 告乙○○偽造「丙○○」署名，為偽造私文書之部分行為， 偽造業務上登載不實文書、私文書之低度行為，應分別為行 使偽造業務上登載不實文書、私文書之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告乙○○多次行使業務登載不實電磁紀錄文書 、多次詐欺取財犯行及被告甲○○多次詐欺取財犯行，時間 緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反 覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並 加重其刑。被告乙○○為詐得行動電話而行使偽造私文書、 行使業務登載不實電磁紀錄文書所犯各罪間，有修正前刑法 第55條後段規定方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法 第55條後段規定從較重之行使偽造私文書罪論處。五、原審論處被告乙○○、甲○○罪刑，固非無見。惟查其等二 人為共同正犯，原審誤認甲○○為幫助犯，尚有未洽，檢察 官上訴意旨，認原審就被告乙○○部分量刑過輕，被告乙○ ○上訴意旨認原審量刑過重，被告甲○○上訴意旨否認犯行 ，雖均無理由，惟原判決此部分既有上述可議，且檢察官上 訴意旨指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決此部分予 以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○前此均未曾因犯罪
經判決執行，有其等前案紀錄表在卷可稽，素行均可，被告 乙○○始終坦承犯行，表示悔意，雖尚未賠償遠傳公司全部 損失，但目前已分次賠償 3百萬元及50萬元，詐得之行動電 話數量及金額甚鉅；被告甲○○始終矢口否認犯行，但於本 案非居於主導地位，及其等犯罪之動機、手段、目的等一切 情狀，並參酌檢察官求刑，分別量處如主文第 2項所示之刑 。被告等犯罪時間係在96年 4月24日之前，所犯非中華民國 96 年罪犯減刑條例第3條所列之罪，符合減刑條件，依減刑 條例第2條第1項第 3款減其宣告刑2分之1，並就被告甲○○ 部分，諭知易科罰金之折算標準。被告乙○○於「昇陽大地 社區住戶掛號郵件登記簿九十二年四月十九日」上偽造「丙 ○○ 」署名一枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規 定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○就乙○○在遠傳公司 POS電腦系 統上為如上不實登載，亦有犯意聯絡，因認被告甲○○此部 分係構成刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第 216 條、第220條第 2項、第215條行使業務登載不實電磁紀錄文 書罪嫌云云。惟訊據被告甲○○堅詞否認有上開犯行，且共 犯乙○○始終未指被告甲○○參與此部分犯罪，而遍查卷附 資料，亦僅能證明被告甲○○明知乙○○係以詐欺方法向遠 傳公司詐得行動電話，並受託領去手機，尚乏確據證明被告 甲○○就乙○○在遠傳公司 POS電腦系統上為不實登載各節 均已知情，並參與犯罪。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告甲○○犯有前開罪名，自屬不能證明其犯罪，惟因公 訴人指此與前開論罪科刑部分，有修正前刑法方法結果之牽 連關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項、第28條、第339條第1項、第216條、第210條、第215條、第220條第2項、第219條，刑法施行法第1條之1，修正前刑法第55條、第56條、刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日 刑事第五庭 審判長法 官 高明哲
法 官 高玉舜
法 官 劉秉鑫
以上正本證明與原本無異。
除甲○○外，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出
上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張美華
中 華 民 國 99 年 1 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。 中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。