臺灣臺南地方法院民事判決 97年度訴字第1734號
原 告 乙○○
訴訟代理人 顏福松律師
複代理人 丙○○
被 告 花鄉建設興業有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求契約損害賠償事件，經本院於民國98年12月23
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾萬伍仟肆佰叁拾肆元，及自民國九十八年一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十四，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但被告如以新台幣貳拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付 原告新台幣（下同）210萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣於民國98年 12 月2日具狀減縮聲明為請求被告應給付原告1,521,000元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年利率百分 之5計算之利息（卷99頁），經核原告所為聲明之減縮與上 開規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠民國95年11月間原告向被告承購台南市○○路128巷57號之 五層樓透天房屋乙棟（下稱系爭房屋），詎被告隱匿而未告 知地板施工不良龜裂等情事，迨原告搬入後始發現上情，被 告遂於96年1月16日簽立切結書，除承認系爭房屋因施工不 良而致二樓及三樓地板（材質依原來材料拋光石英磚尺寸80 x80）發生龜裂，並表明願意負責更換。原告當時亦退讓， 若龜裂情形不繼續惡化，即暫不更換，是該切結書載明更換 時間依原告書面通知5日內施工更換。惟至96年年中該二、 三樓地板非僅龜裂日漸嚴重甚且隆起扭曲，已嚴重影響生活 品質，原告不僅口頭催促，更於96年12月11日及97年1月2日 二度發函通知被告應確實履行承諾更換地板。唯被告先則虛 應故事，欲以修補應付，竟將沙包零亂置於現場，嗣即放任 不管，施工工人杳無蹤影。原告一再催告被告速予施工，被
告仍置之不理，顯違反當初約定。
㈡本件經兩造同意之鑑定單位鑑定地磚重新施作工程費共計50 萬7千元，依工程詳細預算表所載，第六項室內裝修費，依 法仍應由被告支付，因上開二樓客廳之1.窗台櫃、2.主牆壁 板裝修、3.電視牆櫃、4.客廳與餐廳間木隔屏、5.餐廳牆裝 修，三樓主臥室之1.床頭主牆裝修、2.床頭櫃、3.隔間櫃及 隔屏、4.儲物櫃、5.更衣室內衣櫥及化妝櫃等項，均係裝置 在地磚上，地磚拆除更換勢必拆除上開裝璜再行重作，而拆 除上開裝潢設備亦會影響天花板之完整而須另行修補，是以 上開費用皆係在被告承諾之切結書賠償範圍內。 ㈢原告除多次口頭告知外，並於96年12月13日及97年1月2日委 由東明法律事務所兩次發函，被告仍未更換地磚，原告自得 依系爭切結書內容，向被告求償材料市價及施工工資507,00 0元之3倍金額，即152萬1千元及法定利息。 ㈣聲明：
⒈被告應給付1,521,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
㈠原告於93年1月6日向被告承購系爭房屋乙棟，且兩造約定自 移轉所有權日起由被告公司保固一年，保固期間於94年1月 30日到期。96年l月初被告接到原告配偶丙○○來電告知， 恐系爭建物將來地磚有隆起之現象，爾後公司是否肯為其修 復，被告本於服務客戶之誠信原則，明確答應，除詳細告知 其施工方法之利弊，並簽下原告所擬定之切結書。俟96 年 11月29日被告接到原告配偶丙○○來電，告知系爭建物地磚 隆起，被告公司即表示願按切結書內容賠償，惟丙○○答稱 信賴被告公司之誠意及專業，因原告現仍居住中，故願以修 繕（即以切割方式施作）為原則，被告公司有告知原告此與 切結書所約定施工方式不同，惟原告先生說他會遵守承諾， 要求被告公司盡快通知廠商施工，被告即電請包商華泰實業 社施工。華泰實業社於96年12月1日開始施工，惟被告於同 月4日接獲原告配偶丙○○通知，原告已於96年12月3日深夜 將固定之水桶器具及材料工具全數移至室外，並請被告公司 聯絡廠商收回施工器材，並應以他法固定及延長保固期限， 且令被告公司即刻至系爭房屋協商。被告公司負責人立即前 往系爭房屋與原告配偶丙○○協商，過程尚稱和諧。惟原告 配偶丙○○表示須原告同意始能成立，待約30分後原告表示 被告公司除須按協商方式固定（即以沙包固定）及美容打蠟
完成，尚須按切結書內容賠償其材料及工資，被告認為原告 之請求與切結書內容不符，原告請求並不合理。 ㈡又綜觀起訴狀全文，原告之指述顯然避重就輕，且與事實大 相逕庭，茲說明如下：
⒈原告於起訴狀稱：「原告當時亦退讓如龜裂情形不續惡化 ，及暫不更換，是該切結書明載更換時間依原告書面通知 5日內施工更換。」，由此顯見，原告起訴狀認為於簽切 結書時就存有地磚龜裂等情，然原告事後陳述:「大概是 96年1月簽切結書時就發現有空心現象，是我們左右二戶 都有隆起現象…（參鈞院卷第68頁），故在96年1月簽立 切結書時，系爭建物地磚究竟是存有龜裂瑕疵或僅存有空 心現象，原告之說法顯有不一，被告公司認為如系爭建物 於96年1月就存有地磚龜裂之瑕疵，則原告怎有不立即通 知被告公司修復之理？故原告於起訴狀之陳述顯有不實。 ⒉原告依據兩造於96年1月16日所簽立之切結書訴請被告公 司賠償152萬1千元實無理由。蓋被告公司於96年11月29日 接到原告通知系爭房屋之地磚隆起後，即通知華泰實業社 施工，經被告公司詳細解說施工方法後，兩造同意變更切 結書所約定之更換地板之施工方式，而改以修補方式施作 ，現今被告公司已於通知後三日內（96年12月1日）進入 系爭建物施工，且已完成百分之80以上，被告公司當無需 賠償原告152萬1千元至為明顯。
⒊本案被告於原告通知系爭建物地磚隆起後，經與原告協商 同意改以修補方式施作，此可由證人陳海成具結證稱：「 我有跟原告說用切割方式施作，用白水泥加樹脂灌進去」 ，又系爭工程二、三樓係分開施作，先做三樓，隔天再做 二樓，原告亦同時居住於系爭房屋，若原告不同意被告公 司之施工方式，怎會讓被告公司施作達三日之久（96年12 月1日至96年12月3日），顯見原告確實同意改以修補方式 施作無疑。
⒋本案系爭切結書雖明文：「如未依雙方協議時間內更換， 本人願放棄先訴抗辯權，賠償乙○○材料市價及施工工資 3 倍金額」，然依上述說明可知，兩造之後已協議變更施 工方式，改用修補方式施作，施工方式經兩造協議既已變 更，故切結書之內容亦應變更為:「如未依雙方協議時間 內修補，本人願放棄先訴抗辯權，賠償乙○○材料市價及 施工工資3倍金額」，則被告公司已於通知後三日內（96 年12月1日）進入系爭建物施工，且已完成百分之80以上 ，依上開說明，被告公司實無違反兩造約定事由，自無需 依上開切結書賠償原告3倍金額。
⒌又被告施工進行中，原告擅自將固定用之水桶器具全數移 至室外，因地磚尚未固定完全，原告此行為已導致施工程 序之破壞，依民法第101條規定：「因條件成就而受不利 益之當事人以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已 成就。」則被告公司已完成瑕疵之修補甚明。
㈢縱認被告公司應依切結書賠償原告3倍損害，然依切結書可 知，賠償之範圍亦僅限於材料市價及施工工資3倍金額，現 今原告所請求之金額包含許多與切結書無關之項目，例如室 內裝修費等（參系爭鑑定報告書附件七)，除與切結書之內 容不符外，更加證明原告之請求無理由。若鈞院認被告應賠 償原告材料市價及施工工資3倍，應以鑑定報告書附件9所示 ，以每坪施作材料及施工工資3400元計算。若原告可以同意 不再繼續爭議，被告願依鑑定之每坪3400元按32坪計算之金 額賠付原告。
㈣原告訴代主張：「（法官問:鑑定報告附件7為何有全部裝修 費？）原告訴代：原告認為重新施作會影響到附件7之裝修 部分。」被告公司否認重新施作會影響到附件七之裝修部分 外，亦否認室內裝修費係切結書之賠償範圍，故原告應就裝 修費用皆係在系爭切結書賠償之範圍負舉證責任。況且，被 告公司同意鑑定要旨僅為：「1、地磚隆起之原因。2、地磚 重新施工費用。3、破損部分地磚修復費用。」，被告公司 並未同意將室內裝修費列為鑑定項目，故此部分懇請鈞院勿 列為裁判之基礎。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保免假執行。
四、本件兩造所不爭執之事實在於：
㈠93年1月原告向被告承購系爭房屋乙棟，因同批建築之其他 房屋有地板龜裂情形，96年1月16日被告簽立切結書一份予 原告。（卷5頁切結書、74－75頁不動產買賣契約書） ㈡被告公司於96年12月初委請華泰實業社進入系爭建物以灌漿 、水桶加壓方式施工（卷28－29頁華泰實業社施工說明書、 121頁筆錄、卷6－8頁施工時之現場照片） ㈢系爭建物地板之現況如原告陳報之照片所示。（卷33－36頁 照片13幀）
㈣系爭建物經鑑定結果，石英磚全數更換之坪數為32坪，部分 更換之坪數為20.57坪，被告同意按鑑定報告附件7地5項之 坪數32坪計算（高雄市建築師公會鑑定報告書附件7、附件 8、121頁筆錄參照）
五、本件兩造所爭執者，在於系爭房屋之地磚破損，原告據切結 書請求被告賠償材料市價及施工工資3倍，是否有理由？被 告應賠償之金額若干？
㈠稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭 執發生之契約，而有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人 取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定 有明文。經查，原告於購買系爭房屋後，發現系爭房屋之2 、3樓地板有龜裂現象，而與被告協調，並由被告簽立切結 書一份，兩造均不爭執，已如前述。該切結書係兩造就系爭 房屋地板瑕疵處理方式所為之協議，以終止爭執，是屬兩造 就瑕疵之和解契約，應堪認定。原告據上開切結書主張被告 應賠償3倍材料及工資，被告則以前揭情詞抗辯，是本件兩 造於地板瑕疵之處理方式發生爭執，亦即就切結書之和解條 件如何履行，發生爭執。
㈡按民法第98條規定解釋意思表示，應探求當事人之真意，不 得拘泥於所用之辭句；又解釋當事人之契約，應以當事人立 約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一 切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法 院39年台上第1053號判例意旨參照）。經查： 1.就地板龜裂之處理，切結書記載內容如下：「茲因於民國 94年12月座落於55號及59號2樓及3樓地板龜裂，本人（即 被告）承認因當時地板施工不良，同意今後如其他住戶地 板發生此情形，願負全責更換地板，．．．購買人乙○○ 告知本人2樓及3樓地板發生龜裂，本人願依94年承諾負責 ，更換2樓及3樓地板，材質依原來材質【拋光石英磚、尺 寸80＊80】更換或同等品，另更換時間依乙○○書面通知 5日內施工更換，或依材料市價及施工工資實付予乙○○ 自行更換，如未依雙方協議時間內更換，本人願放棄先訴 抗辯權，賠償乙○○材料市價及施工工資3倍金額．．． 。」（卷5頁切結書），是據切結書記載，本件兩造協議 之處理方式，被告願以①施工更換地磚，或②材料及工資 給付原告自行施作，此二種方式擇一，若被告未按上開方 式處理，原告得請求3倍之賠償，亦即相當於違約金約定 之性質。
2.系爭房屋地板出現龜裂現象，被告於96年12月初曾前往修 繕，並以灌漿、水桶重壓固定方式處理，有原告提出之照 片（卷8頁），原告陳述：「我們是93年1月簽契約書，93 年4月左右搬入，94年12月左右（隔壁）二戶同時更換地 板，95年發現地板有空心聲音，縫隙填料脫落，96年1月 簽切結書時沒有隆起，（被告）公司的人來看，認有空心
情形，才簽切結書。簽完切結書後到冬天才有隆起現象， 之後被告在96年12月派人來修補。」（卷70頁筆錄）。實 際施作之證人陳海成證述：「是我施作的，．．．公司（ 即被告）打電話給我要我施工，我有跟原告說用切割方式 施作，用白水泥加樹脂灌進去。．．．（問：破裂如何造 成？）尚未施作前地磚隆起，互相擠壓，一切割就裂掉， 我有說可以用大理石方式美容．我三樓做完做二樓，二樓 做完後，業主（即原告）與工人有摩擦，（地磚）尚未完 全黏著時，原告就把水桶移走，故後來踩來踩去就出現空 心狀況。．．．」（卷66－67頁筆錄）。則據上開修繕照 片、原告陳述、施工者陳海成之證詞，足認於96年11、12 月時，原告告知被告有地磚隆起情形，被告即刻派人前往 修補，雖該修補與上開切結書記載之更換地磚或由被告給 付費用原告自行施作之和解內容不同，但係經原告及其配 偶同意，否則施工之工人自當無法入內施作。
3.又被告修補之施工過程尚未完成，原告即將水桶移走，業 經證人陳海成證述在卷，且原告複代理人即原告之夫丙○ ○並陳述施工使地磚破裂更多處，就請被告不要做（卷45 頁筆錄），於本件起訴後，本院諭知兩造先行協調（卷41 頁筆錄法官諭知事項），其後原告複代理人陳述：「被告 都知道我們家中的狀況，應該不需要再看現場。我認為被 告沒有要跟我們協調的意願。」原告訴訟代理人陳報：「 我有轉達原告，但原告說要等到鑑定時再看。」（卷45頁 筆錄）另被告法定代理人陳述：開完庭後，要與原告協調 ，經過律師幫忙聯絡，我們到現場後，原告卻拒絕讓我們 進去。每次要幫忙原告修補，到了現場後，原告就不願意 了，原告反反覆覆，我們無法處理。．．．．我們在原告 通知我們去施作二、三日之內就去施作，．．．原告96年 12月、97年1月通知後，沒有再去施作，因為我們要去協 調，原告不同意讓我們進去施作（卷95頁筆錄參照）。是 據上開原告配偶丙○○之陳述、原告訴訟代理人之陳述、 被告法定代理人陳述，足認被告96年12月之修補施作尚未 完工，自該時起，原告即拒絕再讓被告繼續施作修補、並 拒絕讓更換地磚或拒絕再與被告進行協調。
4.按民法第235條規定債務人非依債務本旨實行提出給付者 ，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付 兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知 債權人以代提出。該但書所謂給付兼需債權人之行為者乃 指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律 行為，債務人始克完成其給付之情形。查本件兩造約定之
系爭房屋之地磚龜裂，如須更換，或依材料工資賠付，因 地點位於原告現居住之房屋內部，不論上開何種情形處理 方式，原告均有協力義務，讓被告進入查看地磚瑕疵情形 、更換施工、估算應賠付之地磚面積等，被告始得履行切 結書所載義務，然於被告96年12月施工後，至本件起訴時 ，經本院諭知後，原告仍拒絕被告進入系爭房屋內查看， 是原告96年12月13日、97年1月2日雖曾發函被告，並非被 告拒未處理，而係原告拒絕被告之任何處理措施，則認切 結書最末段所載之賠償原告3倍金額之條件，尚未成就， 原告請求被告賠償材料市價及工資3倍，並無理由。 ㈢系爭房屋地磚現仍有龜裂情形，經本院會同兩造勘驗屬實， 有勘驗筆錄可參（卷70頁），則系爭房屋之地磚有瑕疵存在 ，本件原告起訴請求被告賠償一定金額，據切結書之約定， 原告得請求更換或給付費用，而本件原告係請求被告給付一 定金額，被告亦同意給付費用（卷120頁筆錄反面），是認 本件據切結書之約定，被告應給付者，為材料市價及施工工 資。經送高雄市建築師工會鑑定結果，就系爭房屋應更換之 地磚面積為32坪、每坪施工單價3,400元，兩造均不爭執， 被告亦同意按32坪計算（卷121頁筆錄反面、鑑定報告書附 件7工程預算表），是本件地磚之材料費用為108,800元（34 00Ｘ32﹦108800），而上開費用僅係地磚更換之材料及施 工，然因施工地點位於原告居住房屋，家中尚有家具，是認 鑑定報告內之家具搬遷復原費用12,000元、活動式家具防護 措施費10,000元、原有地磚拆除費16,000元、廢棄物清除與 運棄費20,000元、室內清潔費15,000元，及包商利潤8%計14 ,544元（12000＋10000＋16000＋108800＋20000＋15000﹦1 81,800，181800X8%=14,544）、稅金5%計9,090元（181,800 X5%=9,090）等項（參見鑑定報告書附件7工程詳細預算表） ，均係地磚更換所必要之施工工程費用，應由被告支付。原 告另主張室內裝修費被告亦須支付云云，然據切結書之記載 ，被告所應賠償者，係更換地磚之材料市價與施工工資，並 未包括室內裝修此項，原告請求被告支付，自屬無據，不應 准許。
六、綜上所述，被告經原告通知後，曾於96年12月經原告同意修 補地磚龜裂之瑕疵，並無經通知不處理情事。然被告之修補 施工並未完成，系爭房屋地磚仍有破損之瑕疵，從而，原告 據切結書請求被告給付地磚材料市價及工資共205,434元（ 181,800＋14544＋9090﹦205,434），及自起訴狀繕本送達 翌日即98年1月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，自屬無據，應予
駁回。
七、本判決第一項原告勝訴部分，兩造請求供擔保為假執行及免 於假執行，經核聲明第一項命被告給付之金額未超過50萬元 ，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假 執行，並定免於假執行之擔保金額准許之。原告其餘假執行 之聲請，失所依附，併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，不影 響判決之結果，毋庸一一論列，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項、第3項， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
民事第一庭 法 官 蔡孟珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依民事訴訟法第77條之16繳交上訴費用。
中 華 民 國 99 年 1 月 6 日
書 記 官 吳幸芳
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