臺灣高等法院刑事判決 98年度上更（一）字第383 號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳昭全律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院97年度訴字第144 號，中華民國97年10月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第26456 號
、96年度偵緝字第52號），提起上訴，經本院判決後，由最高法
院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分（即如原判決附表一編號2 、附表二編號2 、附表三編號1 、2 所示販賣第二級毒品部分；如原判決附表二編號1 、3 、4 、附表四編號1 至5 所示販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分）均撤銷。
甲○○所犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，並各減刑如附表一所示。又所犯如附表二、附表三所示之罪，各處如附表二、附表三所示之刑（含沒收）。所犯如附表一所示之罪減得之刑，與如附表二、附表三所示不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年；扣案如附表四編號1 、2 所示之行動電話各壹具（各含所對應門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡壹枚）均沒收；未扣案之販賣第一級毒品、第二級毒品所得財物共計新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴涉犯如附表六所示販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌部分，均無罪。
事 實
一、甲○○（綽號阿勳、阿分、三百）明知海洛因、甲基安非他 命（起訴書均誤載為安非他命）分別為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品， 且甲基安非他命係藥事法第22條第1 項第1 款所規定經行政 院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳 列之禁藥，均不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓第一級 毒品、轉讓禁藥之犯意，而為下列犯行：
（一）甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，於民國（下同）95年7 月2 日某時，在桃園縣 桃園市○○○路與民生路口之好樂迪KTV 包廂內，同時免 費提供約值新臺幣（下同）2 千元數量之第一級毒品海洛 因、約值1 千元數量之禁藥甲基安非他命予乙○○（綽號 豆子）施用（並無證據證明甲○○轉讓海洛因、甲基安非 他命之數量分別達淨重5 公克以上及10公克以上）。（如
附表一編號1 所示）
（二）甲○○另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於95年12月 18日某時，在其位於桃園縣桃園市○○路○ 段210 巷142 號9 樓住處，免費提供不詳數量之禁藥甲基安非他命予乙 ○○施用（並無證據證明甲○○轉讓甲基安非他命之數量 達淨重10公克以上）。（如附表一編號2 所示）（三）甲○○復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月 28日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○路168 號敏盛醫院內 ，免費提供約值1 千元數量之第一級毒品海洛因予乙○○ 施用（並無證據證明甲○○轉讓海洛因之數量達淨重5 公 克以上）。（如附表一編號3 所示）
二、甲○○明知海洛因為禁止非法持有、販賣之第一級毒品，竟 基於販賣第一級毒品藉以獲利之犯意，並委請其女友陳翠雯 （綽號阿妹、丫頭）幫忙接聽購毒者之電話、摻入葡萄糖稀 釋海洛因以協助其處理海洛因交易之前置作業（陳翠雯此部 分所涉幫助販賣第一級毒品之罪嫌未據起訴），而為下列犯 行：
（一）95年9 月25日晚上6 時7 分許，柳丙○○為幫其夫柳忠良 聯繫第一級毒品海洛因之購買事宜，遂以其所持用之門號 0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之行動電話門 號0000000000號（由陳翠雯代為接聽），表示欲向甲○○ 購買3 包4 分之1 錢之海洛因（每包價格5 千元，共計1 萬5 千元），陳翠雯即基於幫助甲○○販賣第一級毒品藉 以獲利之犯意，代甲○○應允之，並向柳丙○○說明其尚 有1 包4 分之1 錢之海洛因需摻入葡萄糖稀釋，詢問柳丙 ○○是否即刻抵達甲○○上址住處。惟甲○○透過陳翠雯 與柳忠良夫婦達成買賣之合意並備妥毒品海洛因而著手出 售後，並未將之交付予柳忠良夫婦而販賣未遂（亦無證據 證明甲○○已收取該次販毒價金1 萬5 千元）。（如附表 二編號1 所示）
（二）95年9 月26日中午12時36分許，柳忠良復委由柳丙○○以 其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持 用之行動電話門號0000000000號，表示欲購買海洛因，並 請甲○○將海洛因「弄好吃點」，甲○○即基於意圖營利 販賣第一級毒品之犯意而應允，語畢，柳丙○○隨即於同 日中午12時41分許，以同一行動電話撥打甲○○所持用之 上開門號（由陳翠雯代為接聽），表示欲向甲○○購買2 包4 分之1 錢之海洛因（每包價格5 千元，共計1 萬元） ，陳翠雯復基於幫助甲○○販賣第一級毒品藉以獲利之犯 意，代甲○○應允之。嗣柳丙○○即於同日下午1 時左右
前往甲○○上址住處，由甲○○將2 包4 分之1 錢之海洛 因交予柳丙○○，並向柳丙○○收取該次販毒價金1 萬元 。柳丙○○則因取得海洛因之品質不如預期，復於同日下 午1 時55分許以同一行動電話撥打甲○○所持用之上開門 號，向甲○○抱怨海洛因之品質不佳。（如附表二編號2 所示）
三、95年12月20日上午9 時42分許，簡建雄（綽號阿雄）以其所 持用之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所持用之行 動電話門號0000000000號，表示其僅剩1 千元，欲前往甲○ ○上址住處購買甲基安非他命，甲○○明知甲基安非他命為 禁止非法持有、販賣之第二級毒品，竟基於販賣第二級毒品 藉以獲利之犯意，與簡建雄約定交易價值1 千元數量之甲基 安非他命，並請簡建雄將車開至其住處地下室停車場內交易 。同日上午10時14分許，簡建雄開車抵達甲○○上址住處之 地下室停車場後，以同一行動電話撥打甲○○所持用之上開 門號，向甲○○表示因其友人要先拿價值2 千元數量之甲基 安非他命，其欲先將身上之1 千元交予甲○○並向甲○○拿 取價值2 千元數量之甲基安非他命，餘款1 千元則於同日下 午再行支付。甲○○承前同一販賣第二級毒品藉以獲利之犯 意而應允後，即於同日上午10時許，在其上址住處之地下室 停車場內，將價值2 千元數量之甲基安非他命交予簡建雄， 並先向簡建雄收取1千元。同日下午6時18分許，簡建雄復以 同一行動電話撥打甲○○所持用之上開門號，向甲○○表示 要將餘款1千元送過去，隨即於同日下午6時33分許，將車開 至甲○○上址住處之地下室停車場，將餘款1千元交予甲○ ○。（如附表三所示）
四、嗣甲○○於95年12月28日上午11時30分許，前往桃園縣桃園 市○○路168 號「敏盛醫院」727 號病房探視甫生產完之女 友陳翠雯時，經海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝 隊持臺灣桃園地方法院95年度聲搜字第1291號搜索票，對甲 ○○之身體、隨身攜帶之物件實施搜索，當場扣得如附表四 所示甲○○所有，供其聯絡販賣第一、二級毒品事宜所用之 行動電話貳具（各含所對應門號0000000000號、0000000000 號之SIM 卡1 枚）、如附表五編號1 、2 所示與本案無關之 第一級毒品海洛因2 包、第二級毒品甲基安非他命1 包、及 附表五編號3 至12所示與本案無關之物，隨即於同日上午11 時40分對當時通緝中之甲○○逕行逮捕，復於同日中午12時 20分許，持上開搜索票前往甲○○位於桃園縣桃園市○○路 ○ 段210 巷142 號9 樓住處實施搜索，扣得如附表五編號13 至20所示與本案無關之物。
五、案經海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣桃園 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、審理範圍之界定：
一、被告被訴於95年12月20日下午6 時40分許販賣第二級毒品予 簡建雄部分，於原審之訴訟關係並未消滅，且不在本件上訴 範圍之內，此部分自應由原審為「補充判決」，本院不得就 此部分加以審理：
依本件起訴之事實及原審審理之範圍觀之，關於檢察官起訴 被告甲○○意圖販賣第二級毒品牟利，於95年12月20日下午 6 時18分許以其使用之0000000000號電話接聽簡建雄以0000 000000號電話之來電，簡建雄另於電話中向被告甲○○表示 欲購買1 千元之第二級毒品甲基安非他命，雙方於同日下午 6 時40分許在被告甲○○上址住處之地下室內再度完成交易 部分（詳如起訴書犯罪事實欄一、（四）倒數第4 行至倒數 第1 行所示），並未經原審予以審理；再者，檢察官復認定 被告甲○○就上開部分所涉犯之販賣第二級毒品罪嫌與就其 餘起訴部分所涉犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品 等罪嫌間係數罪併罰關係，則原審僅對被告甲○○就其餘起 訴部分所涉犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品等罪 嫌為裁判，自僅消滅該部分於原審之訴訟關係，對被告上開 被訴於95年12月20日下午6 時40分許販賣第二級毒品予簡建 雄部分，即屬所謂的「漏判」，該部分於原審之訴訟關係並 未消滅，且不在本件上訴範圍之內，此部分自應由原審為「 補充判決」，本院不得就此部分加以審理。
二、被告被訴於95年中某不特定時間（起訴書誤載為94年，業經 檢察官於原審當庭更正為95年），連續多次在桃園縣桃園市 內轉讓第一級毒品海洛因予楊武智（起訴書誤載為楊武志） 施用部分，業經原審判決確定，不在本院審理範圍之內： 關於被告被訴於95年中某不特定時間，連續多次在桃園縣桃 園市內轉讓第一級毒品海洛因予楊武智施用部分，原判決認 被告於95年4 月至6 月間某日，在被告上址住處內無償轉讓 第一級毒品海洛因約0.1 公克予楊武智施用1 次，係犯轉讓 第一級毒品罪，認被告其餘被訴於95年中某不特定時間多次 轉讓第一級毒品予楊武智部分，不能證明犯罪，而不另為無 罪之諭知，嗣被告就原判決認定其上開所犯轉讓第一級毒品 罪部分提起上訴，復於本院前審97年12月10日準備程序期日 當庭請求就此部分撤回上訴（按：依審判不可分、上訴不可 分之原則，被告就上開轉讓第一級毒品罪部分提起上訴、撤
回上訴之效力均及於原判決上開不另為無罪諭知部分），此 有本院前審該期日準備程序筆錄及被告所立具之撤回上訴聲 請書附卷可稽（本院上訴卷㈠第47頁正、反面、第49頁）， 則關於被告被訴於95年中某不特定時間，連續多次在桃園縣 桃園市內轉讓第一級毒品海洛因予楊武智施用部分，業經原 審判決確定，自不在本院審理範圍之內。
三、被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止，連續多次販賣第 二級毒品予乙○○部分，業經原審判決確定，不在本院審理 範圍之內：
關於被告被訴於94年9 月14日某時，在桃園縣桃園市○○路 上「龍二理容院」外，以2 萬5 千元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命半兩（起訴書載為17公克）予李誌逢部分， 原審認被告就此部分成立販賣第二級毒品罪，另就被告被訴 於94年11月起至95年6 月30日止，連續多次販賣第二級毒品 予乙○○部分，則認不能證明犯罪，因公訴意旨認被告此部 分與上開販賣第二級毒品予李誌逢部分具有修正前刑法連續 犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，嗣被告就原判 決認定其上開所犯販賣第二級毒品罪部分提起上訴，經本院 審理結果，認被告販賣甲基安非他命予李誌逢部分，除證人 李誌逢於警詢、檢察官偵訊時之單一指述及經查緝隊在其身 上所查扣之甲基安非他命1 包外，並無其他補強證據足以佐 證證人李誌逢上開於警詢、檢察官偵訊時之供述確與事實相 符，是被告上開被訴販賣第二級毒品予李誌逢部分，不能證 明犯罪，應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品予李誌 逢論罪科刑部分撤銷改判，諭知被告此部分無罪（詳後）， 則被告上開被訴於94年9 月14日某時販賣第二級毒品予李誌 逢部分，與被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止，連續 多次販賣第二級毒品予乙○○部分，即無審判不可分、上訴 不可分之關係，被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止， 連續多次販賣第二級毒品予乙○○部分，既未據上訴，復非 為被告前揭上訴部分效力所及，此部分自業經原審判決確定 ，不在本院審理範圍之內。
四、至被告被訴於94年11月起至95年6 月30日止，連續多次販賣 第一級毒品予乙○○，及被訴於95年10月、11月間某時，販 賣第一級毒品予乙○○1 次，檢察官認定被告就上開二部分 所涉犯之連續販賣第一級毒品、販賣第一級毒品罪嫌與被告 就其餘起訴部分所涉犯之販賣第一、二級毒品、轉讓第一級 毒品等罪嫌間係數罪併罰關係，上開二部分經原審判決被告 無罪後，均未據檢察官提起上訴，是此二部分業經原審判決 確定，亦不在本院審理範圍之內。
貳、證據能力部分：
一、證人簡建雄於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之 陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人已具狀就上開各供述之 證據能力提出爭執（見原審審訴卷第51頁），本院審酌各該 陳述作成之狀況，並考量證人簡建雄於原審審理時業經傳喚 到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人 於警詢所為之陳述， 尚與刑事訴訟法第159條之2或第159條 之3所定情形不相符合， 復查無其他得例外取得證據能力之 法律依據，此項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告 有罪之依據。
二、證人李誌逢、乙○○、柳忠良、柳丙○○於警詢時之陳述， 雖均為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告 之辯護人已就上開各供述之證據能力提出爭執（本院卷第48 頁），惟其中柳忠良業已死亡（見除戶資料），另證人乙○ ○、柳丙○○經原審及本院依法先後分別傳喚、拘提均未到 庭，有原審及本院送達證書及拘提結果報告書、審理期日筆 錄、報到單在卷可稽，足見乙○○、柳丙○○確係因所在不 明而傳、拘無著。而證人李誌逢經原審傳喚到庭作證，所為 之證詞則與警詢不符。本院審酌上開各證人之警詢筆錄，均 係警員以一問一答之方式所製作，復查無任何遭警不正取供 之情事，又上開各證人於警詢時，尚未及與被告或其他證人 串證，所受外界影響之程度甚低，自應認具有可信之特別情 況，再者，上開各證人於警詢時之供述，亦具有證明被告犯 罪事實存否之必要性，是證人李誌逢於警詢時之陳述，依刑 事訴訟法第159 條之2 之規定，證人乙○○、柳忠良、柳丙 ○○於警詢時之陳述，則分別依刑事訴訟法第159 條之3 第 1 款、第3 款之規定，自有證據能力。
三、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用 其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作
時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為 以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據， 本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經 本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上 之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、上訴人即被告甲○○分別於附表一所示之時、地，轉讓如附 表一所示之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予乙○○ 部分：
（一）此部分事實，業據被告於原審、本院審理中自白供稱：伊 與乙○○是好朋友，伊有請乙○○施用毒品，但並未販賣 給他，伊記得有一次係7 月2 日，是伊女友陳翠雯生日， 伊與乙○○等人在桃園縣桃園市○○○路與民生路口之好 樂迪KTV 包廂內幫伊女友慶生，伊有請乙○○吃海洛因及 甲基安非他命；另一次係95年12月18日，那天係伊生日， 當天乙○○來伊桃園縣桃園市○○路○ 段210 巷142 號9 樓住處，還有買蛋糕來，他說他想吸甲基安非他命，伊就 請他吸，該次沒有海洛因；95年12月28日在桃園縣桃園市 敏盛醫院，伊打電話給乙○○說伊女友生了，乙○○說他 毒癮發作很難過，伊叫他到醫院來，要請他吃海洛因，因 那時伊都住在乙○○家，伊覺得不好意思等語不諱（原審 卷第81、194 頁；本院上訴卷㈠第47頁反面、第137 頁反 面；本院上訴卷㈡第66頁；本院卷第30頁反面、第46頁反 面）（本院按：被告此部分轉讓海洛因、甲基安非他命之 事實，並未據其於偵查中自白，核與98年5 月22日修正施 行之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符，被告尚 不得邀此減輕其刑之寬典），核與證人乙○○於96年7 月 2 日檢察官偵訊時所證：95年7 月2 日是被告女朋友陳翠 雯的生日，在桃園市的好樂迪KTV 幫陳翠雯慶生時，有自 被告處取得約2 千元的海洛因及1 千元的甲基安非他命， 同年12 月18 日有自被告處取得甲基安非他命（數量不詳 ），最後一次是陳翠雯在敏盛醫院要分娩時人還在開刀房 （按即95年12月28日凌晨，此業據被告於同日警詢時供明 在卷，見偵字第26456 號卷第17頁），伊有在敏盛醫院自 被告處取得1 千元的海洛因等情（偵緝字第52號卷第36 、37頁），無論係關於交付毒品之種類、或關於毒品交付 之時間、地點等節均屬相符，堪認被告上開自白確屬實情 。至關於被告交付毒品之數量，證人乙○○僅證稱：95年 7 月2 日係取得約2 千元的海洛因及1 千元的甲基安非他
命，同年12月28日係取得1 千元的海洛因，其就同年12月 18日該次取得之甲基安非他命並未供明數量為何，然本院 既查無確切證據足資證明被告上開3 次轉讓海洛因或甲基 安非他命之數量已達淨重5 公克以上或10公克以上，依罪 疑有利於被告之原則，自無從援引毒品危害防制條例第8 條第6 項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準之規定，對 被告加重其刑。是被告分別於附表一所示之時、地，轉讓 如附表一所示之第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予 乙○○之犯行，至為顯然。
（二）證人乙○○雖於96年7 月2 日檢察官偵訊時堅指：伊於上 開時、地自被告處取得供己施用之海洛因、甲基安非他命 均係向被告購買，95年7 月2 日係向被告買了2 千元的海 洛因及1 千元的甲基安非他命，同年12月28日是跟被告買 1 千元的海洛因，同年12月18日係向被告買甲基安非他命 ，那次有交易，且稱：卷附95年12月18日晚上8 時16分許 與被告女友陳翠雯通話之通訊監察譯文，其內容就是要跟 被告買甲基安非他命，若被告沒接電話就是陳翠雯幫忙接 云云（偵緝字第52號卷第36、37頁）。惟按「被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第156 條第2 項所明定。立法意旨在限制被告或共犯之自白在證 據上之價值，並以補強證據之存在，協助發見真實。即使 被告或共犯之自白係出於任意性，若別無其他補強證據存 在，足以擔保其自白與事實相符，尚不得單憑自白而為不 利於被告之認定。又犯施用第一級、第二級毒品罪，供出 毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1 月9 日修 正施行之毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實， 防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典， 或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇 大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強 證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故 事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品 來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信自白或陳述為真 實者，方得為有罪之認定」，有最高法院98年度台上字第 6893號判決要旨可資參照。觀諸卷附95年12月18日晚上8 時16分許，證人乙○○以其所持用之門號0000000000號行 動電話撥打被告所持用之行動電話門號0000000000號，而 由被告女友陳翠雯所接聽之通訊監察譯文所載內容（警聲 搜字第2 號卷第34頁）：
（乙○○）：終於接電話了喔。
（陳翠雯）：恩。
（乙○○）：你哪支電話方便你打給我啦。
（陳翠雯）：你過來就好啦。
（乙○○）：你打給我我先跟你說一下細節啦。 （陳翠雯）：怎樣喔。
（乙○○）：要男生啦。
（陳翠雯）：要很多啦現在在缺也才人在找。
（乙○○）：我等一下就過去再聯絡啊。
（陳翠雯）：好啦。
證人乙○○提及「要男生」（按即指甲基安非他命），陳 翠雯隨即表示缺貨中，正在尋找貨源，而證人乙○○表示 再聯絡而結束通話後，並未見其與被告或陳翠雯間有何後 續之通話內容，且關於證人乙○○是否確有意向被告購買 甲基安非他命？其欲以何種價格向被告購買若干數量之甲 基安非他命？陳翠雯是否基於幫助被告販賣甲基安非他命 予乙○○之意而代為尋找貨源？以及最終是否調得乙○○ 所需要之甲基安非他命等節，均無從自上開通訊監察譯文 所載內容予以釐清，甚至證人乙○○與陳翠雯上開通話內 容所指之甲基安非他命，與本院所認定被告於同日邀請乙 ○○至其上址住處為其慶生時，所免費提供予乙○○施用 之不詳數量甲基安非他命是否確係相同之客體，亦無從僅 憑上開通訊監察譯文加以判斷，是上開通訊監察譯文，自 不足資為認定被告於95年12月18日有販賣第二級毒品予乙 ○○之證據，亦難據以佐證證人乙○○所稱「於95年12月 18日向被告買甲基安非他命，那次有交易」之情節，確與 事實相符，且與本院上開所認定被告於同日有轉讓禁藥甲 基安非他命予乙○○之部分亦屬無涉。況除上開證人乙○ ○與陳翠雯間之通訊監察譯文已不足據為被告於95年12月 18日販賣第二級毒品予乙○○之認定外，關於證人乙○○ 所稱「95年7 月2 日係向被告買了2 千元的海洛因及1 千 元的甲基安非他命，同年12月28日是跟被告買1 千元的海 洛因」等情節，並無任何通訊監察譯文足供本院審究，則 證人乙○○所指其有於附表一所示之時、地，分別向被告 購買如附表一所示數量之海洛因、甲基安非他命等節，除 證人乙○○於檢察官偵訊時之片面指述外，並無其他補強 證據足證確與事實相符，本院自難遽依證人乙○○之片面 指述，即認定被告有此部分販賣第一、二級毒品予乙○○ 之犯行。
（三）被告於95年12月28日凌晨某時，在桃園縣桃園市○○路16
8 號敏盛醫院內轉讓1 千元之海洛因予乙○○後，嗣於同 日上午11時30分許，再度前往敏盛醫院727 號病房探視甫 生產完之女友陳翠雯時，經海岸巡防總局北部地區巡防局 桃園機動查緝隊持臺灣桃園地方法院95年度聲搜字第1291 號搜索票，對其身體、隨身攜帶之物件（手提包）實施搜 索，雖當場扣得疑似海洛因之白色粉末2 包，且嗣經法務 部調查局鑑定結果，該送驗檢品2 包均含第一級毒品海洛 因成分（驗餘合計淨重0.68公克，空包裝袋總重0.43公克 ），此分別有海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局刑 事案件移送書（偵字第26456 號卷第2 、3 頁）、搜索扣 押筆錄（同上卷第6 至9 頁）、法務部調查局96年2 月17 日調科壹字第09623013700 號鑑定書（同上卷第104 頁） 在卷可稽，然查，查緝隊對被告實施搜索時，被告既早已 於同日凌晨某時遂行轉讓海洛因予乙○○之犯行，證人乙 ○○復不在現場，且查緝隊係於被告於同日上午11時30分 許，再度前往敏盛醫院727 號病房探視甫生產完之女友陳 翠雯時，自其隨身攜帶之手提包內扣得上開海洛因，則本 件扣案之海洛因是否與被告於同日凌晨轉讓予乙○○施用 之海洛因為同一批毒品？被告是否係基於轉讓以外之其他 原因而持有扣案之海洛因？均非無疑，是尚難認定本件扣 案如附表五編號1 所示之海洛因，與被告轉讓海洛因予乙 ○○之犯行有何關聯，附此敘明。
（四）被告聲請傳喚證人乙○○到庭接受詰問，以證明其並未販 賣海洛因、甲基安非他命予乙○○，惟證人乙○○已先後 3 次經本院傳、拘未到，且本院既已認定被告係分別於附 表一所示之時、地，轉讓如附表一所示之第一級毒品海洛 因、禁藥甲基安非他命予乙○○，被告並無販賣第一、二 級毒品予乙○○之犯行，則此部分待證事實已臻明瞭，本 院認並無再予傳喚之必要。
二、被告分別於附表二、附表三所示之時、地，分別以如附表二 、附表三所示之價格，販賣如附表二、附表三所示數量之海 洛因、甲基安非他命予柳忠良夫婦、簡建雄藉以獲利部分：（一）訊據被告矢口否認有此部分販賣第一、二級毒品之犯行， 辯稱：伊並未於附表二所示之時、地，分別以如附表二所 示之價格，販賣如附表二所示數量之海洛因予柳忠良、柳 丙○○夫婦，伊係與柳忠良一起購買海洛因，且自卷附柳 丙○○與伊及伊女友陳翠雯間之通訊監察譯文內容，亦看 不出伊有販賣海洛因予柳忠良夫婦；至附表三部分，伊僅 有幫簡建雄購買1 次甲基安非他命，95年12月20日上午9 時許，簡建雄打電話來，他說他身上僅有1 千元，要買1
千元的甲基安非他命，伊表示要問問看，後來他於同日10 時許又打電話來，問伊有沒有找到，伊回答有，但他改口 要買2 千元，所以事實上僅有1 次，且伊不是賣給他，而 是幫他購買；伊雖有拿2千元之甲基安非他命給他，但實 際上簡建雄僅給伊1千元，他說當天晚上再還伊另外1千元 云云。
（二）經查：
１、被告於附表二所示時、地，分別以如附表二所示之價格， 販賣如附表二所示數量之海洛因予柳忠良夫婦藉以獲利部 分（其中附表二編號1 部分，被告透過其女友陳翠雯與柳 忠良夫婦達成買賣之合意並備妥毒品海洛因而著手出售後 ，並未將之交付予柳忠良夫婦而販賣未遂，亦無證據證明 被告已收取該次販毒價金1 萬5 千元）：
⑴證人柳丙○○於96年10月17日警詢時陳稱：伊有向被告（ 綽號三百）購買過4 號（即女生、海洛因的代稱）毒品， 每次平均約花1 萬元，購買約半錢，海洛因都是其夫柳忠 良在施用，要伊去買。伊都是打電話與被告聯繫向被告購 買毒品，有用過0000000000這支電話。0000000000這個門 號是被告或1 個綽號「阿妹」的人（即被告女友陳翠雯） 在使用，伊於95年9 月25日晚上6 時7 分許以0000000000 號行動電話撥打0000000000這個門號是找被告，因有時被 告上廁所，所以該電話就由「阿妹」幫他接，該通通訊監 察譯文中，伊所說的「四一3 個」，就是拿4 號毒品海洛 因3 包等語（偵緝字第52號卷第47至49頁），嗣於同日檢 察官偵訊時結證：其夫柳忠良有施用毒品，有跟被告買， 他有時會叫伊幫他打電話給被告，也會叫伊幫他去拿毒品 。伊有使用0000000000這個門號，0000000000這個門號是 被告在使用。95年9 月25日晚上6 時7 分許之通訊監察譯 文中，伊所說的「四一3 個」，「四一」（按即指4 分之 1 錢）就是5 千元的海洛因，3 個就是買3 包，共1 萬5 千元，「阿妹」所說的「還要再洗」，就是她還要再稀釋 摻葡萄糖。96年9 月26日中午12時41分許，伊亦有以上開 門號行動電話撥打0000000000這個門號向「阿妹」表示要 買「四一2 個」（即以每包5 千元之價格購買每包4 分之 1 錢之海洛因2 包，共1 萬元），伊都前往被告在9 樓之 住處去拿毒品，且有幫其夫柳忠良向被告或「阿妹」用水 果來代替所拿的毒品品質不好等語（偵緝字第52號卷第61 至63頁）。
⑵再佐以本案經查緝隊依法聲請核發通訊監察書，對被告使 用之0000000000號行動電話進行通訊監察，證人柳丙○○
以其所持用之0000000000號行動電話，與被告、被告之女 友陳翠雯間，確有以下之通話紀錄：
①（95年9 月25日晚上6 時7 分許）（係由陳翠雯接聽被告 前開行動電話）
（柳丙○○）：妹啊，我跟你講，四一3 個喔。 （陳翠雯） ：分開嗎？
（柳丙○○）：要，分3 包，弄好喔，去不要再給我等喔 （陳翠雯） ：你一下到嗎？我還要再洗一個。
（柳丙○○）：好，你動作快點。
②（95年9 月26日中午12時36分許）
（甲○○） ：三百。
（柳丙○○）：方便嗎？現在要過去喔，水果弄好吃點。 （甲○○） ：好。
（95年9 月26日中午12時41分許）（係由陳翠雯接聽被告 前開行動電話）
（柳丙○○）：阿妹，四一2 個，弄好喔，去就不用等。 （陳翠雯） ：好。
（95年9 月26日下午1 時55分許）（柳丙○○取得被告所 交付之毒品後，復撥打被告所持用之前開行動電話門號， 向被告抱怨毒品之品質不佳）此有被告所持用之門號0000 000000號行動電話通訊監察譯文乙份在卷足憑（偵緝字第 52號卷第60、61頁）。則證人柳丙○○於警詢及檢察官偵 訊時所稱：95年9月25日晚上6時7分許之通訊監察譯文中 ，伊所說的「四一3個」，「四一」（按即指4分之1錢） 就是5千元的海洛因，3個就是買3包，共1萬5千元，「阿 妹」所說的「還要再洗」，就是她還要再稀釋摻葡萄糖。 96年9月26日中午12時41分許，伊亦有以上開門號行動電 話撥打0000000000這個門號向「阿妹」表示要買「四一2 個」（即以每包5千元之價格購買每包4分之1錢之海洛因2 包，共1萬元），伊有幫其夫柳忠良向被告或「阿妹」用 水果來代替所拿的毒品品質不好等節，與通訊監察譯文內 容互核相符，所述自堪採信。且自被告之女友陳翠雯動輒 幫被告接聽購毒者之電話、代被告與購毒者達成買賣之合 意及協助摻入葡萄糖稀釋海洛因等情觀之，堪認陳翠雯係 事先接受被告之委託，而基於幫助被告販賣第一級毒品藉 以獲利之犯意，協助被告處理海洛因交易之前置作業，被 告則仍係居於販賣第一級毒品之正犯地位，至為灼然。 ⑶按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標 的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一 致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，此有最高法
院89年度台上字第2798號判決要旨可資參照。觀諸上開95 年9 月25日晚上6 時7 分許之通訊監察譯文，僅見證人柳 丙○○與被告之女友陳翠雯就海洛因之交易價格、數量及 交貨之地點達成合意，至於被告或其女友陳翠雯與柳丙○ ○嗣後有無見面、有無交付海洛因，並未見有何後續之通 話內容，是依罪證有疑、利歸被告之原則，自應認該次交 易於被告委由處理海洛因交易前置作業之陳翠雯與柳丙○ ○達成買賣之合意並備妥毒品海洛因後，並未將之交予柳 丙○○，柳丙○○亦未支付價金，而屬販賣未遂。至95年 9 月26日該次交易，因同日下午1 時55分許之通訊監察譯 文，顯示柳丙○○復撥打被告所持用之0000000000號行動 電話門號，向被告抱怨毒品之品質不佳，足見該次交易柳 丙○○確有前往被告上址住處拿取海洛因並支付價金，自 屬販賣既遂。
⑷綜上，被告辯稱：伊係與柳忠良一起購買海洛因，且自卷 附柳丙○○與伊及伊女友陳翠雯間之通訊監察譯文內容， 亦看不出伊有販賣海洛因予柳忠良夫婦云云，自無足採。 被告另聲請傳喚證人柳丙○○到庭接受詰問，以證明其並 未販賣海洛因予柳忠良、柳丙○○，惟證人柳丙○○已先 後3 次經本院傳、拘未到，且證人柳丙○○上開於警詢、
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