臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2893號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 蔡玉琪律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第22
27號，中華民國98年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署98年度偵字第6759號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，共肆罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○自民國97年5月11日起至同年11月5日止，任職聯邦保 全股份有限公司（下稱聯邦保全）擔任保全人員，嗣於同年 7月間，經聯邦保全派駐華威聯合股份有限公司（下稱華威 公司）位在臺北市中山區○○○路○段72巷9號之華威國賓大 樓擔任保全工作，同年9、10月間，乙○○得知大樓住戶進 行裝潢，須先繳交裝潢保證金新台幣（下同）5萬元始得進 行，明知並無收取之權限，竟意圖為自己不法之所有，分別 向A2-4樓、A6-2樓、A3-2樓、A3-5樓之裝潢設計公司人員或 住戶，依序分別為吳明家、郭玟君、張嘉麟、郭柏伸等4人 ，施用詐術，佯稱可代收5萬元之裝潢保證金後，再轉交華 威公司，致吳明家等4人陷於錯誤，認為乙○○有代理華威 公司收取裝潢保證金之權限，吳明家、郭玟君、郭柏伸乃先 後依序於97年9月26日、同年10月中旬某日及同年10月間某 日各交付現金5萬元合計15萬元予乙○○收受，張嘉麟則於 同年10月30日，交付發票人為黃榮豐，發票日為97年10月30 日，付款人為合作金庫銀行建國分行，票號：IV0000000號 ，面額5萬元之即期支票1紙予乙○○收受，乙○○並將該支 票存入不知情之胞弟楊杰崧之銀行帳戶提示兌現，因而詐得 上開現金、支票之利益共20萬元。
二、案經聯邦保全告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人周孝先、甲○○於警詢時之供述，係被告以外之人於審 判外之言詞陳述，為傳聞證據，亦無刑事訴訟法第159條之2 之例外情況。依上開規定，自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或 被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證 據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告 反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人 進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙 ，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查 中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務 ，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據。查證人周孝先、郭玫君、張 嘉麟、郭柏伸、文天佐、吳明家、甲○○等人於檢察官訊問 時所為之陳述，均業經依法具結，且於原審審理中已到庭具 結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴 訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察 官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得 前開證人陳述之情形，且並無證據證明前開證人於檢察官偵 查中所為證述有何誤認之情形，自無顯不可信之情況。揆諸 上開法文說明，其等上開偵查中證述應有證據能力。三、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院 當庭提示，於檢察官、被告與其辯護人均無意見，且未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認 為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，應具有證據能力，該得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承收取華威國賓大樓A2-4樓、A6-2樓、 A3-2樓、A3-5樓住戶之裝潢保證金每戶各5萬元，共計20萬 元，且將其中A3-2樓由裝潢設計師張嘉麟所交付用以繳納保 證金之前開支票，轉存渠胞弟楊杰崧之銀行帳戶兌現等事實 ，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊係受華威公司 副理周孝先之託代收住戶之裝潢保證金，並未對上開住戶施 以詐術，現金款項均全數交付周孝先，支票部分係應周孝先
請求先兌換成現金，當日正好備有5萬多元原本要給胞弟楊 杰崧之現金，遂先交付予周孝先，之後再將支票存入胞弟楊 杰崧之帳戶內，並無詐欺取財犯行云云。然查：（一）按被告向吳明家、郭玟君、張嘉麟、郭柏伸等人，收取應 繳付華威公司每戶5萬元之裝潢保證金，共計收取15萬元 現金及上開面額5萬元之支票，並將上開支票存入胞弟楊 杰崧銀行帳戶提示兌現等事實，均據被告坦承不諱，核與 告訴代理人甲○○指訴之情節相符，並經證人即A2-4樓裝 潢設計師吳明家於偵查中具結證稱：乙○○向我表示要繳 交保證金，我在華威國賓的1樓大廳將保證金交給乙○○ 等語（參偵查卷第90頁）；證人即A6-2屋主郭玟君於偵查 中具結證稱：A6-2樓裝潢保證金是我交的，我交給乙○○ ，因為去幾次都是乙○○在，乙○○表示可代收，我就將 5萬元現金交給乙○○等語（參偵查卷第91頁）；證人即 A3-2樓裝潢設計師張嘉麟於偵查中具結證稱：當時進入裝 潢，乙○○表示可代收裝潢保證金，我親自交給乙○○時 ，屋主也在場。交付的時間我忘記了，但我是交即期的支 票等語（參偵查卷第91至92頁）；證人即A3-5樓之裝潢設 計師郭柏伸於原審審理時具結證稱：我繳交裝潢施工保證 金給被告乙○○，記得當天下午3點，我到華威國賓服務 處，被告就把表格拿給我看，並且帶我到隔壁銀行ATM 提 款機提5萬元，我繳交之後請他簽收等語（參原審卷第33 至34頁），復有合作金庫銀行建國分行所提供票號IV0000 000號支票正、反面影本附卷可稽(參偵查卷第30 至31頁) ，堪認被告此部分所供與上揭證人於偵查或原審中供述相 符，是被告確曾向吳明家、郭玟君、張嘉麟、郭柏伸等分 別收取裝潢保證金各5萬元之事實，洵堪認定。（二）次按被告所屬之聯邦保全公司所簽訂之「駐衛保全服務契 約書」條款內並未賦予被告收取裝潢保證金之權限(見原 審卷第52至53頁)，而收取裝潢保證金並非被告之工作職 掌範圍，更據證人即聯邦保全襄理甲○○於偵查中證述明 確，堪認收取裝潢保證金確非被告之職權範圍。復依證人 即華威公司業務部副理周孝先於原審審理時具結證稱：根 據華威公司的規定，大樓住戶裝潢要繳交5萬元保證金， 之所以要繳交保證金，是依據預售屋銷售合約書所訂定， 交屋期委由聯邦保全進行現場保全服務，但保全公司並未 受委託收取任何經費金錢。有關裝潢施工的保證金，是我 的業務內容，保全公司沒有這個業務內容，公司及我均未 委託被告辦理，都是我們公司自己收。大部分是我收，若 我沒有時間，會委由另外一位員工黃馨誼收。我個人從來
沒有委託乙○○代為向屋主或裝潢公司收取保證金」等語 （參原審卷第35至36頁）。又參之，證人即參與華威國賓 大樓住戶裝潢之鴻升設計工程有限公司（下稱鴻升公司） 負責人文天佐於偵查中具結證稱：鴻升公司簽發支票繳納 裝潢保證金，交予華威公司負責此業務之周孝先，因該大 樓保全會不定期抽查住戶修繕情形，鴻升公司之現場工務 於保全抽查時，會提供支票影本及費用收款憑單等予保全 人員，用以確認已繳交保證金，並無其他用途等語（參偵 查卷第89頁），堪認該大樓之裝潢保證金收取確由周孝先 負責，且繳交裝潢保證金後，華威公司會交付收款憑單以 為憑證。此與證人周孝先於偵訊時證稱其收取住戶裝潢保 證金時，會開立三聯式收據等語(見偵查卷第36頁)相符， 並有華威公司所開立之收款憑單在卷可參(參偵查卷第64 至65頁)，從而，若真如被告所言伊係受華威公司之託或 周孝先之託代收裝潢保證金，則伊於收取裝潢保證金時， 自當開立三聯式收據或費用收款憑單，惟據證人郭玫君於 偵訊中之陳述，其繳納裝潢保證金時，係登載於有被告代 收簽章之華威國賓社區裝潢驗收退款申請表（參偵查卷第 49頁），並未收到被告所開立之收據，且證人吳明家、郭 玟君、郭柏伸等於偵查中亦供述，被告於收取裝潢保證金 時，並未交付所謂收款憑單收據（見偵查卷第90至93頁） 。是被告辯稱伊係受華威公司之周孝先委託代收裝潢保證 金云云，應屬無據。
（三）又按被告身為保全，依被告所屬之聯邦保全公司所簽訂之 「駐衛保全服務契約書」條款，本不具收取系爭保證金之 權限，且被告亦未受華威公司或周孝先委託，業如上述， ，竟向不知情之上開設計師及住戶佯稱其可代為收取系爭 裝潢保證金，使上開住戶陷於錯誤，交付裝潢保證金予被 告；並將A3-2樓裝潢設計師張嘉麟所交付用以繳納保證金 之支票，轉存其胞弟楊杰崧之銀行兌現，是就上述事證交 互參照，被告向上開住戶收取裝潢保證金之時即存有詐欺 取財之不法所有意圖，堪以認定。被告雖辯以其將A3 -2 樓由裝計師張嘉麟所交付用以繳納保證金之支票，存入其 胞弟楊杰崧之銀行帳戶兌現，係因證人周孝先當天表示時 間超過3點半，支票無法軋入，故要求渠將身上之5萬元現 金與之換票云云，然與證人周孝先於原審審理時具結所證 ：「乙○○供稱，當初收到這張支票時有交給我，我拿這 張支票跟他對換他給我5萬元現金，我把支票交給他，完 全沒有這件事。」等語（參偵查卷第11頁、原審卷第40 頁）並不相符，況衡諸常情，被告與證人周孝先非親非故
，亦未因此受有利益，何以僅憑周孝先當天不及將支票軋 入銀行戶頭，竟將身上原欲交付胞弟之5萬多元先行墊付 予關係較疏遠之周孝先，是其所辯，礙難採信。又縱如被 告所言，係受華威公司周孝先之託而代收並轉交住戶之裝 潢保證金，則無論被告交還保證金予華威公司或證人周孝 先，均未見華威公司或證人周孝先之簽收以資證明，足見 被告所辯，違乎常情，應係臨訟編纂之詞，顯難採信。（四）綜上，被告明知未具收取裝潢保證金之權限，竟向前開之 人佯稱可代為收取裝潢保證金，堪認被告基於自己不法所 有之意圖，對上開住戶施以詐術，致其誤認被告具有收取 裝潢保證金之權限，進而為財物交付之詐欺取財犯行，事 證明確，犯行洵堪認定。
二、至被告主張傳訊證人華威公司工務部劉襄理，惟未言明其詳 細住址及年籍資料，且被告聲請傳喚該證人，係就被告收取 住戶A1-8樓裝潢保證金之事實證述，然該事實經核非屬本案 公訴人起訴之事實範圍內(即被告收取華威國賓大樓A2-4 樓 、A6-2樓、A3-2樓、A3-5樓住戶之裝潢保證金行為)，難認 因本院未調查上開證據，致影響判決結果，核無調查之必要 ，是被告所請，礙難照准，一併說明。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先 後對吳明家、郭玟君、張嘉麟、郭柏伸施用詐術，其4次詐 欺取財行為，分別論以4詐欺取財罪。公訴人認被告係犯刑 法第335條第1項之侵占罪（起訴書論以刑法第336條第2項業 務侵占，經公訴人當庭更正為同法第335條第1項侵占罪）， 按侵占與詐欺，俱以不法、和平手段占有領得財物，其客觀 構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法 之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害 財產法益之犯罪，罪質尚無差異，其侵害性行為之內容雷同 ，犯罪構成要件具共通性（即共同概念），應認為具有同一 性，是其犯罪之基本事實在同一範圍內，自得依刑事訴訟法 第300條之規定變更起訴法條（最高法院92年台非字第120號 、89年台非字第2253號、81年台非字第423號判決參照）， 是公訴人起訴之法條既有未洽，自應由本院予以變更。又被 告所犯前開4詐欺取財罪，犯意各別，行為互殊，應分論併 罰。
四、原判決撤銷及科刑之理由：
原審認被告犯罪事證明確予以論科，固非無見。惟查：刑法 上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提。換言之，必 行為人基於法令、契約或法律行為以外之「適法」行為如無 因管理，不當得利等原因而持有他人之物，於持有狀態繼續
中，易持有為所有之意思始可，故如行為人初並未適法持有 該他人之物，其之取得持有，係基於不法所有之原因，如竊 盜、詐欺、強盜等，即應逕依各該罪論處，無論以侵占罪之 餘地。（最高法院84年度台上字第1875號判決意旨參照）原 審判決既認被告無收取系爭裝潢保證金之權限，其就前開現 金、支票自不具有適法之持有關係，而與侵占罪之構成要件 不合。又被告乙○○基於不法所有之意圖，而對吳明家、郭 玟君、張嘉麟、郭柏伸等施行詐術，表示其可代理華威公司 收取裝潢保證金，致上開人等陷於錯誤，而先後交付前開現 金、支票等財物，已業如上述，故依上開判決意旨，自應以 刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處，檢察官就此部分認係 犯刑法第335條第1項之侵占罪容有未洽，應依法變更起訴法 條，原審漏未審酌，自有未洽。被告上訴否認前開犯行，固 無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，自應由本 院將原判決撤銷改判，論以詐欺取財罪。爰審酌被告之犯罪 動機、目的，詐欺之金額，及犯後不願坦然面對所為、猶矢 口否認犯行、犯後態度欠佳並迄未將所詐欺之金額返還予告 訴人等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭 知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑有期徒刑11月， 並依大法官會議釋字第366號、第662號解釋意旨諭知易科罰 金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日 刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 蔡光治 法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何仁崴
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
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