臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第315號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院95
年度易字第1308號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第1542號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案之設計圖拾冊及電腦主機肆台均沒收。 事 實
一、乙○○原擔任得聿機械工業股份有限公司（下稱得聿公司） 副廠長一職，於民國91年10月10日離職後，旋於同年11 月 13日設立亞碩精機有限公司（下稱亞碩公司），乙○○明知 「全電腦4/6色印刷機、上光及烘箱」及「自動鑽孔貼箔鎖 蓋機」等用於生產二次成形塑膠軟管包裝容器機器之工程設 計圖，係得聿公司自行研發設計及享有著作財產權之圖形著 作物（如附件「著作物圖號欄」所示），非經得聿公司之同 意或授權，不得擅自重製，詎被告竟基於概括犯意，自91年 11 月13日以後某日起，在未得得聿公司同意或授權下，在 亞碩公司之電腦主機內，陸續擅自重製上開工程設計圖（如 附件「待鑑定物圖號欄」所示，比對結果如附件「比對結果 欄」所示），再將重製之部分設計圖交由不知情之「源芳工 業社」負責人蔡定芳（業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官 另為不起訴處分），委託其生產設計圖上之機械零件及設備 ，而侵害得聿公司之著作權。嗣得聿公司人員發現乙○○委 託蔡定芳生產零件之設計圖與得聿公司之著作物相同而提出 告訴，經警於92年7月16日持搜索票分別在亞碩公司（址設 臺北縣樹林市○○街27號）執行搜索扣得乙○○所有之設計 圖10冊（明細即如附件「待鑑定物圖號欄」所示）及電腦主 機4台。
二、案經得聿機械工業股份有限公司訴由台灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）本件檢察官於起訴書記載：「....乙○○明知『全電腦 4/6 色印刷機、上光及烘箱』及『自動鑽孔貼箱鎖蓋機』 等用於生產二次成型塑膠軟管包裝容器機器之工程設計圖
，係得聿公司自行研發設計之享有著作財產權之圖形著作 物....」，雖未明確記載起訴重製工程設計圖之範圍，惟 參酌檢察官於犯罪事實欄業已記載「由警方於92年7月16 日持搜索票分別在亞碩公司執行搜索扣得設計圖10冊及電 腦主機4台」，並於證據清單及待證事實欄編號四記載： 「....2、於亞碩公司扣得之設計圖10冊與告訴人之圖形 著作物具有明顯之實質近似性，構成對原告著作之抄襲與 侵害之事實」，應認公訴意旨起訴範圍係就在被告所營亞 碩公司內所扣得之10冊設計圖涉有重製違反著作權法之罪 嫌，雖原審蒞庭檢察官於原審95年9月8日準備程序時以言 詞說明起訴所指擅自重製之標的係指鑑定人謝銘洋教授94 年2月14日鑑定意見中之38件工業設計圖為標的，惟上開 敘明與起訴書意旨不符，且檢察官於本件提起上訴時，已 於上訴書內陳明本案起訴之侵權著作物為10大冊（見本院 卷第13頁反面），且起訴事實本具有擴張性（見刑事訴訟 法第267條），若認本案起訴之範圍僅有經謝教授鑑定之 38張圖，其餘部分未經起訴，被告就其餘部分仍有受訴追 之危險，反不利於被告，是本件起訴範圍爰以起訴書所述 所扣得之10冊設計圖為範圍，先予敘明。
（二）智慧財產法案件審理法於97年7月1日施行，該法第23條規 定：違反著作權法案件之起訴，應向管轄之地方法院為之 。檢察官聲請以簡易判決處刑者，亦同。同法第37條第2 項規定：第23條案件於本法施行前已繫屬於各級法院者， 其以後之訴訟程序，應由各該繫屬法院依本法之規定終結 之。但本法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響。查本案係於97年2月4日即上開智慧財產法案件 審理法公佈施行前繫屬於本院，是依上開規定，應由本院 依法終結。
（三）另按，刑事訴訟法上所謂告訴不可分之原則，必各被告共 犯絕對告訴乃論之罪，方有其適用。亦即其適用之前提， 以各被告間有犯意聯絡之故意犯為限，最高法院90年度台 上字第50號裁判要旨參照。又刑事訴訟法第239條前段固 規定，告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效 力及於其他共犯。然此條所指共犯，係指共同實施犯罪者 而言。其是否具有共犯關係，應以起訴時為準，與告訴人 告訴之範圍無關，故應經檢察官偵查結果認是否有共犯關 係。查本件告訴人得聿公司前雖以被告與蔡定芳為共犯提 起告訴，嗣於偵查中對蔡定芳撤回告訴，惟本案起訴時， 檢察官認蔡定芳對於被告違反著作權法隻擅自重製行為並 不知情，有本案起訴書可稽，依前開說明，有無共犯關係
應以檢察官起訴時為準，是告訴人公司雖於偵查中撤回對 蔡定芳告訴，其撤回告訴之效力，應認不及於被告，附此 敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言 詞或書面陳述，得作為證據。本案證人江文尚、江志榮、 甲○○於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷第 259-261頁）而為陳述，並經反對詰問，本院認以之作為 證據為適當，故依諸上開規定，上開陳述應有證據能力。（二）次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或 檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，刑事訴訟法第198條、第208條第1項定有明文。本案 關於國立台灣大學謝銘洋教授圖形鑑定報告及財團法人台 灣經濟發展研究院著作權侵害研究報告書，係由法院選任 之鑑定機關，其實施鑑定之人員係依其專業知識經驗客觀 紀錄物體現象之意見，可信度甚高，復查無「顯有不可信 之狀況」，依刑事訴訟法第159條之4第2款、第3款規定， 為傳聞證據之例外，自有證據能力。惟證據能力與證明力 係屬二事，上開證據雖有證據能力，證明力部份仍另由本 院依法審酌（詳後述）。
（三）另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明 文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第2項 定有明文。本件認定事實所引用之本件卷內其餘卷證資料 ，被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，視為已有將該等傳聞證據採為證 據之同意，本院審酌卷內所有證據資料作成之情況，並無 違法取證之情形，認應係出於其自由意志，具有可信性， 並無不適宜作為證據之情形，認具有證據能力。三、實體部分：
訊據被告乙○○矢口否認違反著作權法犯行，辯稱：被告早 初任職於台威公司，故相關之圖面著作亦多由被告參與規劃 設計，並參考國內外相關業者之設計，積極蒐集各展覽場公 開之型號目錄，加以修改改良製作圖繪，而告訴人前總經理
與現任總經理，皆曾任職於台威公司，服務於台威公司期間 ，亦從事印刷機與押出機之組裝與製造，對於上揭機器之內 部零件工程設計圖之內容知之甚詳，離職後成立告訴人公司 生產同型機器，亦多援引既有台威公司之內部零件設計圖， 並多沿襲台威公司著作圖示加以複製，或自外國公司之既有 型錄或市購品示意圖樣所轉載，故告訴人所提工程設計圖， 不具備原創性，這些圖樣均為當時任職於台威公司之工程設 計師甲○○所為，故對於系爭圖樣不具有原創性一事知之甚 明。且被告與告訴人間之工程設計圖皆仿自國內外同業工程 設計圖（含台威公司），經鈞院92年智字第34號侵權行為損 害賠償案件囑託謝銘洋教授鑑定報告書，對於告訴人所提出 之多數資料均認為不構成實質進似而無侵害他人著作權之情 事，而被告於鑑定過程中蒐集相關著作，包括「六色印刷上 光與烘箱」、「六色印刷機」、「押出機」等均提出相關設 計圖，業經鑑定報告中採用認定告訴人公司無原創性，故告 訴人所提上開工程設計圖，亦抄襲同業之設計圖，不具備原 創性，該工程設計圖既非屬著作權保護之對象，自無侵害告 訴人著作權之情事云云。惟查：
（一）被告乙○○為亞碩精機有限公司（下稱亞碩公司）之登記 代表人，亞碩公司於91年11月13日經核准設立，有亞碩公 司登記資料在卷可稽（見他字第2065號卷第16、17頁）， 亦為被告所不爭執。又本案經告訴人得聿機械工業股份有 限公司公司（下稱得聿公司）提出告訴後，於92年7月16 日，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮台北市政府警 察局刑事警察大隊，於被告所營位於台北縣樹林市○○街 27號亞碩公司內查扣設計圖10冊及電腦主機4部等物，有 搜索筆錄、搜索扣押目錄表（見他字第2065號卷第105頁 、106頁）；而被告於警詢中自承警方所查扣電腦主機內 存有伊公司所設計之機台軟體，於原審審理時自承設計圖 是伊設計的等語（見他字第2065號卷第121頁、原審卷第 297 頁），則為警在亞碩公司內為警查扣之設計圖為被告 所製作，應堪認定；次查，告訴人得聿公司上開如附件「 著作物圖號欄」所示之圖形著作，係先由得聿公司內部人 員一起討論後，再由告訴人公司員工甲○○等人繪製設計 圖，嗣告訴人公司人員於協力廠商「源芳工業社」之負責 人蔡定芳處，查悉被告所營亞碩公司所交付之部分零件設 計圖，有與告訴人公司之設計圖類似，始知悉告訴人公司 之圖形著作有遭被告重製等情，業據告訴人代理人江文尚 於原審以證人身分証述在卷（見原審卷第242、2 43頁） ，核與蔡定芳於檢察官偵查中陳述（見92 年7月16日、92
年9月3日偵訊筆錄，他字第2065號卷第90-91頁、第135頁 反面至第136頁）證述之情節大致相符，並經證人甲○○ 於原審證述在卷，可知前開如附件「著作物圖號欄」所示 之圖形著作確係先由告訴人公司員工繪製設計圖，而由告 訴人公司取得並享有著作財產權之圖形著作無訛。（二）本案經查扣被告所有之10冊工程設計圖，送請財團法人台 灣經濟科技發展研究會鑑定結果內容經整理節略後，略為 ：「
甲、著作成立基本條件之鑑定：本案著作物包含機械結構圖以 及機械結構分解圖，此等工程設計圖屬於著作權法所規範 著作範圍之圖形著作。
乙、原創性之鑑定：
１、原始性之分析：
（1）本案各創作人具有製圖相關經歷或機械相關背景等， 該公司於民國85年5月起，即陸續完成各系列之印刷 機，且實際對外均有銷售，該些人員為當時該公司主 要參與成員，因此應具有完成本案著作物之能力。 （2）本案基於告訴人得聿機械工業股份有限公司所提供之 著作物資料，包含六色印刷機設計規劃書、相關開發 提案書、設計變更圖及會議記錄等，可知著作物各圖 面之創作完成時點（係於民國86年～87年間），且具 有其創作歷程，此外，本所人員於民國98年05月18日 至告訴人得聿機械工業股份有限公司現場進行勘驗時 ，告訴人亦提出該公司所生產機械之原型（參酌實地 勘查照片），本案設計圖係有關於一種客製化之印刷 設備，而該等設備於基礎設計圖產出後，依據使用之 需求進行調整或研發新一代機型時，各機構或零組件 據以實施之設計圖也必然要先行調整，爾後各設計圖 圖面所對應之各機構或各零組件實體才能互相搭配或 契合，因此，從告訴人在該設計圖創作完成後，仍不 斷進行更動、調整設計圖之事實，可推知著作人必然 掌握著作物各圖面之之創作過程、原理等，而非單純 就他人原有之設計圖進行複製或實施，如此，當該等 機械設備之功能需要被調整時，方能找出其所對應之 或零組件之設計圖，並適切地進行修改。
（3）再者，依據客製化機械設計之基本原理，設備係配合 不同客戶個別之條件需求而制定規格，並非單一規格 之設備，因此縱使該機械於設計過程中，有部分機構 零組件係參考他人之創作，但只要該等客製化設備因 應客戶需求進行調整或修改，必定需要灌注設計者本
身之創作思想在裡面，尤其是這種以元件相互配合之 機構，只要更動了其中一項元件，其他相應的元件也 都需要調整，這些調整的過程必然係基於創作人的精 神思想，除非最後產製出來的機器與其他既存或制式 之機器完全一樣，否則在設計上或多或少還是會呈現 出其獨立創作性。
（4）鑑定過程中，被告方所提出其他公司相關先前圖示對 著作物原始性分析之影響：鑑定過程中，被告方提出 臺威自動機械股份有限公司之相關圖示，該等圖示上 所標示之日期，係早於著作物開始創作之日期，但本 案直至鑑定終了前，並無進一步明確證明該些資料足 以構成先前創作之舉證文件。此外，該等圖示相對於 待鑑定物與著作物，其量體僅佔一小部份，該些微之 量體無法對於著作物或待鑑定物整體內容產生決定性 之影響。就算該等圖示中，揭示了某些零組件之樣態 ，但在機械設計中，必然會存在部分通用之零組件， 並不會因為存在了這些零組件就完全推翻了著作物獨 立創作之可能性，尤其是著作物這種客製化之機械非 客觀上之特殊設計機械，其設計之重點在於元件與元 件間之對應組合所可以產生其作用與效果，即便設計 之初參考了別人的設計，但在設計以致於製造出機械 實體的過程當中，只要涉及修改必定都要加入設計者 本身之創作思想，所以這些光以這些圖示應尚不足以 否認著作物之獨立創作性。
（5）「原始性（獨立創作性）」之鑑定結論：按上述各項 分析結果，本案著作物創作人應具有獨立創作本案著 物之能力，且具有清楚與合理之創作緣由、過程與完 成條件，並參酌機械設計之特性；故本案著作物應「 符合原始性」之條件。
２、創意性之分析：
（1）機械設計的程序中，任何一步驟均不能完全獨立，各 步驟間需不斷地反覆檢核，最後基於前述所決定的事 項來作成設計圖。因此可知，一完成前述各步驟，能 據以生產出預期任務機械之機械設計圖，其必定存在 有其原始設計以及經過測試後修正定案之過程，而該 等將預期需求回饋於設計完稿中所反應出之創作結晶 ，為每一設計圖面重要之創意成份所在。在此前提下 ，一因應某種需求而生產之機械，尤其是依據個別使 用需求而創作之客製化設備，係非隨機地拼湊普遍性 高或者既存之元件即可輕易完成者，其設計圖必定存
在有上述之創意成份。
（2）而本案之設計圖，如上所述係包含為使機械達成某種 使用目的之設計、各機構預定之作動能力設計、各元 件結合關係及樣態之設計，而最終以各小單元零件設 計圖之樣態呈現者，前開任何一步驟均不能完全獨立 ，且該呈現於設計圖中之各零件樣態、尺寸等，係左 右整體機械是否可達成使用目的，可以說是牽一髮而 動全身。如上所述，既然機械設計之各設計圖中所呈 現之零件外觀、尺寸不僅是能據以製造各零件單元， 其對於各零件間之組合關係亦有直接之影響，那麼， 縱使該些元件中，有部分為了使用或維修之便或為節 省成本，而引用既存之共同規範（例如螺絲、螺孔之 標準尺寸，螺紋之標準規格等），然而該等零件之外 觀或尺寸仍直接影響著各零件之組合關係，進而對於 機構運作產生影響。又，當該等機械系依據某一特定 之使用目的而生產之設備，那麼，其所據以製作之各 零件設計圖，即使是以一般機械設計圖之三視圖方式 呈現，但其中關於所繪製之零件之尺寸、外觀樣態， 必定存有為了達到該機械之使用目的而特有之創作性 ，並非隨機地組合既存之零件而完成，即便該等零件 並非為具高度特殊性之獨創零件，但該零件之規格設 定，以及其外觀所間接呈現出之各零件間之配搭之關 係，也會存在有為了達成機械之使用目的而賦予之創 作性。依上述分析可知，著作物係為經過一定任務之 發起，再由設計人員思考達成任務之可能性設計，並 經實地驗證後產生具特殊作用性設計，縱使其中有利 用了既有構件進行新組合設計之分析，應符合了「維 持本質結構之科學性變化」以及「利用既有構件進行 新組合之設計」之創意性條件。
（3）本案被告方提供了其他相關之設計圖示，但既然著作 物的創意性在於組成結構之本質與該結構之組合性設 計，那麼，以這樣的概念來檢視該些設計圖示，會因 其量體太少而不足以證明其與著作物圖面之對應關係 ，另外該些設計圖示對於創作完成日期並無明確之舉 證資料，無法認定其是否足以成為一先前技術，因此 ，該等設計圖示無法成為判定著作物是否具有創意性 之依據。
丙、侵權鑑定
１、實質相似之鑑定：依比對結果可知待鑑定物與著作物在著 作物十五項機構中之十二項主要機構中（包含退管機構、
摩擦輪機構、進管機構、緩衝機構、靜電機構、進管料架 機構、轉盤機構、離合器機構、轉印輪機構、上光機構、 墨座機構及三用機貼膜機構），各機構至少七成左右之圖 面所顯示之零件均形成對應，此外，機構爆炸圖以外之其 他元件設計圖共90幅中，有83幅設計圖形成對應。其中， 該等形成對應之零件及形狀設計及尺寸設計幾乎都構成近 似、幾乎相同甚至完全相同之情形，依據本報告書第二篇 第三章第二節之創意性分析可知，本案著作物設計圖在「 維持本質結構之科學性變化」，也就是結構之形狀、尺寸 設計上，以及「利用既有構件進行新組合之設計」，亦即 結構之組合樣態上，具有創意性，此亦為著作物精華之處 ，而待鑑定物與著作物對應之結果，從各該機構爆炸圖中 顯示，不僅多數元件之形狀、尺寸設計明顯近似，就算有 部分元件係為齒輪、軸承、螺件等既有元件，但待鑑定物 與著作物在該各元件間之組合樣態形態亦呈現高度之相似 ，應足以判斷待鑑定物與著作物構成實質相似。著作物與 待鑑定物在五層壓出模頭、二層壓出模頭與三用機進管料 架機構中可對應之圖面量體數過少，且迄本報告書執行完 成之時點仍未提供更多可供比對之標的，因此無法判定此 三機構中，著作物與待鑑定物之對應關係。但縱使待鑑定 物與著作物有少部分機構因可對應之標的量體數不足而無 法判斷，或待鑑定物在創作過程中仍進行了某些幅度之修 改或變更，但一機械設備在創作人未接觸著作物而獨自完 成設計，所創作完成之設計圖與著作物有高達八成之設計 圖面均形成高度相似之可能性，幾乎是微乎其微，因此， 待鑑定物應與著作物構成抄襲程度以上之實質相似。 ２、接觸性之鑑定：本案著作物之著作財產權人為得聿公司， 其為塑膠軟管生產設備之製造廠商，而待鑑定物方亞碩公 司亦製造塑膠軟管之生產設備，二者為競爭之同業，此外 ，依據本案告訴人方所提供之資料可知，待鑑定物方公司 之法定代理人乙○○，於民國85年起曾任職於著作權人方 之公司，並至少至民國90年仍持續參與公司相關開發會議 ，故其已符合直接接觸著作物之條件。
３、合理使用之鑑定：待鑑定物應不適用於合理使用之範圍內 。
丁、最終鑑定結論如下：
１、系爭883張著作物之工程設計圖，其具有「原創性」，屬 於 「圖形著作」，係為著作權法所保護之著作而享有著 作權。
２、扣案設計圖與上述相對應且具著作權之著作物超過八成以
上構成「實質相似」，且符合其他構成抄襲之條件，故應 為抄襲各著作物之設計圖。」上開鑑定內容，有財團法人 台灣經濟科技發展研究院著作權侵害鑑定研究報告書肆冊 在卷為憑。
（三）再參酌證人江志榮於原審證稱：伊曾任得聿公司總經理， 於91年3月離開得聿公司，得聿公司主要以生產押出機、三 用機、印刷機為主，台威有單程壓出機，還有四色印刷機 ，當時沒有三用機，台威的單程壓出機，速度只能達到1分 鐘3米，得聿的速度是8米，牽引皮帶每換一種規格要換一 次模具，得聿從小到大都不用換，印刷機得聿是六色連線 ，台威是四色單機不連線，連線的意思是印刷、上光、烘 乾一次搞定；伊當初在台威的時候，伊跟老闆提議過為什 麼不去做連線，加快速度，老闆說把機台分開可以多賣一 台設備，到了得聿之後，我們就開會討論，決定要做六色 的連線機器，得聿公司規劃是伊，伊會跟他們講說怎麼畫 等語（見原審卷第246-248頁）；及證人甲○○證稱：伊 於85年任職於得聿公司，系爭38張圖，大部分是伊設計的 ，一部分是參考國外機台，另外一部分是基台所需沒有辦 法與原始機台一樣，所以才做變更。基本上來講原創性有 ，但是比較少，是為了配合需要。就是針對尺寸的部分， 做了一些修改，國外機器，設計方式與我們機器不適用， 所以我們做了一些局部變更，某些功能拿掉，尺寸的變化 是為了接合上的調整，也是為了配合其他結構零件，所以 要作一些修正，畫圖是參考國外資料，自己去模擬，後來 失敗之後，就和江志榮先生討論，他提供一些台威技術上 的經驗，比如機器結構上之經驗等語（見原審卷第252-25 5頁）；依證人所證，渠等內部人員有經過討論及修改， 具有原創性，是被告辯稱：告訴人公司之圖形著作並無原 創性，非著作權法保護之範疇云云，應不可採。（四）依上開財團法人台灣經濟科技發展研究院著作權侵害鑑定 結論，及證人江志榮、甲○○之證詞，足見被告確有擅自 將告訴人公司所享有著作權之上揭圖形著作物加以重製之 行為，又告訴人未授權或同意被告重製系爭圖形製作，已 如前述，則被告未經著作權人之同意即擅自重製，而侵害 告訴人公司之著作財產權，應堪認定。
（五）至告訴人公司先對被告提出民事侵權行為損害賠償訴訟， 經台灣板橋地方法院以92年度智字第34號案件審理，該案 審理中將被告之設計圖及告訴人之設計圖送國立台灣大學 法律系暨法律研究所教授鑑定，鑑定結果為：「.... （ 二）本案之判斷：在實質近似之判斷上，被告之設計圖有
10冊，告訴人公司之設計圖有6冊，經過原告工程師前來 鑑定人處指認，並經鑑定人就指認部分逐一加以比對認定 ，發現其中主要有38個設計圖有實質近似性」、「五、綜 合判斷與結論：1：告訴人公司之工程設計圖，原則上應 被推定為具備原創性，惟未來倘被告能證明有其他相同之 設計圖完成在先，並不排除其推翻此一推定之可能性。2、 被告之設計圖」（見偵字第1542號卷第19-20頁）；被告 於上開謝銘洋教授鑑定後，復提出所謂台威公司、鋒佳公 司及其他市購品之參考資料圖件（見偵字第1542號卷第75 -134頁），送謝銘洋教授為補充鑑定，謝銘洋教授於95年 11月24日補充鑑定：「1、由被告所提之參考資料觀之， 確實於原告設計圖完成前，即已有被告所提出之參考資料 已存在，2、原告之設計圖與被告所提出之完成在先之資料 具有實質近似性，且就其實質內容而言，已經達到明顯近 似之程度，是以應該足以被推論原告曾經接觸過該等完成 在先之參考資料，其設計圖應欠缺原創性。3、根據被告所 提出之參考資料，可知被告於創作過程中係參考其他既存 之著作，是以被告之系爭38張設計圖，應不構成對原告設 計圖之抄襲」（見原審卷第33頁）。惟查，細觀被告提出 之參考資料，均為機械設計圖或市購品目錄之影本（見偵 字第1542號卷第75-134頁），且無設計者、製圖者之簽名 用印，其標示設計之日期是否真實，即屬有疑，又被告所 提市購品目錄亦未記載日期，亦無從認定市購品目錄早於 告訴人公司設計圖完成，是謝教授於補充鑑定書三（二） 項下所述：「由被告所提出之參考資料，除部分屬市購品 日期不詳外，均較原告設計圖之完成時間早，亦即被告之 參考資料於原告之設計圖完成前即已存在。市購品部分， 由於是其他公司所製造銷售之產品，理論上其設計圖之完 成時間應甚早」（見原審卷第32頁），顯有疑義，尚難遽 採。又在判斷告訴人之設計圖與被告提出之資料是否具有 實質近似時，僅表示「二者雖非完全一致，然而兩者在實 質及重要內容上確有其近似性」云云，對於兩者如何構成 近似？相似度及雷同百分比多少？相似部分是否為重要部 分？整體觀念如何構成近似，等鑑定依據均未說明，是上 開鑑定顯有未盡說明之情形。反觀上開財團法人台灣經濟 科技發展研究院之侵害鑑定，就被告與告訴人之著作圖形 逐一加以比對，並說明構成實質近似之詳細理由，本院爰 認應以財團法人台灣經濟科技發展研究院之侵害鑑定為可 採。
（六）至證人甲○○於原審雖同時證稱：告訴人公司之設計圖應
該沒有新穎性等語，惟查，依證人甲○○於原審所證於告 訴人公司創作過程亦證稱：一開始伊畫圖參考國外的資料 ，自己去模擬，後來失敗之後，就和江志榮先生討論，他 提供一些台威上技術上的經驗，比如說機器上結構的經驗 ，伊當時從不織布跳到這行，有許多地方請教江志榮，第 一臺機器失敗之後，伊也有向許多廠商討論，很多地方也 是大家討論出來的結果。江志榮提到三個圖的部分，這三 個不一樣的地方如果說創新一定有等語（見原審卷第255- 257頁），依證人甲○○上開證述，證人於剛開始繪圖後 使用，曾有失敗之情形，嗣經與告訴人公司人員討論後而 有修正之情事，則此情形，洽符合上揭財團法人台灣經濟 科技發展研究院所述：「告訴人著作物係為經過一定任務 之發起，再由設計人員思考達成任務之可能性設計，並經 實地驗證後產生具特殊作用性設計，縱使其中有利用了既 有構件進行新組合設計之分析，應符合了『維持本質結構 之科學性變化』以及『利用既有構件進行新組合之設計』 之創意性條件」，且審酌證人甲○○並未就被告全部扣案 之圖形著作與告訴人公司擁有著作權之全部圖形作加以比 對鑑定，是證人甲○○於原審所證：告訴人公司之設計圖 應該沒有新穎性一節，應屬證人個人意見，尚難採為有利 於被告之認定。至被告公司聲請再傳詰證人甲○○，惟查 ，証人甲○○就其創作過程於原審已證述明確，至本院認 其所為證言部分不可採之理由，已如前述，本院認無再傳 喚到庭之必要，附此敘明。
（七）至被告提出其與告訴人公司之民事侵權行為損害賠償訴訟 之歷審判決，該等民事判決並未斟酌財團法人台灣科技經 濟發展研究院之鑑定，本院本得就本案調查證據結果自行 認定，尚不受上開判決之拘束（最高法院80年台上字第 518號裁判要旨）。
（八）綜上說明，本件事證明確，應予依法論科。四、論罪科刑：
（一）新舊法之比較：
１、查被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於同年2月2日公 布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定，已 將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原 則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適 用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之 比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為 「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加
重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比 例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之 結果而為比較（最高法院95年5月23 日刑事庭第8次會議決 議參照）。
（1）關於連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於 新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪 除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被 告行為時之刑法第56條規定論處，對被告較為有利。 （2）被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑 為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其 他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算 一日，易科罰金。」又易科罰金之折算標準，依斯時罰金 罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（現已刪除），就其 原定數額提高為100倍折算1日，故依被告行為時之法律規 定，易科罰金之折算標準應以銀元100元至300元即新臺幣 300元至900元折算1日。惟修正後之刑法第41條第1項前段 規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣 1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」比較 修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較為有利 ，自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規 定。
（3）綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較 為有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑 法之規定。
２、查被告於91年11月13日設立亞碩公司，迄92年7月16日為 警搜獲，是被告行為時之著作權法為92年7月9日修正公布 之著作權法，被告行為後，著作權法於93年9月1日復修正 公布。被告行為時（即92年7月9日修正）之著作權法第91 條第2項規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之 著作財產權者，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲 時獲得合法著作重製物市價計算，超過新台幣3萬元者， 處3 年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以 下罰金。」；於93年9月1日修正時，該法第91條第1項則 修正為：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者， 處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以 下罰金。」，並增列第3項：「著作僅供個人參考或合理 使用者，不構成著作權侵害」，嗣後即未經修正，經綜合
比較結果，以93年9月1日修正公布之著作權法（即現行法 ）之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項規定，適用 93 年9月1日修正公布之現行著作權法第91條第1項之規定 論科。核其所為，係犯著作權法第91條第1項之擅自以重 製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告所為多次擅自以 重製之方法侵害他人之著作財產權犯行，時間緊接，所犯 構成要件相同之罪，係基於概括之犯意反覆為之，為連續 犯，應依修正前刑法第56條之規定，從一重處斷，並依法 加重其刑。另查被告關於上揭圖形經鑑定結果，幾近於告 訴人公司之著作圖形，部分略有差異者，惟仍構成實質近 似，顯未達改作之程度，而仍屬重製之行為甚明，附此敘 明。再被告犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯之罪， 合於九十六年罪犯減刑減刑條例所規定之減刑條件，應依 該罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1。五、原審未為詳究，遽為被告公司無罪之諭知，尚有未洽。公訴 人循告訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自 應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告尚無前科，素 行良好，擅自以重製之方法侵害他人之著作權，所重製之圖 形著作非少，對告訴人所生危害不輕，及被告與告訴人之關 係，被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並依中
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