臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第434號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 陳佳俊律師
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1074
號、第1513號、第1771號）及移送併辦（臺灣桃園地方法院檢察
署98年度偵字第5731號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之；又共同犯竊盜罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；又犯結夥攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）沒收之。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）均沒收之。
甲○○共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之；又共同犯竊盜罪，共貳罪，各處有期徒刑陸月；又犯結夥攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅強盜罪，處有期徒刑柒年，扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）沒收之。應執行有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之可發射子彈具有殺傷力之槍枝貳支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，各含彈匣壹個）均沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實：
丁○○（綽號「小鬼」）前於民國94年間因違反毒品危害防 制條例案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以94年 度投刑簡字第167 號判決判處有期徒刑6 月確定，嗣因中華
民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經南投地院以96年 度聲減字第70號裁定減刑減為有期徒刑3 月確定，於96年7 月16日執行完畢。
丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲 彈藥刀械管制條例管制之物品，非經中央主管機關許可，不 得持有，竟不知悔改，於96年5 月中旬某日，在南投縣南投 市○○路某處，以新臺幣（下同）25,000元之代價，向綽號 「阿榮」、姓名年籍不詳之成年男子買受具有殺傷力，仿Wa lther 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍 管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，含 彈匣1 個，下稱A 槍），及由金屬彈殼組合直徑8.0mm 金屬 彈頭而成具有殺傷力之非制式子彈1 顆（經送鑑試射，僅餘 彈殼），而未經許可持有之。
甲○○（綽號「陀螺」、「阿乾」）亦明知可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品， 非經中央主管機關許可，不得持有，竟於97年初某日，在友 人楊志中位於南投縣南投市○○路之住處，自楊志中（未據 起訴）處無償收受德國ROHM廠RG800 型具有殺傷力之金屬模 型槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱 B 槍），及由金屬彈殼組合直徑6.9mm 金屬彈頭而成具有殺 傷力之非制式子彈1 顆（經送鑑試射，僅餘彈殼），而未經 許可持有之。
丁○○與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於97年9 月14日某時許，前往乙○○所經營位於雲林縣古坑 鄉草嶺村草嶺33號之「草嶺奇石博物館」兼住處，先佯與乙 ○○聊天後，趁乙○○進入房間之際，共同徒手竊取乙○○ 所有價值共約100,000 元之壽山石印材5 枝、血絲碧玉1 塊 、愚人金黃銅礦1 塊等物及現金7,000 元，得手後旋即離開 現場。
嗣於98年1 月9 日晚間某時，甲○○、丁○○復另行起意， 並基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向乙○○佯稱欲歸 還乙○○所有之臺灣礦石書籍1 冊，前往「草嶺奇石博物館 」，俟於翌日凌晨某時，趁乙○○進入房間之際，甲○○、 丁○○共同徒手竊取乙○○所有之住處及自小客車鑰匙各1 串、國民身分證1 張、駕照1 張、信用卡4 張、舊式健保卡 1 張、健保IC卡1 張、安麗直銷卡1 張、舊記者證1 張及印 章、玉珮、寶石、林右熹微雕壽山石、鑽石墜子項鍊、雙龍 搶珠雞血石等物品各1 件，得手後旋即離開現場。 戊○○（綽號「村長」、「班長」，由本院通緝中）、甲○ ○及丁○○另基於意圖為自己不法所有及未經許可持有可發
射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，於98年2 月3 日凌晨4 時48分許，由甲○○駕駛車牌號碼R9-9810 號自小客車，搭 載戊○○、丁○○及不知情之甲○○女友即少年林○虹，前 往「草嶺奇石博物館」，到達後戊○○戴鴨舌帽並蒙面，丁 ○○與甲○○則戴頭套，並分持前揭改造手槍A 槍及B 槍（ 各含彈匣1 個），由丁○○以石塊打破乙○○前開住處玻璃 門後共同侵入其內（無故侵入住宅部分未據告訴），甲○○ 、丁○○持槍喝令乙○○不許動及丟掉行動電話，甲○○並 以槍柄毆打乙○○手臂及拉動槍機指向乙○○等方式，至使 乙○○心生畏懼無法抗拒後，任由戊○○、甲○○及丁○○ 共同徒手搬走價值共約50,000元之埔里球型黑膽石、大陸彩 陶雅石各1 個，得手後共乘上開車輛逃逸。
嗣經南投縣警察局草屯分局於98年2 月10日17時30分許，持 南投地院核發之搜索票，前往甲○○前開租屋處搜索查獲， 並扣得乙○○所失竊之國民身分證1 張、駕照1 張、信用卡 4 張、舊式健保卡1 張、健保IC卡1 張、安麗直銷卡1 張、 舊記者證1 張等物；雲林縣警察局斗南分局另於同年3 月5 日16時許，在南投縣南投市○○路137 巷1 弄51號旁空地廢 棄浴缸下，扣得為丙○○（經本院判決移轉管轄）所保管上 開甲○○犯案時所使用之B 槍（含彈匣1 個）1 支及子彈1 顆；桃園縣警察局中壢分局亦在丁○○帶同下，於98年3 月 2 日11時50分許，至桃園縣龍潭鄉○○路457 號溫馨汽車旅 館111 號房，扣得丁○○犯案時所使用之A 槍（含彈匣1 個 ）及子彈1 顆，而循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第5731號移送 併辦部分（即被告丁○○持有A 槍及子彈部分），核與本案 起訴部分屬同一案件，本院自應併予審究，合先敘明。 證據能力部分：
㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大， 或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區
內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附內政部刑事警察 局98年4 月22日刑鑑字第0980033587號槍彈鑑定書〔見臺 灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1771號卷（下稱偵卷 一）第13至14頁〕為雲林縣政府警察局斗南分局送請鑑定 ，內政部刑事警察局98年4 月7 日刑鑑字第0980031589號 槍彈鑑定書〔見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第57 31號卷（下稱偵卷二）第69至70頁〕則為桃園縣政府警察 局中壢分局送請鑑定，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」 得為證據者，應有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。 」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」， 並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係 依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人 之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照 片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述 ，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同 ，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程 式，以資認定，最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨 可資參照。檢察官提出之被告甲○○帶同警方起出B 槍及 子彈1 顆之過程照片、被告甲○○以行動電話傳送簡訊至 被害人乙○○手機內容翻拍照片、被告等人強盜過程之錄 影翻拍照片，及槍枝、子彈照片等件〔見雲林縣警察局斗 南分局雲警南刑字第0980001500號刑案偵查卷宗（下稱警 卷一）第37頁至第41頁、第78頁、第83頁至第89頁、南投 縣政府警察局草屯分局投草警刑字第0980002683號刑案偵 查卷宗（下稱警卷二）第54頁至第57頁、臺灣雲林地方法 院檢察署98年度偵字第1513號卷（下稱偵卷三）第30頁至 第33頁、第71頁至第72頁、臺灣雲林地方法院檢察署98年
度他字75號卷（下稱他卷）第16頁至第20頁〕，係警員以 照相機之機械力攝得，非傳聞證據，復查無違法取證之情 形，應有證據能力。
㈢按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑 事訴訟法第158 條之3 規定甚明。其立法理由旨在擔保該 證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依 證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基 礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論 終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，得作 為證據。林君虹於98年3 月5 日及同年月6 日之偵訊筆錄 〔見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1074號卷（下 稱偵卷四）第35頁至第44頁、第47頁至第48頁〕，均係於 檢察官面前所為之供述筆錄，檢察官係以被告身分訊問林 君虹，然關於本案被告甲○○、丁○○及戊○○犯行部分 ，林君虹係居於證人地位，惟檢察官並未適用人證之調查 程序，使其立於證人之地位具結後而為陳述，是林君虹前 揭於檢察官面前所製作未經具結之筆錄，不得作為證明被 告有罪之證據。
㈣又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵 查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證 人乙○○於98年4 月1 日在檢察官面前之證述筆錄（見偵 卷四第109 頁至第112 頁），係檢察官令其以證人身分具 結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見同上卷第11 3 頁），被告甲○○、丁○○及辯護人均未提及檢察官在 訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何 顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之 證述筆錄，自得作為本案證據使用。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，為刑事訴訟法第159 條之
5 第1 項所明定。經查，本件被告及辯護人對於下述本院 採為認定犯罪事實依據之被告以外之人於審判外之陳述（ 不含在偵查中之證述筆錄），均同意作為證據使用（見本 院卷第243 頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官、 被告及辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並 無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為 本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先 敘明。
證明力部分：
㈠上開犯罪事實，業據證人乙○○於警詢及檢察官面前證述 （見警卷一第54頁至第66頁、警卷二第25頁至第27頁、偵 卷四第109 頁至第112 頁），及證人林君虹於警詢時證述 （見警卷二第18頁至第20頁、偵卷四第94頁至第98頁、第 25 頁 至第29頁）明確，互核相符，並有乙○○出具之贓 物認領保管單1 紙（見警卷二第30頁）、被告甲○○、丁 ○○及戊○○強盜過程之錄影翻拍照片10張（見他卷第54 頁至第57頁）、雲林縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份 （見警卷一第88頁至90頁）、被告甲○○帶同警方起出B 槍及子彈之照片9 張（見警卷一第37頁至第41頁），及被 告甲○○於98年1 月10日竊盜後以行動電話傳送道歉簡訊 至乙○○手機內容之翻拍照片1 紙（見警卷一第78頁）附 卷可證，另有A 槍、B 槍及子彈2 顆扣案可佐。被告丁○ ○持有之A 槍及子彈1 顆經送鑑定，A 槍係由仿Walther 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而 成之改造手槍1 支，具有殺傷力，子彈1 顆則係由金屬彈 殼組合直徑8.0mm 金屬彈頭而成之非制式子彈，經試射可 擊發，具有殺傷力；被告甲○○所持有之B 槍及子彈1 顆 經送鑑定，B 槍係德國ROHM廠RG800 型具有殺傷力之金屬 模型槍1 支，子彈1 顆則係由金屬彈殼組合直徑6.9mm 金 屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，經試射可擊發，認具殺傷 力，亦有內政部警政署刑事警察局98年4 月7 日刑鑑字第 0980031589號及98年4 月22日刑鑑字第0980033587號鑑驗 書各1 份（見偵卷一第13頁至第14頁、偵卷二第69頁至第 72頁）在卷可考。被告丁○○、甲○○於警偵訊及本院審 理時亦坦承上開犯罪事實，核與上開證據資料相符，自屬 真實可信。
㈡乙○○於98年2 月3 日警詢時雖陳稱：98年1 月9 日綽號 「陀螺」之人與丁○○來我住處，拿1 本臺灣礦石的書來 還我，「陀螺」拿可樂請我喝，我喝完後就不省人事云云 （見警卷一第56頁）。被告丁○○於98年3 月5 日警詢及
檢察官偵訊時亦供稱：當天我和甲○○一起到乙○○住處 ，我不知道甲○○向乙○○下迷藥強盜財物，是甲○○事 後告訴我，說他將迷藥加入可樂讓乙○○喝下（見偵卷四 第15頁、第38、39頁）。惟按被告或共犯之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文 。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高 法院52年臺上字第1300號判例要旨亦可供參酌。經查： ⒈乙○○於警詢時雖為上開陳述，然被告甲○○堅決否認 上情，辯稱當日係趁乙○○進入房間吸食安非他命時， 始與丁○○共同竊取乙○○所有之住處及自小客車鑰匙 各1 串、國民身分證1 張、駕照1 張、信用卡4 張、舊 式健保卡1 張、健保IC卡1 張、安麗直銷卡1 張、舊記 者證1 張及印章、玉珮、寶石、林右熹微雕壽山石、鑽 石墜子項鍊、雙龍搶珠雞血石等物品各1 件等物後離去 （見本院卷第255 頁）。被告丁○○於98年3 月5 日檢 察官偵訊時亦供稱：乙○○確實曾說施用安非他命造成 自己頭暈（見偵卷四第44頁）；於本院審理時亦供稱： 警詢當天我被抓到，人在啼藥，狀況不佳，就隨便亂講 ，事實上是乙○○進房去施用安非他命（見本院卷第25 5 頁反面）。是被告丁○○前後供述已有出入，且其於 警詢時供述之內容，係聽聞被告甲○○之轉述，並非親 見親聞，可信度不高。
⒉乙○○於98年4 月1 日檢察官面前以證人身分具結證稱 ：98年1 月9 日我有叫丁○○把東西還我，甲○○也許 有去，可能是躲在某處，但我沒有看到他，丁○○說東 西都被甲○○拿走了；我不曉得丁○○當天有拿什麼東 西給我吃或喝，他有給我飲料，我當天有喝咖啡或茶等 語。故乙○○於警詢時陳稱98年1 月9 日係甲○○將摻 有迷藥之可樂交與伊喝下，然於檢察官面前卻證稱未看 到甲○○，當天是喝咖啡或茶，乙○○前後之陳述顯然 不一，且相互矛盾。又乙○○如係依被告甲○○所述進 入屋內施用安非他命，亦難期待其於警詢及檢察官面前 得以據實陳述施用毒品之事實。乙○○於本案雖未提出 告訴，然其於警詢時係立於被害人之身分接受詢問而為 上開陳述，是其所為之供述，仍係使被告甲○○、丁○ ○等人受刑事訴追為目的，其所為之陳述已有前述之重 大瑕疵，被告丁○○於警詢之供述內容，復不足以佐證 乙○○之陳述為真，乙○○及被告丁○○此部分之供述
，自難憑採。
㈢被告丁○○就強盜之動機於本院審理時辯稱：98年2 月3 日當天本來沒有說要強盜，因為我們前2 次拿乙○○的石 頭，乙○○叫人要修理我們，我們拿槍去只是要去嚇他而 已，他當時在打電話，我以為他要叫朋友過來，甲○○、 戊○○嚇到，就跑到樓下，我只是基於報復心理，搬走了 他的石頭（見本院卷第256 、257 頁）。然被告丁○○、 甲○○及戊○○進入屋內後，即持槍指向乙○○，脅迫乙 ○○將手機丟掉，乙○○不從，被告甲○○持槍柄毆打乙 ○○手臂後，被告甲○○3 人旋即開始動手拿雅石離開屋 內等情，迭據證人乙○○於警詢及檢察官面前證陳明確。 被告甲○○於98年3 月4 日警詢時供稱：是丁○○提議要 強盜乙○○，策劃、主導也都是丁○○，我們還沒談到如 何分贓（見偵卷四第70頁）。被告丁○○於98年3 月5 日 警詢時則供稱：98年2 月3 日是甲○○提議要到山上乙○ ○住處搬石頭（見偵卷四第20頁）。同案被告戊○○於98 年3 月31日警詢時則供稱：我們強盜乙○○財物，是小鬼 提議，並由阿乾和小鬼策劃的（見偵卷四第25頁）。是依 證人乙○○所述，被告丁○○、甲○○及戊○○等人一進 入屋內，持槍壓制乙○○行動後，旋即開始搬運雅石，並 非如被告丁○○所述，因遭乙○○撥打電話嚇到，為報復 乙○○，始搬走雅石。再者，被告丁○○、甲○○及戊○ ○於警、偵訊中，均未曾提及其等係為嚇唬乙○○而至「 草嶺奇石博物館」，且其等於偵查中雖仍相互推諉，然可 確認其等於至「草嶺奇石博物館」前，即已謀議強盜乙○ ○之雅石。是被告甲○○、丁○○分別持槍與戊○○至「 草嶺奇石博物館」，目的即在強盜乙○○之雅石，被告丁 ○○辯稱僅係要嚇唬乙○○，嗣為報復乙○○而臨時起意 強盜，顯係避重就輕之詞，不足採信。
㈣被告甲○○另辯稱：因乙○○積欠伊5,000 元，始於97年 9 月14日及98年1 月10日竊取乙○○之雅石抵債。然被告 甲○○、丁○○於歷次警、偵訊均未提及乙○○積欠債務 一事，復未提出證據以資佐證，被告甲○○上開辯詞，即 無證據可佐。再者，被告甲○○、丁○○於97年9 月14日 竊取之現金為7,000 元，雅石部分之價值則高達100,000 元，業據乙○○於警詢時陳述明確，是被告甲○○、丁○ ○竊取之物品價值遠超過其所述債務金額5,000 元，被告 甲○○、丁○○顯有為自己不法所有之意圖甚明。 ㈤又被告丁○○及甲○○於本院審理時雖供稱其等於強盜時 ，均攜帶子彈一同前往，但並未將子彈裝入槍枝等語（見
本院卷第257 頁反面）。被告丁○○、甲○○雖為上開供 述，然卷內並無其他證據，足以佐證被告丁○○、甲○○ 前開供述確屬真實，是被告丁○○、甲○○之前開自白， 並無證據可佐。公訴意旨亦僅認被告丁○○、甲○○分持 A 槍、B 槍前往「草嶺奇石博物館」強盜，依刑事訴訟法 第156 條第2 項之規定，自難僅憑被告丁○○、甲○○之 前開自白，遽認被告丁○○、甲○○於強盜時，除A 槍、 B 槍外，另攜帶扣案之2 顆子彈，並就非法持有子彈部分 ，有犯意聯絡。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定。叁、論罪科刑之理由：
按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子 為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器， 最高法院79年臺上字第5253號判例要旨可資參照。被告丁○ ○、甲○○與戊○○共同持A 槍、B 槍強盜，2 槍枝均有殺 傷力，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器。 是核被告丁○○就犯罪事實壹、㈡部分，係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍 枝罪、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪；被告甲○○就 犯罪事實壹、㈢部分，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第 12條第4 項非法持有子彈罪；被告丁○○、甲○○就犯罪事 實壹、㈣、㈤部分，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪 ；就犯罪事實壹、㈥部分，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及刑 法第328 條強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款及第4 款之情形，應依刑法第330 條第1 項論以 結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇於夜間侵入住宅強盜罪。 按所謂持有槍枝，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思 ，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即 有共同犯罪之存在，應受共同犯罪之評價，最高法院79年度 臺非字第264 號判決要旨可資參照。被告丁○○、甲○○分 持A 槍、B 槍與戊○○共同基於犯意聯絡，而為強盜之行為 ，被告丁○○及戊○○雖未親自持有B 槍，被告甲○○、戊 ○○未親自持有A 槍，然其等事先已共謀強盜，有犯意之合 致，並以共同犯罪之意思，實施強盜之行為，自應受共同犯
罪之評價。是被告丁○○、甲○○就犯罪事實壹、㈣、㈤ 之竊盜犯行；被告丁○○、甲○○及戊○○就犯罪事實壹、 ㈥之未經許可持有槍枝及加重強盜犯行，均有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。
被告丁○○同時持有A 槍及子彈，及被告甲○○同時持有B 槍及子彈，均係一行為觸犯數罪名，應從一重之槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項之罪處斷。
次按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為 之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持 有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之 原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖 犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處 ，最高法院90年度臺上字第3270號判決要旨亦可資參酌。又 被告丁○○與甲○○共同持有B 槍以強盜，及被告甲○○與 丁○○共同持A 槍以強盜，其等持槍之目的係為實施強盜之 行為，持槍施以強暴之行為係強盜手段之一部分，於法律上 應評價為同一行為。是被告丁○○共同持有B 槍及強盜犯行 ，及被告甲○○共同持有A 槍及強盜犯行，均係一行為觸犯 數罪名，應從一重之刑法第330 條第1 項加重強盜罪處斷。 被告丁○○於96年5 月間持有A 槍，及被告甲○○於97年初 持有B 槍，其等違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪已完成，嗣 於持有行為繼續中，始另行起意於98年2 月3 日為強盜犯行 ，2 罪與被告丁○○、甲○○所犯強盜罪及犯罪事實壹、 之竊盜罪間，均犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之 。
又槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」，為行為之繼續，而非 狀態之繼續，亦即一經非法持有，犯罪雖告成立，但其完結 ，須繼續至持有行為終了時為止。故有無累犯之適用，自亦 應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後 5 年以內為斷（最高法院81年度臺非字第181 號判決意旨亦 可資參酌）。被告丁○○前於94年間因違反毒品危害防制條 例案件，經南投地院以94年度投刑簡字第167 號判決判處有 期徒刑6 月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布 施行，再經南投地院以96年度聲減字第70號裁定減刑減為有 期徒刑3 月確定，於96年7 月16日執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告丁○○於有期徒 刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均 為累犯，應各依刑法第47條第1 項加重其刑。 末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行 者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑
合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第 5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律 性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之 具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量 之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的， 法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁 判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之 案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律 之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度臺非字 第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定 其應執行刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特 別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的 總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法 第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行 為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及 所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告， 並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所 反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告 。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的 是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度 之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象 的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併 考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告 更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。 換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人 復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典 」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般 預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任 何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇 其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失 了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡 此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。 本院考量上情，並審酌被告丁○○有施用毒品、竊盜、贓物 及侵占等前科，被告甲○○亦有違反懲治盜匪條例、藥事法 、詐欺、偽造文書及公共危險等前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表各1 份在卷可按，顯見被告2 人素行均難認良善 ；被告2 人持有槍、彈，嗣後復持槍強盜，對社會治安危害 匪淺，實屬不該，惟念及被告2 人竊取及強盜之物品為現金 7,000 元及雅石，大部分之雅石業經被害人領回，犯案所得 不多；被告丁○○為國中肄業，並無正當工作，智識淺薄，
被告甲○○則為大學肄業，於便利商店打工，被告2 人犯後 均坦承犯行，深具悔意，犯後態度良好，暨公訴檢察官具體 求刑之刑度及被告對於本案刑度之意見等一切情狀，分別量 處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及定其 等應執行之刑。
扣案之A 槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000 號），及B 槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000 號），均屬違禁物，應併依刑法第38條第1 項第1 款規定於 渠等所犯各罪項下宣告沒收。另扣案子彈2 顆均已試射，僅 餘彈殼，已無殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知， 附此敘明。
肆、適用之法律：
刑事訴訟法第299條第1項前段。
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。 刑法第11條前段、第28條、第320 條第1 項、第330 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第42條第3項 、第38條第1 項第1 款
刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。本案經檢察官陳宏瑋到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 許佩如
法 官 王紹銘
法 官 楊欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3,000,000元以下罰金。中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。第1 項及第2 項之未遂犯罰之。