臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(一)字第244號
上 訴 人
即 被 告 巳○○
戌○○
天○○原名黃秀枝
子○○
原住臺北縣
寅○○
原住臺北縣
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第
964號，中華民國94年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋
地方法院檢察署94年度偵字第4932號、第5128號；併辦案號：台
灣彰化地方法院檢察署93年度偵緝字第520號，臺灣板橋地方法
院檢察署94年度偵字第12380號、12907號，台灣台北地方法院檢
察署94年度偵字第11141號），提起上訴，經判決後，由最高法
院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於巳○○、戌○○、天○○、子○○、寅○○部分，均撤銷。
巳○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表貳編號壹至拾壹、拾參（門號0000000000號之行動電話壹支）、拾肆、拾柒至拾玖、貳壹至貳參、貳肆（門號0000000000號之行動電話壹支）所示之物、未扣案之名片壹張，均沒收之。戌○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表貳編號壹至拾壹、拾參（門號0000000000號之行動電話壹支）、拾肆、拾柒至拾玖、貳壹至貳參、貳肆（門號0000000000號之行動電話壹支）所示之物，均沒收之。
天○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表貳編號壹至拾壹、拾參（門號0000000000號之行動電話壹支）、拾肆、拾柒至拾玖、貳壹至貳參、貳肆（門號0000000000號之行動電話壹支）所示之物；及事實欄四所載查扣偽造之「黃志明」、「劉淑惠」、「陳志中」、「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」、「中華民國郵政總局」印章各1枚、偽造之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」服務證3盒；「最速件」印章1枚、補助申請書及健康狀況訪問表等物，均沒收之。
子○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。扣案如附表
貳編號壹至拾壹、拾參（門號0000000000號之行動電話壹支）、拾肆、拾柒至拾玖、貳壹至貳參、貳肆（門號0000000000號之行動電話壹支）所示之物，均沒收之。寅○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表貳編號壹至拾壹、拾參（門號0000000000號之行動電話壹支）、拾肆、拾柒至拾玖、貳壹至貳參、貳肆（門號0000000000號之行動電話壹支）所示之物，均沒收之。
事 實
一、巳○○曾因賭博經臺灣嘉義地方法院判處罰金（不構成累犯 ）；戌○○前因幫助詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院以92 年度金訴字第35號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以 銀元300元折算壹日，緩刑2年，於92年10月18日確定（不構 成累犯）；天○○原名黃秀枝，前因違反動產擔保交易及詐 欺等前科犯行，其中幫助詐欺等案件，經臺灣臺中地方法院 以92年度金訴字第35號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金 ，以銀元300元折算壹日，緩刑2年，於92年10月18日確定（ 不構成累犯）；子○○則無前科犯行；寅○○前有麻醉藥品 管理條例、妨害兵役治罪條例及竊盜等前科犯行，其中妨害 兵役治罪條例案件，分經臺灣基隆地方法院及本院各以86年 度訴字第603號、89年度訴字第1227號刑事判決判處有期徒 刑7月，褫奪公權1年，及有期徒刑8月，褫奪公權2年確定， 並各於88年3月4日及92年1月9日（刑期起算日91年5月13日 ，執行完畢日92年1月8日）執行完畢出監（構成累犯）。二、巳○○基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，於92年10 月5日某時，在彰化縣花壇鄉○○村○○路○段146號癸○住 處，自稱是太平洋國際租賃股份有限公司之專員，並提供名 片1張，以取信於癸○，對癸○佯稱：該公司是專門為人仲 介金錢往來事宜，可以幫忙尋找金主，以支票代為周轉現金 等語，致癸○不疑有他，陷於錯誤，而開立其本人名義之支 票，一張為金額為新台幣（下同）25萬元（支票號碼為CG00 00000號、付款銀行為彰化商業銀行彰化分行、發票日為92 年11月5日）及另一張為10萬元（支票號碼為HTA0000000號 、付款銀行為臺中商業銀行花壇分行、發票日為92年11月5 日），共2張，交予巳○○，委由巳○○代為尋找金主、調 借現金。巳○○於取得上開支票後，旋即將上開2張支票轉 讓予姓名不詳、綽號「鳳梨仔」之成年男子，再輾轉流入王 建智及賴俊賓手中。嗣因巳○○遲遲未依約交付周轉之現金 ，亦不返還上開支票，致上開2張支票於92年11月5日分別遭 王建智及賴俊賓提示退票，癸○始知受騙。
三、巳○○承同前意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，而於93 年間，續加入由江志清（經原審以共同常業詐欺罪，判處有 期徒刑2年4月，上訴本院後，經本院前審判決上訴駁回而確 定）於91年間即組成之詐騙集團。該集團成員迭有更易，先 有寅○○、子○○夫婦於91年間即加入（期間因寅○○自91 年5月13日至92年1月8日間、江志清自92年4月12日至92年12 月31日間陸續入監服刑，寅○○、子○○夫婦乃未參與江志 清詐騙集團，然於93年間又承接同一常業詐欺之犯意續加入 該詐騙集團），接有巳○○、戌○○、天○○、蘇新漢（經 原審以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑1年10月，上訴本院 後，經本院前審判決上訴駁回而確定）、盧碩華（原名盧來 恩，另由臺灣桃園地方法院94年度訴字第160號判決處有期 徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定）等人於93 年間加入，即上述詐騙集團成員乃於91年間、93年間，陸續 加入以江志清為首之詐騙集團。江志清、寅○○、子○○、 巳○○、戌○○、天○○、蘇新漢、盧來恩等人共同意圖為 自己不法之所有，基於常業詐欺之犯意聯絡，及為達此常業 詐欺目的，並共同基於行使偽造私文書、特種文書之概括犯 意聯絡及加重竊盜之犯意連絡，由江志清視當時情形調配上 述人等之角色而為行為分擔（江志清主要負責指揮、實施詐 騙行為；寅○○或為實施詐騙行為，或為把風；子○○或為 記帳，或為把風，或為領錢，或為實施詐騙行為；巳○○或 為領錢，或為實施詐騙行為；戌○○或為實施詐騙行為，或 為開車，或負責實施竊取行為；天○○或為佯裝推銷東西試 探或拜訪被害人，或為把風，或與被害人搭訕；蘇新漢或為 實施詐騙行為，或為開車；盧來恩或為提供詐騙人選及帶路 ，或為領錢），向選定之老榮民佯稱：「彼等為行政院國軍 退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）人員，可代辦社會福 利金之申請」，並出示偽造之貼有江志清、寅○○、戌○○ 等人照片之退輔會服務證（服務證由盧來恩設計，復由江志 清於94年2月間，在臺北縣新莊市○○路829巷22弄43號7樓 住處等處先後偽造），其方式有2，即：㈠為提示而行使前 開偽造之退輔會服務證（特種文書），假藉退輔會及榮民基 金等單位人員，於如附表一所示之時間、地點在臺北縣、花 蓮縣、嘉義縣、桃園縣、苗栗縣等地，針對如附表一所示之 老榮民進行問卷調查，以老榮民有相關房屋修繕、醫療補助 費可以領回，使上開老榮民陷於錯誤而交付印章，並蓋用印 章於其等事先所準備之「行政院榮民服務處補助申請書」、 「60歲以上單身榮民及遺眷健康狀況訪問表」上，而該申請 書中申請項目蓋章欄均被挖空，並於其後放置金融機構提款
單，故實際上印章係蓋於提款單上，其等再趁機抽換上開信 以為真老榮民之存摺，進而持已蓋用印章之金融機構提款單 前往如附表一所示之金融機構，擅自以上開老榮民之名義填 寫金額於提款單，再將提款單連同存摺交予不知情之金融機 構承辦人員，而行使偽造私文書，足以生損害於如附表一所 示之金融機構及被詐騙之老榮民本人，致上開金融機構承辦 人員陷於錯誤而交付如附表一所示之提領金額，所得款項則 朋分花用並恃此犯罪所得為生。㈡若老榮民外出不在家，則 推由1人進入老榮民家中行竊，其餘之人在外把風，以此方 式，於94年3月16日上午，榮民乙○○外出之際，由天○○ 在外與乙○○攀談，分散乙○○之注意力，復推由戌○○以 隨地所取得之木棍毀壞乙○○位於臺北縣淡水鎮石頭埔16之 1 號住處門鎖（係以鐵線鉤住大門之方式代替門鎖，起訴書 僅略載門鎖，爰補充之）後（毀損部分未據告訴），入內竊 取乙○○之郵局存摺（帳號：00000000000000）及印章（侵 入住宅部分未據告訴），並交由巳○○前往郵局而盜用該印 章偽造提款單提款，惟因郵局人員表示需本人親自提領而不 遂。
四、天○○基於前開常業詐欺之犯意，與盧碩華（原名盧來恩， 另由臺灣板橋地方法院95年度易字第76號判決處有期徒刑1 年10月確定）、蘇兆銘（另由臺灣板橋地方法院95年度易字 第76號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元參佰元折 算1日確定）等3人，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，由天○○、蘇兆銘2人，以佯裝推銷淨水器等名義，伺 機向老榮民詐稱其等為行政院退除役官兵輔導委員會人員， 可代為領取福利金，藉此取得老榮民之金融機構存摺、印章 ，以便盜領款項，另由盧碩華開車以便接應。於94年2月4日 10時許，天○○、盧碩華、蘇兆銘等3人，前往臺北市○○ 區○○路3段304巷25號伍佑生住處，佯稱有補助費可以領取 ，使伍佑生陷於錯誤，將所有之郵局帳號：00000000000000 號帳戶存摺交予天○○、蘇兆銘2人，並欲將伍佑生帶往郵 局領款，經伍佑生之鄰居賈美芝發覺有異後加以阻止，2人 見狀與伍佑生發生拉扯後，蘇兆銘即逃離現場搭乘在附近接 應由盧碩華所駕駛之車號7798-HZ號汽車離去，嗣經警前往 處理而在現場查獲天○○，並經天○○同意帶往臺北縣板橋 市○○路○段227號停車場，在盧碩華所使用之車號5901-HY 自小客車上扣得其等預備供犯罪所用而於不詳時日，在不詳 印章店，利用不知情之成年刻印人員所偽造之「黃志明」、 「劉淑惠」、「陳志中」、「行政院國軍退除役官兵輔導委 員會」、「中華民國郵政總局」印章各1枚；於不詳時地自
行偽造之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」服務證3盒 ；及「最速件」印章1枚、補助申請書及健康狀況訪問表等 物，足以生損害於黃志明、劉淑惠、陳志中、中華民國郵政 總局及行政院國軍退除役官兵輔導委員會，惟上開等物均未 及使用即為警所查獲。
五、嗣經警於94年3月16日16時許，在臺北縣萬里鄉○○村○里 ○○路191之12號前，查獲江志清、巳○○、戌○○、天○ ○、蘇新漢、盧來恩等人，並扣得如附表二編號1至5、12至 26所示之物。江志清並帶同警方至臺北縣新莊市○○路829 巷22弄43號7樓執行搜索，亦扣得如附表二編號6至11所示之 物。復經檢察官簽發拘票，於94年3月21日21時許，在臺北 縣新莊市○○路829巷22弄43號7樓，將寅○○、子○○拘提 到案，並另經寅○○帶同警方至臺北縣樹林市○○街107巷 18號3樓住處執行搜索，而扣得倪君郵局存摺1本（帳號：00 000000000000號）、印章1枚等物。六、案經被害人Ｂ○○、乙○○告訴，經臺北縣政府警察局土城 分局報由臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴；及由被害人癸 ○訴經彰化縣警察局彰化分局報告台灣彰化地方法院檢察署 移送臺灣板橋地方法院併審、由台灣台北地方法院檢察署移 送併辦，及新竹市警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署移請 併案審理。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。本件檢察官、被告巳○○及其本院前審選任辯護人、被告 戌○○、天○○、子○○、寅○○分別於原審、本院前審及 本院本審審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵查中之 證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示 無意見，且迄於本院本審言詞辯論終結前亦未聲明異議。本 院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟 法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資 料，自均得做為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告巳○○就犯罪事實欄二所載部分，及被告巳○○、戌○ ○、天○○、子○○、寅○○就犯罪事實欄三所載之犯罪事 實部分：
（一）訊據上訴人即被告巳○○、戌○○、天○○均稱只參與部 分行為，原審量刑過重；①被告巳○○辯稱：「我是朋友 介紹幫江志清開車子，我不知道他們做什麼。」、「我支 票已經還給被害人了。」、「這些我都不知道，我只負責 開車。」、「當時我幫他辦貸款，他拿支票給我，後來支 票轉出去，但票後來我有還給他。」、「我是開車，我沒 有參與，我不知道他們做什麼。」、「我以前都是開車的 ，人家介紹我去開車而已。」云云，其本院前審選任辯護 人為被告巳○○辯護稱：「被告巳○○只承認有做原審判 決書附表一編號1、2、3等3件。事實上巳○○參與是鄭大 山介紹，擔任司機的工作。」、「癸○部分被告已經將支 票返還，詐欺部分請求從輕論處，就參與詐騙集團部分， 被告所參與的是94年3月以後，被告所承認的是原審判決 書附表一編號1、2、3部分，所涉情形尚屬輕微，主嫌江 志清原審判處兩年4月有期徒刑，被告巳○○判處1年10個 月顯然偏重，被告沒有前科，請求諭知緩刑。」云云；② 被告戌○○則辯稱：「我是94年農曆年過後，透過盧來恩 介紹認識江志清的，在這之前不認識他，原審把所有的案 件都算在一起，原審判決太重。」、「我知道做錯了，我 是初犯，請求給我機會，我現在認真的在工作。」、「原 審把我沒有參與的事情都算在我頭上，所以受害者才會這 麼多。」、「我沒有參與偽造，我只負責打電話。」、「 我是後來才知道，我被抓到之前沒有多久才認識江志清， 他們之前做多少事情，我不知道。」、「我是有參加，但 是江志清所用的犯罪資料是他以前就有，不是我們後來才 有的。」云云；③被告天○○亦辯稱：「我是透過盧來恩 才認識江志清，盧來恩是我同母異父的哥哥，我與被害人 不認識，我沒有參與犯罪。」、「我沒有犯罪，被害人我 都不認識。」云云。至上訴人即被告子○○、寅○○2人 雖不服原審判決，提起上訴，惟未敘明不服原審判決之理 由，於本院本審經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述。（二）經查：
⒈被告巳○○之上揭事實欄二所載之犯罪事實，及被告巳○ ○、戌○○、天○○、子○○、寅○○等5人之上揭事實 欄三所載之犯罪事實，業據被告巳○○、戌○○、天○○
、寅○○、子○○、同案被告江志清、蘇新漢於原審均坦 承不諱（見原審卷㈠第119至120、125至126頁，且互核相 符，並經被害人Ｂ○○、乙○○、宙○○○、丑○○、亥 ○○、午○○、丙○○、黃○○、壬○○及癸○等人於警 詢、偵查時指述綦詳（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度 偵字第4932號卷第305至306、312至317、319至321、323 至324、333至335、343至344頁、臺灣彰化地方法院檢察 署93年度第3092號卷第5至7、22至23、同署93年度偵緝字 第520號卷第29至31頁）。
⒉此外，復有被害人癸○所簽發之支票影本1張、被告巳○ ○用以詐騙之名片影本1張、第一商業銀行興嘉分行94年3 月2日1興嘉字第45號函及所附相關資料1份、新竹國際商 業銀行嘉義分行94年4月19日函及所附相關資料1份、臺北 縣政府警察局土城分局贓物認領保管單2紙、受理刑事案 件報案3聯單1紙、調包用之存摺封面（戶名：林寒冰、帳 號：00000000000000號）1紙、獨居榮民訪問紀錄卡1紙、 被害人Ｂ○○、乙○○、杜文華、趙莊好、倪君郵政存簿 儲金簿之封面及內頁明細影本8紙、行政院國軍退除役官 兵輔導委員會60歲以上單身榮民及遺眷健康狀況訪問表1 份、敬老福利生活津貼申請書1紙、臺北縣政府警察局土 城分局94保年度保管字第2255號扣押物品清單1份、同分 局扣押物品目錄表1紙、被害人帳戶之歷史交易清單、交 易明細及被告等所偽造被害人「Ｂ○○」、「趙莊好」、 「杜文華」、「宙○○○」、「丑○○」、「亥○○」、 「午○○」、「郭黎月明」、「丙○○」、「黃○○」之 金融機構提款單影本等附卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢 察署93年度偵字第3092號卷第9至10頁、同署93年度偵緝 字第520號卷第54至55、59至61頁、臺灣板橋地方法院檢 察署94年度偵字第4932號卷第171、172、179、180、205 、206、227至229、297至299、301、311、318、328、338 、347頁、同94年度偵字第5128號卷第36、50頁、本院本 審卷第85至93、97、103、106、133、137、140、143、14 6、150、152、157、158、159頁）。 ⒊綜上所述，被告戌○○、巳○○、天○○3人所為上開辯 解，無非均係避就卸責之詞，不足採信。被告巳○○、戌 ○○、天○○、寅○○、子○○、同案被告江志清、蘇新 漢於原審所為之自白，經核與事實相符，足徵被告巳○○ 、戌○○、天○○、子○○、寅○○就犯罪事實欄二、三 所載之不法情事，均堪認定。
⒋至⑴被告巳○○在本院前審準備程序時自行帶證人鄭大山
到庭，欲證明被告巳○○係被僱當司機之事實，該證人鄭 大山雖供陳：曾介紹被告巳○○給1位禿頭之人擔任司機 ，惟又稱：「不知其姓名，地點在板橋，時間已忘記。」 、「（你如何介紹他給禿頭的人擔任司機？）透過朋友介 紹的，是朋友帶來我那邊泡茶的，朋友姓名我也不知道。 」等語（見本院上訴卷第161頁）。按該證人所為之證詞 ，與本案待證之事實無直接關連，且亦不能為被告巳○○ 確無前開不法犯行之有利證明，被告復未於本院本審再聲 請就該證人作交互詰問，本院自毋庸再予傳喚作證；⑵被 告等所偽造被害人「壬○○」之金融機構提款單共3紙， 雖因已逾保管期限而經銷毀，有中華郵政股份有限公司三 重郵局98年10月9日營字第0985001866號函附本審卷可佐 。惟此部分犯罪事證既已明確，自不生影響，均併此敘明 。
二、被告天○○就犯罪事實欄四所載犯罪事實部分：（一）訊據上訴人即被告天○○堅詞否認有上開不法情事，被告 天○○於警訊時辯稱：「其並未騙伍佑生，車號7798-HZ 之自小客車係盧來恩所開，盧係其同母異父之兄，係其打 電話叫盧來恩來載，車上被查獲之服務證、印章…等物係 盧來恩借車子在還車時所留下。」、「蘇姓男子如何騙伍 佑生其不清楚，當時其在廁所內，係伍佑生告訴其郵局存 摺已經被蘇姓男子拿出去影印。其不知為何要拿去影印， 還叫他還給伍佑生。蘇姓男子只告訴會給其分紅，但未說 金額。查扣之服務證、印章…等物盧來恩告訴其係蘇姓朋 友的，其不知做何用途。」云云；於偵查時辯稱：「其當 天坐盧來恩開的車子去，到了路口下車，因伍佑生向其公 司買按摩椅，其想去拜訪他」、「蘇兆銘在推銷時，不知 蘇怎麼騙，後來才知道他騙伍佑生之事。」云云；於本院 前審辯稱：「伍佑生、賈美芝所言不實在，伍佑生也說東 西不是其拿的，係蘇兆銘拿的。」、「其係去推銷東西。 」、「其僅係跟著去玩而已，其係跟乙○○推銷東西。」 云云；於本院本審則辯稱：「其沒有騙伍佑生存摺，其係 去推銷熱水器，但後來其進去廁所，存摺係蘇兆銘騙的， 伍佑生告訴其存摺被騙了，其才牽著伍佑生出去，因此造 成賈美芝的誤會。」云云。
（二）經查：上開事實業據被害人伍佑生於警訊及偵查時指訴綦 詳（見臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11141號卷 第12至13、21至25、95至96頁），核與證人賈美芝分別於 警訊及偵查時證陳各節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署 94年度偵字第11141號卷第26至27、99至100頁），且有台
北市政府警察局文山第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品表 、存摺、扣押物品相片、行政院國軍退除役官兵輔導委員 會94年5月23日輔人字第0940003877號函、中華郵政公司 94年5月20日勞字第0941602244號函等附卷可資佐證（見 臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第11141號卷第33至 35、36、42、43至52、60、61頁）。且被告天○○對於上 開時地，其亦一同前往被害人處及共犯蘇兆銘表示要分紅 予其等節，均供承不諱，足見被告天○○確有上開不法情 事，應堪徵信，其上開所辯，顯均係事後諉卸刑責之詞， 不足採信，被告天○○此部分犯行亦堪認定。
三、法律修正之比較適用：
被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施 行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分 ，臚列如下：
（一）刑法修正後，業已刪除刑法第340條常業詐欺罪之規定。 故基於常業詐欺之犯意而犯數同一詐欺罪名，依修正前刑 法第340條規定，為常業詐欺罪一罪；但依修正後規定， 則已無常業詐欺罪可資適用，即應將各次詐欺犯行以數罪 併合處罰。惟如詐欺行為有2次以上者，因數罪併罰之結 果，其定執行刑之上限係各宣告刑合併之刑期以下（但不 得逾30年），而以刑法第339條詐欺罪之法定刑為有期徒 刑5年以下觀之，理論上即可能達10年以下（此為2次詐欺 犯行之情形，如為3次以上，則依此類推），顯已重於修 正前刑法第340條常業詐欺罪所規定之有期徒刑7年以下（ 1年以上）之法定刑。是以在此種情形下，如適用修正前 刑法第340條常業詐欺罪之規定，自係較為有利（參照臺 灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會研討意 見）。
（二）刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪 行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯， 自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法 比較適用問題。新法對被告並無較有利，應適用修正前舊 法關於共同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號 判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨 ）。
（三）又被告等行為後，刑法施行法新增訂第1條之1，其第1項 規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則 編所定罰金之貨幣單位為新台幣。」，第2項規定：「94
年1月7日刑法修正時，刑法分則未修正之條文定有罰金者 ，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍。 但72年6月26日至94 年1月7日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為3倍。」。如被告所犯為刑法第212條之罪， 依上開規定，其罰金刑應提高為30倍，比較新、舊法，新 法並未較對被告有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應 逕予適用行為時之舊法。
（四）關於牽連犯部分：刑法第55條牽連犯之規定經修正予以刪 除，而牽連犯之規定經刪除後，數行為原則上將予分論併 罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為 重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告 ，自應適用舊法之規定，仍依牽連犯之規定論處。（五）關於連續犯部分：修正前刑法第56條原規定：「連續數行 為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1」 ，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多 次犯罪行為，即應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併 罰之規定分論併罰。修正前第56條規定，較有利於被告。（六）另關於累犯之規定，修正後刑法第47條第1項規定，將修 正前刑法第47條限制為受有期徒刑之執行完畢，或一部之 執行完畢而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上 之罪者，始成立累犯，本件被告寅○○「故意」犯本案之 罪，亦無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適 用裁判時之刑法第47條第1項規定，加重其刑（參見最高 法院95年度第21次刑事庭會議，95年度台上字第5589號判 決）。
（七）至想像競合犯之規定，現行刑法第55條雖增列但書規定： 「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但 書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之 變更，自無庸依現行刑法第2條第1項規定為新舊法比較適 用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），應逕 予適用修正後之規定。
四、論罪科刑部分：
（一）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社 會活動職業性犯罪而言。查被告巳○○、戌○○、天○○ 、寅○○、子○○等人於91年間、93年間至94年3月間陸 續參與同案被告江志清所組成之詐騙集團，並以事實欄三 所述犯罪手法，共同反覆多次詐騙榮民及金融機構承辦人 員使之陷於錯誤並進而提領存款金額，所涉共犯上開詐欺 案件次數繁多，部分為被告所稱已不復記憶，詐欺犯案之 期間長達1年有餘之久，地點遍及臺北縣市、花蓮縣、嘉
義縣、桃園縣等地，被告天○○復與蘇兆銘、盧碩華（原 名盧來恩）3人共同向被害人伍佑生詐欺未遂，足見被告 巳○○、戌○○、天○○、寅○○、子○○等人均係恃詐 欺為生，並以之為常業至明。又被告巳○○於甫為事實欄 二詐欺犯行後，旋即加入江志清詐騙集團而為事實欄三之 詐欺犯行，其前後犯行時隔相距不遠，顯係均基於同一常 業詐欺犯意而均恃此詐欺犯罪所得謀生，亦甚明確。（二）次按刑法第321條第1項第2款加重竊盜罪所規定之「其他 安全設備」係指門窗、牆垣以外，其他附著於住宅、建築 物或土地，且依社會通念足以作為防盜之設備之謂，則以 鐵絲勾住大門方式來代替門鎖，參以被告所述乃以隨地撿 拾木棍毀壞之始入室行竊，則該鐵絲應屬附著於住宅，自 足以作為防盜設備，而為安全設備之一種。至此之木棍， 既係隨地撿拾而得，並非預謀攜帶而為，自不符攜帶之意 ，而顯與攜帶凶器之加重竊盜犯行無涉，附此敘明。（三）準此：
⒈被告巳○○就犯罪事實欄二所載之犯罪事實部分，係犯修 正前刑法第340條之常業詐欺罪。
⒉被告巳○○、戌○○、天○○、子○○、寅○○等人就犯 罪事實欄三所載之犯罪事實部分，係犯刑法第216條、第2 12條之行使偽造特種文書罪、第216條、第210條之行使偽 造私文書罪、第321條第1項第2款之加重竊盜罪、修正前 刑法第340條之常業詐欺罪。就竊盜犯行而言，基上所論 ，檢察官前開所認係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪嫌 ，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟 法第300條之規定變更起訴法條。被告被告巳○○、戌○ ○、天○○、子○○、寅○○，與同案被告江志清、蘇新 漢、共犯盧來恩等人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告等盜用印章為偽造私文書之部分行為 ；偽造私文書及偽造特種文書之低度行為應分別為高度之 行使行為所吸收，均不另予論罪。被告等先後多次行使偽 造特種文書、行使偽造私文書，均時間緊接，所犯構成要 件各相同，顯係分別基於概括犯意為之，為連續犯，應各 以一罪論。被告等所犯上開數罪間，有方法行為、目的行 為之牽連關係，應從一重論以常業詐欺罪。
⒊被告天○○就犯罪事實欄四所載犯罪事實部分，係犯刑法 第217條第1項之偽造印章罪、第218條第1項之偽造公印罪 及第339條第1項、第3項詐欺未遂罪。被告天○○與共犯 盧碩華、蘇兆銘等人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。又被告天○○上開所為詐欺犯行部分雖係
犯刑法第339條第1項、第3項之詐欺未遂罪，惟因其犯罪 時間與前開所犯常業詐欺罪部分，時間緊接，且犯罪手法 相似，顯係本於前開一貫之常業詐欺犯意而為，故其除就 詐欺未遂犯行部分與共犯盧碩華、蘇兆銘之間應論以共同 正犯外，其此部分犯行，應成立修正前刑法第340條之常 業詐欺罪。偽造私印章、及偽造公印罪，為預備為常業詐 欺之用，被告天○○所犯上開偽造印章、偽造公印及常業 詐欺數罪間，有方法行為，目的行為之牽連關係，應從一 重論以常業詐欺罪。被告天○○等利用不知情之印章店成 年刻印人員偽造「黃志明」、「劉淑惠」、「陳志中」、 「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」、「中華民國郵政 總局」印章各1枚，為間接正犯。
⒋被告天○○所犯前開常業詐欺罪，因係本於單一之常業犯 意而為，故僅論以一常業詐欺罪。
⒌被告寅○○有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被 告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒 刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並 加重其刑。
⒍又起訴書雖僅敘及如事實欄三所述被告江志清等人所涉行 使偽造特種文書、行使偽造私文書、加重竊盜、常業詐欺 犯行；惟被告巳○○上開事實欄二及被告天○○上開事實 欄四部分之常業詐欺犯行，均經檢察官分別移送原審及本 院前審併案審理，與業經起訴部分，有常業犯之實質上一 罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。
五、撤銷原判決關於被告巳○○、戌○○、天○○、子○○、寅 ○○部分之理由：
原審就被告巳○○、戌○○、天○○、子○○、寅○○等人 部分，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑 法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，原審判決未 及比較新舊法及適用之法律；㈡既無積極證據足資證明被告 巳○○、戌○○、天○○、子○○、寅○○等人確有起訴意 旨所指如下述乙、一所載之犯行（理由詳後），則此部份自 屬不能證明被告等犯罪，原審不察，逕為其等有罪之認定， 自有未洽；㈢又原審判決後，檢察官另就被告天○○上開事 實欄四所載之常業詐欺犯行部分移送本院前審併案審理，此 部分原審未及併予審究，亦有未合；㈣被告子○○就本案並 未經通緝，其犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民 國96年罪犯減刑條例減刑條件，原判決未及予以減刑。被告 巳○○、戌○○、天○○等人之上訴，或泛言否認全部或一 部犯行，或辯稱非以此為常業請求輕處，被告子○○、寅○
○未到庭說明不服原判決之理由，經核其等之上訴雖均難認 為有理由，惟原審判決既有可議，自應由本院將原判決此部 分撤銷改判。爰審酌被告等除子○○無前科外，其餘被告均 有犯罪前科，有本院前審被告前案紀錄表在卷可考，其等之 品行、智識程度、犯罪動機即本件被害人眾多，所生危害甚 鉅，犯罪所得高達數百萬元，惟犯罪後尚未與被害人和解， 僅坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處被告如主文第 二項至第六項所示之刑。被告子○○所處之有期徒刑1年6月 ，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減為 有期徒刑9月。
六、關於沒收部分之說明：
（一）扣案如附表二編號1、3至8、11、13（門號0000000000之 行動電話1支）、14、18、21、23、24（門號0000000000 之行動電話1支）及未扣案巳○○所有之名片1張，為被告 或共同被告所有供犯罪所用之物；扣案如附表二編號2、9 、10、17、19、22為被告或共同被告所有供犯罪預備之物 等情，業據被告巳○○、戌○○、同案被告江志清等供陳 明確在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第4932 號卷第41、85、129、232、292頁），均依刑法第38條第1 項第2款之規定，宣告沒收。