貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),矚上重更(一)字,97年度,39號
TPHM,97,矚上重更(一),39,20100107,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　97年度矚上重更(一)字第39號
上　訴　人　臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　廖學興律師
　　　　　　潘英芳律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院
94年度矚重訴字第2號，中華民國94年11月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第3639號），提起
上訴，本院判決後，最高法院第一次發回更審，判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯共同公務員藉勢、藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，所得財物新臺幣壹仟陸佰捌拾萬元，應連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○、甲○○（已於民國98年9月20日死亡）、黃正欉（ 已於96年7月6日死亡）均係宜蘭縣礁溪鄉鄉民代表會第16 屆（任期自87年8月1日起，至91年7月31日止）、第17屆（ 任期自91年8月1日起，至95年7月31日止）鄉民代表會代表 ，甲○○、黃正欉並分別經選舉擔任主席、副主席。鄉民代 表會職權為議決鄉規約、預算、臨時稅課、財產之處分、鄉 公所及所屬事業機構組織規程、鄉公所提案事項、決算報告 、鄉民代表提案事項、接受人民請願及其他依法律、中央法 規或省縣自治法規賦予之職權。甲○○、黃正欉、乙○○擔 任鄉民代表，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員。
二、緣私立淡江大學自78年間，即計畫在宜蘭縣礁溪鄉林美山約 60公頃之鄉有土地，設立分校即宜江工學院。87年12月間， 淡江大學董事會（丙方）、「宜江工學院籌備處」（乙方） 與礁溪鄉公所（甲方）簽訂協議書，由甲方提供礁溪鄉○○ 段第280之12地號，面積40公頃土地，供丙方向教育部申請 設立淡江大學分部（蘭陽校區），丙方應於89、92、95年底 前，分別完成設立一個學院，違反協議得沒收設校保證金、 解除契約。88年7月間，宜蘭縣政府陸續許可該礁溪鄉○○ 段第280之12地號土地開發事宜，預定94年9月間，正式設校 招生。而有關鄉有土地提供校地開發使用等事項，係鄉政有 關事宜，鄉民代表依其身分，有監督及議決鄉公所關於土地 使用及開發之提案、監督礁溪鄉公所與淡江大學合約履行， 處理設校及校地工程所衍生對礁溪鄉環境保護、水土保持、



鄉民權益有關問題等職權機會。
三、其中該校建校工程中整地雜項工程部分，於89年10月間，由 雙喜營造股份有限公司（下稱雙喜公司）取得，雙喜公司得 標後，即在宜蘭地區尋求配合之地方廠商，適在宜蘭地區經 營土地工程事業之丙○○，於89年底、90年初期間，亦趁此 機會積極向雙喜公司爭取，經雙方人員多次討論評估確認， 雙喜公司同意由丙○○所經營之志友營造有限公司（下稱志 友公司）承作工程，志友公司於90年4月間即開始進駐工地 ，於90年6月間，由雙喜公司指定之基泰營造有限公司（下 稱基泰公司）與志友公司簽訂工程合約，基泰公司係負責工 程之管理，實際施工係志友公司，工程金額約為新台幣（下 同）3億4900萬元（後於90年11月間，因變更工程，另簽約 契約，工程金額約為5億1600萬元）。而於90年初，甲○○ 、黃正欉、乙○○等人知悉志友公司正積極向雙喜公司爭取 該項工程，且極可能取得轉包之資格，見該工程之金額極為 龐大，認為有利可圖，竟共同意圖為自己不法之所有，共同 商議可藉此工程之招標，憑藉鄉民代表會主席、副主席、代 表之身分及地方上勢力，向可能得標之丙○○勒索金錢，謀 議既定，即著手進手。甲○○等人明知自己就上開整地雜項 工程，均未有實際施工之能力，亦無真正承包工程之意願， 先出面向淡江大學人員稱該工程應由礁溪鄉代表會等地方人 士施作云云，惟淡江大學或雙喜公司人員並未理會，但雙喜 公司人員有告知丙○○此事。甲○○再透過友人找丙○○， 要求丙○○不要參與該工程，並稱願付丙○○800萬元云云 。而丙○○已為該工程籌備多時，且雙喜公司原則上亦同意 由其施作，正預備簽約中，不可能前功盡棄就此放棄，故丙 ○○拒絕甲○○要求。然丙○○思及鄉民代表會對該工程雖 無任何直接監督之權限，惟甲○○、黃正欉、乙○○等人分 別係代表會主席、副主席、鄉民代表，渠等身分依法對鄉公 所有監督權，可藉對鄉公所之監督而間接影響施工之進行， 且渠等對地方上亦有一定之影響力，之前89年間亦曾發生鄉 民代表號召地方民眾為反對建校向礁溪鄉公所、宜蘭縣政府 等相關單位陳情，甲○○、黃正欉、乙○○等人甚至於89年 10月18日帶領當地民眾前往預定校地抗議，造成肢體衝突等 事件，故丙○○雖然拒絕甲○○上開退出工程之請求，惟仍 懼於甲○○等人之身分及地方勢力，惟恐因此而得罪甲○○ 、黃正欉、乙○○等人，會影響未來工程實際之進行。故向 甲○○之友人稱將來若真有得標，再來談等語。甲○○等人 見丙○○確實堅持要參與該工程，於90年4月上旬，由甲○ ○出面邀約丙○○前往其所開設之龍潭湖餐廳談判，共談判



三次，黃正欉、乙○○二人亦均一併出席並在場，甲○○先 向丙○○佯稱，丙○○得標以後，其要承攬部分工程，經過 討論，丙○○同意甲○○三人可承作工程之百分之42，但要 求甲○○人若要施作工程就必須出資，惟甲○○三人均稱沒 錢出資等語。丙○○見狀，即察知甲○○等人就是要從中取 得利益之心意，不得已即稱沒有錢出資就不能施作工程，但 願意就工程利潤之百分之42分配與甲○○等三人，甲○○三 人等人即同意丙○○之提議。而於協議成立後，丙○○再經 過計算，預估該工程百分之42之利潤約為1680萬元，即告知 甲○○，甲○○同意取得1680萬元以後，即不再與黃正欉、 乙○○向丙○○談工程一事。丙○○即依甲○○之指示陸續 付款（每次都是在甲○○位於宜蘭縣礁溪鄉○○村○○路96 號住處付款），其中80萬元係於90年5、6月間以現金支付； 另400萬元係分別於90年6月間某日、90年8月間某日，以較 小面額20萬元、25萬、30萬元之支票支付（每次各付總面額 200萬元之支票，詳細面額組合及票號均不詳）；其餘1200 萬元，於90年10月間，丙○○則以發票人為丙○○、付款人 為交通銀行羅東分行、帳號00-0000000號、面額各為1百萬 元之支票共計12張支付予甲○○（該12紙支票之票號、到期 日均詳如附表所示）。甲○○先後收受上開現金及票後，除 支應自己之花費外，另將附表編號3與8之面額各為1百萬元 之支票，轉交黃正欉；附表編號4與7之面額各為1百萬元之 支票，轉交乙○○。惟事後甲○○等人又以如編號7至9所示 100萬元支票面額太大為由，分別將所收取之支票返還丙○ ○，換簽發如附表7至9所示之同額支票各3張。甲○○；黃 正欉、乙○○取得上開支票，均為自己使用之目的，直接兌 領或交付他人兌領得款。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
　本案之共犯甲○○、黃正欉等人先前於偵查中以被告身分， 向檢察官所為之陳述，因係被告身分，不是證人身分，與刑 事訴訟法「依法應具結」之要件不符，故未經具結，惟此部 分之陳述純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言，且甲○○、黃正欉於原審時亦均到庭作證，行交互詰問 程序，被告及其辯護人亦對證人即共同被告甲○○、黃正欉 行使證人詰問權，已足保障被告之訴訟權，自均有證據能力 ，得為本案證據（最高法院96年度台上字第3527號裁判要旨 參照）。另證人丙○○於偵查中到庭作證，就有依法具結之



部分，係檢察官合法調查之證據，且證人丙○○、於原審及 本院前審時復亦均到庭作證，行交互詰問程序，被告及其辯 護人亦對證人行使證人詰問權，已足保障被告之訴訟權，且 其在偵查中向檢察官所為之陳述，亦查無何顯不可信情形， 自均有證據能力，得為本案證據。至證人丙○○先前於偵查 中之陳述及其後法院審理到庭作證時之陳述有前後不一致之 情形，本院自得參酌全案卷證，經比較取捨後酌採為被告論 罪之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固承稱有與甲○○、黃正欉至龍湖潭餐廳與 丙○○談工程之事，且事後有取得甲○○所交付之200萬元 支票，惟矢口否認有何貪污犯行，辯稱：是甲○○與丙○○ 有合夥關係，所以丙○○才會給付甲○○金錢，而伊與甲○ ○亦為合夥關係，伊才會收受甲○○之金錢，而伊合夥的部 分，還沒開始做，就被調查，不是伊不要做云云。二、經查：
㈠共同被告甲○○有自丙○○處收受現金及支票合計1680萬元 ，其中可查知確認者係如附表所示面額各100萬元之支票12 紙，甲○○並將附表編號3、8號之面額各為1百萬元之支票 ，轉交共同被告黃正欉；附表編號4、7號之面額各為1百萬 元之支票，轉交被告乙○○，甲○○其餘所收受之現金及支 票共1280萬元，則留均供己用，共同被告甲○○、黃正欉， 取得之上開支票均直接、間接兌付使用，而被告乙○○取得 上開2紙支票後，其中編號4支票由其直接支付他人兌付使用 ，至編號7之支票，被告乙○○則以支票面額太大為由，又 返還丙○○，換簽發如附表編號7說明欄所示之支票3紙，而 直接、間接兌付使用等事實，為被告乙○○所是認。核與證 人丙○○、共同被告甲○○、黃正欉於偵查、原審時歷次所 證相符。且被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人自丙 ○○所取得如附表所示之支票（即1200萬元部分），均經兌 領完畢，亦經原審法院向交通銀行羅東分行函查確認無誤， 有該分行94年10月3日交羅發字9428700361號函一份暨所附 之各該支票正反面影本等卷在可稽（見原審卷二第63-93頁 ）。而對照卷附之上開支票影本，被告共取得票號LC000000 0（編號4部分）、LC0000000、LC0000000、LC0000000（由 原先取得之編號7部分向丙○○換得而來）等4紙支票，其中 LC0000000號係被告背書轉讓予他人兌領（見上開他字偵卷 第119頁正面、背面），LC0000000號由被告兌領（見上開他 字偵卷第128頁正面、背面），LC0000000、LC0000000則由 被告交付他人兌領（見上開他字偵卷第127、129頁正面、背



面）。另除附表所示之1200萬元支票以外，丙○○已先行支 付甲○○現金80萬元及較小面額（20萬元、25萬元、30萬元 不等）合計共400萬元之支票，且該些支票均已兌領之事實 ，迭據證人丙○○於原審時到庭證述明確，共同被告甲○○ 亦當庭與丙○○對質確認無誤（見原審卷二第26、27頁94年 9月29日審判筆錄、第113頁94年10月13日審判筆錄），而關 於該較小面額合計共400萬元之支票，實際面額及票號為何 ，證人丙○○於原審94年9月29日作證時證稱：「（給付甲 ○○實際金額？）應該是1680萬元，詳細金額是以4千萬元 的百分之42來計算」、「（為何付給甲○○12期的支票總共 1200萬元？）這是在我付480萬元後，又簽發1年期的支票， 每期100萬元給他」等語（見原審卷二第26、27頁），於94 年10月13日作證時證稱：「現在查不到了，我可以確定是有 交付100萬元支票12張，另外交付二次200萬元的支票，每次 200萬元都開了8張支票總共16張，面額應該是20萬至30萬元 之間，有20、25、30萬元，如何組合我忘記。其他80萬元是 現金，我記得是現金先給。」等語（見原審卷二第113頁） ；共同被告甲○○於94年10月13日亦當庭承稱：「他是給我 1千6百多萬元沒錯，包括黃正欉、乙○○各200萬元在內」 等語（見原審卷二同上頁審判筆錄）。是關於丙○○先行給 付甲○○上開480萬元部分，雖然已無現金存提款紀錄或票 號等資料可再調查為佐，惟該部分事實已經丙○○、甲○○ 確認無誤，且被告對此一事實亦不爭執，故本院認定甲○○ 自丙○○處所收受之款項，扣除黃正欉、乙○○之部分，即 為1280萬元。又丙○○雖於偵查均陳稱是同意給付工程利潤 之百分之42即「1700」萬元云云，起訴書、原審及本院前審 亦均據此認定被告及甲○○、黃正欉等人所收受之款項共為 1700萬元。惟如前述，證人丙○○於原審到庭作證行交互詰 問程序時，已明白證稱估計之工程利潤為4000萬元，以此計 算百分之42應為1680萬元，復對照丙○○先前於偵查中均係 稱工程利潤為4000萬元（見他382號偵卷一第96頁93年9月7 日調查站筆錄、第117頁正面93年9月8日偵查筆錄。該二份 筆錄本院不引為被告論罪之直接證據，惟可供本院參酌以為 證人前後證言憑信性之參考），而4000萬元百分之42之正確 金額確為1680萬元無誤【4000×0.42＝1680】，故關於此部 分事實之認定，應以丙○○於原審作證時之1680萬元為正確 ，丙○○先前所述1700萬元應係概稱，非詳細正確數目，故 本院以下論述有引用丙○○之證言時，逕將其原先所稱之「 1700萬元」更正為「1680萬元」，併敘明之。綜上說明，丙 ○○經與甲○○等人協議，同意給付被告乙○○及共同被告



甲○○、黃正欉等人工程利潤百分之42即1680萬元，丙○○ 已支付甲○○現金80萬元及較小面額（20萬元、25萬元、30 萬元不等，票號均不詳）合計共400萬元之支票，且該些支 票均已兌領，然後再交付如附表所示面額各100萬元之支票 12紙，甲○○再將其中如附表編號3、8號所示之面額各為1 百萬元之支票轉交予黃正欉，如附表編號4、7號所示之面額 各為1百萬元之支票則轉交予被告乙○○，乙○○、黃正欉 復又各將其中一張支票向丙○○換成小面額支票（詳如附表 之說明），且被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人所 取得之上開支票均直接、間接兌領花用迨盡等事實，均可認 定。
　㈡被告雖辯是甲○○與丙○○談的，甲○○說他與丙○○有合　　夥關係，而伊與甲○○也合夥，才自甲○○處收受丙○○簽　 發的支票云云。及共同被告甲○○、黃正欉於偵查及原審時 亦辯稱其與丙○○係合夥云云。惟依證人丙○○於偵查中所 證，其給付甲○○共1680萬元之原因並非基於與甲○○間有 合夥關係。證人丙○○於93年9月8日上午偵查中具結後，向 檢察官證稱：志友公司曾向基泰營造承攬淡大蘭陽校園雜項 工程。淡大蘭陽校區雜項工程原本是由雙喜公司得標，我則 是向雙喜公司表示有意做這項工程的協力廠商，後來雙喜公 司也同意由志友公司來擔任這項工程的協力廠商，但是簽約 的時候卻是由基泰公司出面與志友公司前簽約，雙喜並告訴 我他們是合夥關係，但是基泰公司本身只負責工程管理，基 泰公司之工地主任叫林榮福，雙喜公司施工所所長是皮孟賢 ，實際的施工是由志友公司來負責，由我親自督導負責。志 友公司是於90年6月與基泰公司簽訂前述工程合約，金額是3 億4900萬元，但90年4月時志友公司已經開始進駐工地、做 施工所、便道、安全圍籬等架設工程，91年11月間，因工程 變更完成，又再簽訂另一紙工程金額為5億1600多萬元之契 約。89年9月間，有意向淡大標作前述工程的雙喜公司，就 開始在宜蘭地區尋求配合的地方廠商，來進行該工程施作， 當時我也跟雙喜的鄭先生（名字我不清楚）接觸，並表達志 友公司有意來配合，經他評估本公司的施作能力，他覺得志 友公司的工程經驗沒有問題，起認為本公司對於工進掌握的 很好，應是足堪施作前述工程。另外我聽前述這位雙喜公司 的鄭先生說，大約就在當時前後，礁溪鄉代表會主席甲○○ 、黃正欉及乙○○等曾直接向淡大校方反應，該工程應由他 們礁溪鄉代表會等地方人士來施作等，後來甲○○等就找丁 ○○來跟我說，要求我不要參與這個工程，又說如果我願意 退出的話，甲○○等願意給我800萬元，但是當時被我拒絕



，我說我已經答應雙喜公司的鄭先生了，我不會退出，但是 丁○○說我都親自來跟你說了，如此被你拒絕，我要如何回 去跟甲○○等說，於是我就跟他說，你回去跟甲○○他們說 ，如果到時候志友公司來承作，我也會分好處給他們。．． ．（你當時為何告訴他們於確定承作後要分好處給他們？） 因為一方面他們曾經透過胡志明要求我不參與這項工程，並 說要付我800萬元，所以我得到標的時候，才會找他們談； 另一方面他們是地方人士，我是怕他們會影響工程，為了使 工程順利，我才願意給他們錢。．．．（鄉民代表有什麼職 權可以影響工程的進行？）他們會策動村民以地上物補償為 藉口來抗議，如此便會影響施工的進度。之前我們尚未進場 施工，就有村民抗爭的情形，此外淡大有與礁溪鄉公所簽約 要如期完成有困難，代表會就會來找麻煩。其實代表會要找 藉口來找麻煩是很容易的，如道路的污染等，因為我是承包 雜項工程，最後是要由我來承受因此我才付給他們1680萬元 。．．．（你交付甲○○1680萬元的詳情為何？）為此事我 曾與甲○○等人談過3次，第一次是於90年4月上旬在甲○○ 所開設的龍潭湖餐廳，參與的人有甲○○、黃正欉、乙○○ 及宜蘭縣議會前議長羅國雄。甲○○等三人要求要有百分之 五十之工程利潤，而羅國雄要百分之十二，實際上是要百分 之五十、百分之十二的利潤，並沒有實際要參與工程施作， 因為他們要求的利潤太高了，因此我也沒答應他們，但我有 答應羅國雄之百分之十二，第二次與第三次也是在4月上旬 ，同樣在龍潭湖餐廳，但只有他們三個人參加，羅國雄我已 經答應他了，因此他並沒有參與，羅國雄是各別談的。．． ．（你與甲○○等人三次會談內容及結論為何？）當時一開 始甲○○是要求實際參與這項工程，並要求施作百分之五十 工程，羅國雄則是要求施作百分之十二的工程，到第三次會 談我們達成共識，參與這項工程，並要求施作百分之五十的 工程，羅國雄則要求施作百分之十二的工程，到第三次會談 我們達成共識，由甲○○三人承作工程之百分之四十二，我 並且告訴他們如果要實際參與這個工程就必須要實際出資， 他們這時候才告訴我說他們出資有困難，沒辦法出資。我知 道他們要有利益，我就提議由我把預估的利潤算出來，大約 是6000萬元，扣除我必須負擔的工程貸款利息約2000萬元， 獲利大約是4000萬元，我告訴他們我願意提供他們工程獲利 之百分之四十二，他們也同意了，但當場並沒有談到具體的 金額，但是後我跟甲○○確認金額為1680萬元，但甲○○要 我不要把確實金額告訴黃正欉及乙○○，並說如果他們問的 話，就說我給他們1200萬元。．．．羅國雄沒有實際施作前



述工程、也還沒有向我索取百分之十二的利潤。．．．（然 甲○○他們沒有參與施工．但你仍給付他們1680萬元？）因 為他們如果實際參與施工，他們獲得的利潤會更高，而我會 沒有辦法掌控他們的工程品質，此外，依據志友公司與基泰 公司所簽訂工程合約書承諾書第6項「糾紛、抗議之排解： 凡影響本工程案施工進行之所有糾紛，均由乙方（即志友公 司）負責排解，其所需之費用，均由乙方自理」、第7項「 地方主管機關與民意機關：本工程牽涉到當地縣政府、縣議 會、鄉鎮公所、代表會、村里鄰長單位、交通單位與環保單 位之所有事務，均由乙方負責協調、整合並處理解決，其所 需之費用，均由乙方自理」。因此，我為了履行合約上的規 定，避免甲○○等民意代表會去找雙喜公司或淡江大學的麻 煩來影響工程的施作，所以才給他們1680萬元等語（他字38 2 號偵卷一第104-107頁）。於93年9月21日偵查中再結證稱 ：「（之前檢察官偵訊時所言均屬實在？）是。」等語（他 字382號偵卷二第27頁）。再參以被告乙○○及共同被告甲 ○○於偵查、原審、本院前審至本院審理時，均未提出丙○ ○與甲○○間，或丙○○與甲○○、黃正欉、乙○○間，或 甲○○、黃正欉、乙○○三人間，任何與本案工程相關連之 合夥契約。及被告乙○○對於其與共同被告甲○○、黃正欉 亦均未有實際出資一事亦不爭執。且被告於本院審理時亦承 稱：本案都是甲○○跟丙○○在談，我有拿兩百萬，我是跟 甲○○合夥，甲○○聘我處理土木工程，我還沒有施工，後 來他們就不讓我做等語（見本院卷第175頁）。可知，本件 無論是甲○○與丙○○間、甲○○與被告乙○○、共同被告 黃正欉間、被告乙○○與甲○○、黃正欉間有無合夥關係， 均未見書面合夥契約，亦未見被告乙○○或共同被告甲○○ 、黃正欉間對丙○○有何實際出資或勞務給付，惟甲○○竟 可於丙○○於簽約前取得1680萬元，且朋分予被告乙○○、 黃正欉各200萬元，實匪夷所思，難以置信，違反常理至極 ，被告乙○○所辯稱：甲○○與丙○○有合夥、伊與甲○○ 也有合夥一節，自難憑採。
㈢至證人丙○○於其後之偵查及法院審理到庭作證時復附和甲 ○○之辯解，而改稱與被告及甲○○、黃正欉有合夥關係云 云，說明如下：⑴、丙○○於93年9月21日偵查中作證所稱 ：我認識黃正欉、甲○○、乙○○三人他們有一段時間，他 們應該不會對我的工地要求或糾紛，因為他有實際參與施作 ，所得的利潤會更高。．．．是我找他們來合夥的，甲○○ 三人會影響我工程的順利，因為地方上的抗爭，他們都有能 力幫我解決。地上物的補償金，在鄉公所與農戶的協商，有



部分的補償金，農戶不接受，陸續有意見，雖然已協議3000 萬元，部分有意見，他們找人幫忙會去找代表，我想，有他 們參與事情會比較順利。我們沒有說給這筆錢就是某種承諾 ，但是對我來說就是工程順利，．．．（甲○○有無幫忙施 作？）在蓋工務所時，有幫忙做，但是材料、工人的錢都是 我們付的，當時我還沒有給錢。是我們在做工務所時，他要 求加入的等語（他字382號偵卷二第28、29、30、35頁）。 ⑵、於原審時證稱：我是聽丁○○找我談，我才知道此事， 於是我就去找他們，因為丁○○說他們有意參與投標，希望 我放棄，我說我已經答應雙喜，無法退出，但我同意將來我 得標後，找他們來合夥。丁○○有這樣告訴我800萬元的事 ，他告訴我不要參加工程，要給我800萬元，沒有說誰要出 錢。我有和甲○○談可以一起合夥。談了好幾次，第二次甲 ○○和黃正欉、乙○○三人一起來，談工作分配的內容，我 再回去計畫後，第三次就算出比例，一起做工程。比例是甲 ○○等人是百分之42，我佔百分之58。甲○○擅長項目是房 屋建築工程方面。甲○○實際做了施工便道、施工所。我們 進場後，發現測量不合，有停工一段時間，之後他問我要停 多久，我沒有辦法決定，我說那我算一算工程有多少利潤在 處理，後來我計算工程利潤有6000萬元，我就跟他講要把他 的利潤分給他，再扣掉一些金錢作為我停工的損失，後來就 以大概4000萬元計算利潤，甲○○可以分到1700萬元。黃正 欉、乙○○原本要做工程，但是黃正欉的專長是土方工程， 停工前還沒有做到土方工程。乙○○的專長是土木工程，也 還沒有做到。我沒有跟他們二人談合夥的事。我分給他們利 潤是自願的，沒有壓力。他們的職權應該不會影響我施工。 我會找他們有一點是因為他們是地方人士，因為他對村民比 較熟悉。甲○○等人沒有在本件工程承諾或事實上協助行為 。我對他們也沒有要求。我有告知甲○○如要參與要出資， 甲○○要去準備錢，但不久就停工了，所以甲○○後來沒有 出資。停工不久，他們告訴我出資困難。請我幫他們調出資 的資金。我認為調資金麻煩，所以才另外核算工程利潤來分 配（見原審卷二第20-29頁94年9月29日審判筆錄）。．．． 我與甲○○是合夥關係，不是因為他的鄉代身分。工務所全 部連裝修580萬元，全部費用是我支出的，發包都是甲○○ 處理的等語（見原審卷二第43、50頁94年10月6日審判筆錄 ）。．．．我跟甲○○應該算合夥。我只跟甲○○談。黃正 欉、乙○○雖有跟我見面，但並沒有和我談合夥的事，我不 知道黃正欉、乙○○佔甲○○股份百分之十的事。丁○○介 紹時，只介紹甲○○、黃正欉、乙○○。我給錢是心甘情願



，甲○○跟我談時都沒有提及他代表的身分（見原審卷二第 215、216、217頁94年10月27日審判筆錄）。⑶、於本院前 審時再證稱：這個工程是我主動找甲○○來合夥做這工程等 語（見本院上訴審卷一第117頁背面）。⑷、細繹丙○○上 開於偵查、原審、本院前審時所證，其對於如何與被告及甲 ○○等人接觸，及如何給付金錢、支票予甲○○等各節，雖 然說法仍大致相同，惟改稱與甲○○有「合夥」關係云云， 則與其先前於93年9月8日偵查中所證不同，本院自難遽以採 信。而經對照丙○○於偵查中之歷次陳述，其於93年9月8日 上午作證時明確向檢察官證稱：伊係因懼於甲○○等人鄉民 代表之身分，拒絕甲○○要其退出工程之要求，經三次與與 甲○○、黃正欉及被告乙○○等人之面會談判，伊先同意甲 ○○等人合夥，但要出資，甲○○等人又稱沒錢出資，因甲 ○○等人係鄉民代表，伊為恐將來甲○○等人會影響工作進 行之順利，故提議給付百分之42利潤予甲○○等人等各節， 核與丙○○於91年7月24日、93年9月7日在調查站中所陳述 之事情經過情形均相符合一致（以上證人二次在調查站中之 陳述分別見偵查報告影卷第60-65頁、他字382號偵卷一第 103-10 9頁，證人上開二次在調查中之陳述，本院雖不直接 引為本案之證據，惟非不得供本院參酌以為證人證言憑信性 之參考），證人前後所述對於事情經過之諸多細節亦一致陳 述明確，且均無何矛盾瑕疵可指，顯非臨時編纂捏造之詞， 且本案並非是丙○○主動檢舉，衡情其所指不利於被告及甲 ○○等人之各節，應非故意誣陷他人入罪之詞。再丙○○於 93年9月8日上午以證人身分向檢察官作證陳述，於同日晚上 ，檢察官再就部分事實與證人確認，丙○○再向檢察官陳稱 ：「（當時如果沒有同意甲○○、黃正欉、乙○○等人之要 求，工程是否就無法順利進行?）工程沒辦法順利進行，代 表要找藉口來找麻煩是很容易的事，在職權上，代表可以監 督鄉公所是否有按照與淡江大學之協議書來履行，代表可以 提案質詢，工程會有一些空氣、水、道路污染的環保問題， 可能策動村民來抗爭等，很容易讓工程停擺或延誤」、「（ 你有同意幫甲○○來揹投資本工程的金錢嗎？）沒有」、「 （如果甲○○等人不是鄉代會的代表，你會同意給他們工程 利潤的百分之42嗎?）不會」、「（本件雜項工程，甲○○ 有找人幫你監工？）只有在剛開始蓋工務所的時候，甲○○ 有介紹人進來幫忙，這些人也是跟我請款，再來就沒有了」 、「（甲○○、黃正欉、乙○○等三人與你談的時候，他們 很清楚並沒有投資股份就要與預先分利潤的百分之42，是否 如此？）我們當時談的很清楚」等語（他字382號偵卷一第



103- 109頁，該次證人向檢察官所為之陳述，並未依法具結 ，本院不直接引為本案之證據，惟仍參酌以為證人前後證言 憑信性之參考），是證人丙○○於93年9月8日上午、下午前 後向檢察官之陳述，均一致陳稱：沒有所謂合夥關係，係因 懼於被告及甲○○等人之鄉民代表身分及勢力，始會同意預 先分配利潤等情，且於同日稍冕，檢察官又再對證人丙○○ 就其會願意付款，當時其內心之真正想法、感受再次與之確 認，丙○○仍為相同之說法，且更明確表達稱：確實是畏懼 於被告等人鄉民代表之身分，為使工作順利進行，才會付款 等語。足認丙○○於93年9月8日上午向檢察官作證時所陳述 之各節均係出於其本意，且係經過用心思考而來之陳述。甚 至丙○○後來於93年9月21日偵查中經具結後，再向檢察官 證稱：「（之前檢察官偵訊時所言均屬實在在？）是。」等 語（他字382號偵卷二第27頁）；於原審94年10月27日到庭 作證時仍證稱：「（在調查站、檢察官訊中所言，是否實在 ？）應該都是實在」等語（見原審卷二第217頁）；於本院 前審96年11月14日審理時復到庭證稱：「「（你在檢調有無 本於自由意志的陳述？我是按照自己的自由意志陳述」、「 （你在檢調有無據實陳述？）有」等語（見本院上訴審卷第 117頁背面）。可知，於93年9月8日以後，於丙○○再次到 庭時，經過檢察官、原審及本院前審與其多次確認，證人丙 ○○經具結後，均證稱在檢察官、調查站中係本於自由意志 之陳述，且陳述內容均實在。再參以證人丙○○嗣後雖改稱 有與甲○○「合夥」，是伊主動找甲○○談「合夥」的云云 ，惟仍未具體指出甲○○有何出資或勞務給付，顯然與一般 人所認知或民法上所定義之「合夥」關係不同，且在商言商 ，該工程金額甚為龐大，丙○○為此亦準備多時，焉有可能 如其所稱只要有幫助就可以「合夥」，是一種合作的關係云 云，而於實際施工前即預先給付甲○○等人所謂「利潤」 1680萬元，顯不合常情至極，其嗣後所證與甲○○係合夥關 係云云，明顯係事後附和被告乙○○及共同被告甲○○、黃 正欉等人之說法，故為渠等脫罪卸責之詞，並非事實，均不 足採。
㈣至共同被告甲○○曾辯稱有做工務所一節，依上開所引用證 人丙○○於偵查及原審時所證，甲○○就工務所部分未有支 付分文，且依證人丙○○於原審所提出該工務所圖說（見原 審卷二第54、55頁）觀之，所謂工務所係小型工務用臨時辦 公室，而證人丙○○證稱：該工務所全部工程費，包含裝修 費用為580萬元，全部材料費用均係我支出等語（見原審卷 二第50頁）。另施作該工務所工資20多萬元，為丙○○所支



出等情，亦據證人即實際施作之己○○於原審證述明白（見 原審卷二第160－163頁），而丙○○於偵查中係證稱：甲○ ○有找介紹人來工作，工錢由我支付云云，於原審中證稱： 甲○○有負責發包云云，前後所證並不相符，且丙○○所指 之「介紹工人」、「發包」等工作項目，甚為抽象，且與總 金額高達數億之工程相比，實微不足道，焉有可能即能藉此 成為合夥股東並能分配高達百分之42即1680萬元之利潤。且 被告乙○○及黃正欉二人無論在金錢或勞務給付上，對該工 程均未有任何實際付出，竟可憑空自甲○○處各分得200萬 元，實匪夷所思，若非係丙○○懼於渠等係鄉民代表之身分 及地方勢力，焉有可能愚笨至如此離譜程度。參以被告於調 查站中所供：我與黃正欉有工程經驗，甲○○就找我、黃正 欉，一起去與丙○○談承攬工程的事，並沒有談成。後來甲 ○○告訴我，他已經與丙○○談好，為施工品質管制與方便 ，就由丙○○承包，我們這邊可以分到百分之42之利潤。我 與甲○○、黃正欉均未確實參與工程等語（見他字第382號 卷一第221、222頁）。於偵查中再供稱：我與甲○○、黃正 欉想要做工程，由甲○○與丙○○商量結果，丙○○認為分 開作不好，可能影響工程品質，他要全部作，丙○○為安撫 我們，才分配利潤給我們，甲○○拿200萬元給我等語（見 他字第382號偵卷一第227、228頁）。是被告乙○○亦承稱 其與甲○○、黃正欉等人就上開整地雜項工程既未出資，復 未出力，於工程尚在進行中，丙○○未實際領得工程款之前 ，即以帳面計算方式，獲得分配高達1680萬元之利潤，亦不 必承擔任何損失，在在與所謂合夥之性質迥異，被告乙○○ 所辯係合夥關係云云，係脫罪卸責之詞，不足採信。。　㈤被告乙○○又否認有直接與丙○○談判，辯稱是與甲○○合 夥，是甲○○與丙○○談好的，甲○○說伊可以分紅云云。 及依證人丙○○所證，百分之42是與甲○○談妥的，主要是 與甲○○談云云，另共同被告甲○○、黃正欉先前亦均辯稱 與被告乙○○有合夥關係云云。惟查：丙○○與甲○○間， 或丙○○與被告乙○○、黃正欉間並無任何實質合夥關係可 言，已經本院認定如上，且共同被告甲○○、黃正欉先前以 被告身分所辯稱及以證人身分所證稱合夥一節，均係為自己 脫罪之詞，並非事實，不可採信，自不足為被告乙○○有利 之認定。而本案自偵查迄今已經多年，被告乙○○對於其與 甲○○、黃正欉間之合夥關係均未能提出任何書面約定為佐 證，亦未能具體說明如何共同出資、共同經營何項業務等， 渠三人之內部關係，顯非一般人所認知之商業上「合夥」。 而依丙○○歷次所陳，雖然本案係當時之鄉代會主席甲○○



所主導，惟依其於偵查中所證，其與被告甲○○共談判三次 ，地點都在甲○○所開設之龍潭湖餐廳，被告乙○○、黃正 欉均在場，四人共同達成由丙○○分配百分之42的工程利潤 予被告乙○○及共同被告甲○○、黃正欉等人等語（見他字 第382號偵卷一第105、106頁93年9月8日偵查筆錄、他字第 382號偵卷二第27頁93年9月21日偵查筆錄）。及被告乙○○ 亦供稱：我有一起與甲○○和丙○○見面談工程的事情，甲 ○○事後有告訴我他已經和丙○○談好了，我們也不再發動 居民抗爭，我們這邊可以分到百分之42的利潤，詳細金額不 知道等語（見他字第382號偵卷一第221、222頁93年9月8日 調查站訊問筆錄），．．．我和丙○○見過3次面，談的內 容是甲○○處理，丙○○要安撫我們，只要方便施工，利潤 分配多少要問主席，我個人沒錢，我不願出資，一切交給主 席決定等語（見他字第382號偵卷一第227頁正面、背面、 228頁正面93年9月8日偵查筆錄），可知，本件雖係由當時 擔任鄉代會主席之甲○○主導，惟當時擔任鄉民代表之被告 乙○○於甲○○見面與丙○○談判時，有出面三次，且事後 亦有自甲○○處朋分丙○○支付之金錢，及丙○○將金錢全 部給付予甲○○時，亦知悉該1680萬元有包含被告乙○○及 黃正欉之部分，而一併交由甲○○處理，甚至被告乙○○亦