臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1421號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蘇文奕律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
九十八年度偵緝字第一００五號、毒偵字第一九七七號），本院
判決如下：
主 文
甲○○共犯如附表一、二罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、二所示宣告刑欄所示之主刑及從刑。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命參包（檢驗前淨重零點陸捌玖公克、檢驗後淨重零點陸伍玖公克）均沒收銷燬之，包裝該甲基安非他命之外包裝袋參個均沒收。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因拾肆包（合計淨重壹點柒捌公克、空包裝總重肆點參零公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（檢驗前淨重合計肆點壹零參公克、檢驗後淨重肆點零參伍公克）均沒收銷燬之；扣案行動電話（廠牌ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ，搭配門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）及販賣毒品所得合計新臺幣柒仟元，均沒收之，其中未扣案販賣毒品所得新臺幣柒仟元與「發仔」、「偉仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「發仔」、「偉仔」之財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○綽號「藍天」、「妹仔」前於民國八十八年間因初犯 施用毒品罪，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認 無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以八十八年偵字第一０七三五號為不起訴處分確定；於上揭 觀察勒戒執行完畢經釋放出所以後之五年以內，於八十九年 間再犯施用毒品案件，經同上開法院裁定令入勒戒處所送觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同年開法院裁定 送強制戒治，並經提起公訴，由臺灣高雄地方法院於九十二 年十一月十七日以九十二年簡字第三九六五號判決有期徒刑 五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於八十九 年間三犯施用毒品案件，經本院於九十三年五月七日以九十 三年簡字第四三號判決處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀 元三百元折算一日確定，及四犯施用毒品案件，經臺灣高雄 地方法院於九十三年五月七日以九十三年簡字第八六四號判 決期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定， 前開案件經定應執行刑暨接續執行，於九十四年七月十七日 縮刑期滿，於翌日縮短刑期執行完畢出監。於九十四年間違 反同上開條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，經臺灣嘉義
地方法院以九十三年訴字第二一四號判決有期徒刑七年六月 ，經上訴最高法院撤銷發回原審法院，由臺灣高等法院臺南 分院於九十七年十一月二十四日以九十七年重上更一字第二 七七號判決，將原判決撤銷，改判有期徒刑七年二月確定， 現在監執行中。
二、甲○○竟不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命均係毒品危 害防制條例所明定列管之第一級與第二級毒品，不得非法持 有、販賣，竟於不詳時間，在網路咖啡店內認識綽號「偉仔 」及「發仔」之成年男子，雙方約定由「偉仔」、「發仔」 等人分別提供門號0000000000號之行動電話做為 聯絡工具及所租不詳車號之車輛做為其交通工具，並免費提 供甲基安非他命予甲○○施用。甲○○即與「發仔」、「偉 仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，甲○○即持前開門號行動電話於附表一、 二所示之時間與附表一、二所示之購毒者約定交易數量、時 間、地點後，即由甲○○駕車前往約定地點將購毒者所購買 毒品交付予附表一、二所示之購毒者，並向之收取如附表一 、二所示約定款項，而完成交易。嗣經臺南市警察局第三分 局偵查隊接獲線報，於九十七年三月七日下午一時許，在臺 南市民德國中旁之民德路邊查獲甲○○，經甲○○同意搜索 ，當場扣得海洛因十四包毒品海洛因，含袋重合計六點零八 公克（起訴書誤載為二九點九五公克，業經蒞庭檢察官當庭 更正。送驗後均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨 重一點七八公克，空包裝總重四點三零公克，純度百分之二 七點三五，純質淨重零點四九公克）及甲基安非他命四包含 袋重四點五九公克（起訴書誤載為含袋重二三點三九公克， 亦經蒞庭檢察官當庭更正。經送驗均檢驗出甲基安非他命反 應，檢驗前淨重合計三點四一四公克、檢驗後淨重合計三點 三七六公克）及甲○○使用之前開門號行動電話一支等物， 而循線查悉如附表一、二所示之犯行。
三、甲○○不思戒除施用毒品惡習，基於施用第二級毒品甲基安 非他命之犯意，於九十八年八月三十一日晚間七時許，在位 於臺南市○○路二百號四樓之五住處房間內，將第二級毒品 甲基安非他命放置於玻璃球內，下方以火燻烤，則以吸食所 產生煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命。嗣甲○○因前 開案件經通緝，為警於九十八年九月一日晚間九時許，在台 南市○○街264號查獲甲○○，並經甲○○同意於上址住處 進行搜索，當場扣得第二級毒品安非他命三包（檢驗淨重前 合計零點六八九公克、檢驗後淨重合計零點六五九公克）， 愷他命、一粒眠各一包等物，而查悉上情。
四、案經臺南市警察局第三分局、臺南縣警察局永康分局報請臺 灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一 百五十九條之五亦有明文。本判決以下引用各該被告以外 之人於審判外之言詞陳述或書面陳述，經本院於審判程序 提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、選任辯護 人及檢察官先後於準備程序及本院審判程序均表示對證據 能力無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述作成 時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證 據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第一 百六十四條第二項規定「證物如係文書」之「文書」部分 ，係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調 查證據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力，另 關於同法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審 判外之書面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及 檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之 狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五 十九條之五第二項規定，亦得作為證據。
貳、本院得心證之理由：
一、有關被告販賣第一級毒品海洛因犯行部分： （一）被告甲○○於警詢及偵查中雖先否認販賣毒品海洛因， 但其於檢察官告知自白減刑之規定後及於本院準備程序 、審判中則均坦承前述販賣毒品海洛因之犯行不諱（見 偵查卷，本院刑事卷第46、85頁），核與證人即向被告 甲○○購買毒品海洛因之邱志強、李佩娟、黃玩評、鄭 志偉等人先後於警詢及偵查中（見警卷第6-8、9-11、 12-14、15-17頁、九十七年偵字第六八三八號卷第 7-9、23-25、39-40、43-44頁、98年偵緝字第一００五 號卷第47-49、52-53、78-80、87-89頁訊問筆錄），亦 有被告使用之門號0000000000號行動電話、
通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄四紙在卷可稽（見九十 七年偵字第六八三八號偵查卷第三十頁至第三十三頁） ，且有被告於97年3月7日為警查獲並扣得毒品海洛因十 四包、甲基安非他命四包及行動電話一具等物可佐，有 扣押物品清單、扣案物相片附卷可稽。並參之警方於九 十七年三月七日在民德國中查獲被告甲○○後，接續查 獲證人邱志強、李佩娟、黃玩評、鄭志偉等人欲向被告 甲○○購買毒品海洛因，而為警查獲，並經上開證人同 意採取尿液送驗，均呈有嗎啡、可待因陽性反應，而證 人邱志強、黃玩評因施用第一級毒品經臺灣臺南地方法 院以九十七年毒偵字第七二四號、第一０三八號分別提 起提起公訴及經判處徒刑之紀錄，證人李佩娟、鄭志偉 等人亦因施用毒品海洛因為臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官分別於九十七年四月十五日以九十七年度毒偵字第 七二五號為緩起訴處分，及於九十七年八月六日以九十 七年毒偵字第七四二號為緩起訴處分之紀錄，此有臺南 市警察局第三分局偵辦邱志強、李佩娟、黃玩評、鄭志 偉等人涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表 、詮昕科技股份有限公司於九十七年三月二十一日、同 年月二十六日、同年四月三日出具之濫用藥物尿液檢驗 報告共四份，復有前開案號起訴書、緩起訴處分書及證 人邱志強、黃玩評二人之臺灣高等法院全國前案簡列表 附於本院卷可稽，足見證人邱志強、李佩娟、黃玩評、 鄭志偉等人確有施用第一級毒品海洛因之行為，故證人 邱志強、李佩娟、黃玩評、鄭志偉等人證述向被告甲○ ○購買第一級毒品海洛因乙節，應可採信。其次，起訴 書雖認被告於九十七年一月下旬某日起至九十七年三月 上旬某日止，在台南市民德國中側門旁，販賣重量不詳 、價格為一包一千元不等之海洛因各一包與鄭志偉，共 計二次，總價額為四千元等情。惟查，被告於偵查中業 經自白於上開時、地販賣海洛因各一包予鄭志偉二次， 金額為一千或二千元等語（參見九十八年度偵緝字第一 ○○五號卷第二十一頁），對造證人鄭志偉偵查中證述 於前述時、地，向被告購買海洛因之價錢是一千至二千 元等語（參見九十七年度偵緝字第六八三八號卷第四十 四頁），本案復查無具體事證足資證明被告於前揭時、 地販賣海洛因予證人鄭志偉之次數超過二次及各次販賣 之價金合計達四千元，依罪疑惟輕，有利被告之解釋， 應認被告於前揭時、地販賣海洛因予鄭志偉兩次，每次 價金各為一千元（如附表一編號四、五所示），較為可
採。
（二）又警方查獲被告甲○○時在其身上所扣得之白色粉末十 四包及白色結晶體四包等物，經送檢驗結果，其中十四 包白色粉末均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計 淨重一點七八公克（空包裝總重四點三零公克），純度 百分之二七點三五、純質淨重零點四九公克，另所扣案 白色結晶體四包送驗後均檢驗出甲基安非他命成分（檢 驗前淨重合計三點四一四公克、檢驗後淨重合計三點三 七六公克）部分，有法務部調查局濫用藥物實驗室於九 十七年四月二十八日以調科壹字第０九七二三０二一二 六０號函出具鑑定書、高雄市立凱旋醫院於九十七年五 月六日以高市凱醫檢字第六九０六號函出具之濫用藥物 成品檢驗鑑定書各一份在卷可稽。
（三）綜上，被告甲○○此部分自白販賣第一級毒品海洛因部 分，與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告如附 表所示販賣第一級毒品之犯行，堪以認定。
二、有關被告販賣第二級毒品安非他命犯行部分： （一）訊據被告否認有何販賣毒品甲基安非他命犯行，辯稱： 伊並不認識證人乙○○，並未販賣毒品甲基安非他命予 乙○○，伊並未與證人乙○○通話聯繫過，證人乙○○ 的手機如何使用伊不清楚，是否均是乙○○本人使用， 而沒有借給他人使用嗎，扣案的甲基安非他命都是被告 自己要施用的云云。辯護意旨則以：此部分雖有證人乙 ○○指認向被告購買毒品甲基安非他命，但觀證人乙○ ○於警詢中證稱：向被告購買四次的安非他命，都是以 路邊公共電話撥打被告行動電話聯繫，並均約在臺南市 ○區○○路附近交易等語，但於偵查中則改稱：僅向被 告購買二、三次毒品，係以其使用之門號000000 0000號行動電話與被告聯絡，均約在小北百貨附近 交易等語，是證人乙○○證述內容先後有重大歧異，應 難採信，且被告已坦承販賣第一級毒品海洛因之犯行， 而販賣第二級毒品安非他命之罪較販賣海洛因之罪為輕 ，倘若被告確有販賣安非他命，怎會堅持否認呢，本案 又雖有被告使用行動電話通聯紀錄，其中有與乙○○使 用之行動電話通聯之紀錄，僅可證明被告曾與乙○○電 話聯絡，難以此認乙○○證述內容可以採信等語為被告 甲○○辯護。
（二）經查：
１、按施用毒品者指證被告販賣毒品，其真實性雖有待其他 必要之證據加以補強，然茲所謂之補強證據，並非以證
明被告犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得據以佐證 其所指被告犯罪之陳述非屬虛構，能予保障其真實性， 即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷被告之 實施犯罪，但以此項證據與其所為之指證為綜合判斷， 若足以使被告之犯罪事實獲得確信者，仍不得謂其非屬 補強證據。（最高法院九十六年度臺上字第四０八號判 決意旨參照）。
２、上開被告於附表二編號1、2出售第二級毒品甲基安非他 命予證人乙○○部分事實，業據證人乙○○於警、偵訊 及本院審理時均證述明確，即證人乙○○證稱：伊於九 十七年初染上施用毒品安非他命之惡習，伊所施用毒品 安非他命均是向被告甲○○所購買，本來不知被告真實 姓名，只知綽號叫「藍天」，伊是經由朋友介紹而認識 被告甲○○，有伊透過朋友去向被告購買毒品安非他命 ，也有伊親自向被告購買，伊有以伊使用的行動電話與 被告聯繫購買毒品海洛因，聯繫好之後也有以公共電話 與被告聯繫約定時間、地點，跟被告購買毒品安非他命 的確定次數已無法記憶，大約二至三次，購買的時間與 地點也無法明確記憶，每次購買金額也不一定，有一千 元的，也有二千元的，購買地點記憶中有在臺南市○○ 路小北百貨附近，還有臺南縣永康市○○路附近，九十 七年二月至三月間除了向被告購買毒品安非他命外，並 未向其他人購買毒品安非他命，伊與被告間沒有什麼交 情，電話聯繫除購買毒品外，並不會隨意打電話給被告 聊天，打電話給被告甲○○都是為了要買毒品安非他命 ，伊與被告聯繫購買安非他命時都是說「拿一」，就是 購買一千元的安非他命，伊沒有在施用海洛因，被告也 知道，被告聽伊的聲音就知道是伊要買安非他命，被告 也有交付安非他命給伊，伊有將錢交給被告，被告所交 付給伊的安非他命使用後確實有安非他命的效果等語（ 見警卷第十八頁背面至第十九頁背面調查筆錄、偵查卷 第五十六頁至第五十八頁訊問筆錄，及本院刑事卷第八 十六頁至第九十五頁審判筆錄）。雖證人乙○○陳述有 關如何與被告甲○○購買毒品甲基安非他命事宜部分， 於警詢中陳稱：向被告甲○○購毒品安非他命共計四次 ，均是以路邊公共電話撥打被告甲○○的行動話聯繫， 其中僅一次購買五百元的安非他命，其餘均為購買一千 元的安非他命，均是約在臺南市○○路附近交易等語； 於檢察官偵查中則稱：伊曾有向被告甲○○購買過毒品 安非他命，約二、三次，實際次數已不記得，都是以其
行動電話與被告聯繫，購買時間與地點均不記得，僅記 得有在臺南市小北百貨附近，購買金額為一千元或二千 元等語，即證人乙○○陳述有關向被告購買毒品甲基安 非他命的時間、約定地點、次數、聯繫方式及購買金額 等內容均有部分出入；然按告訴人、證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法 院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信（有最高法院著有七十四年 臺上字第一五九九號判例可資參照），是證人陳述其所 親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段 期間，方於警詢、檢察官或審判中接受詰問，受限於人 之記憶能力、對於詢問者詢問問題之瞭解能力及其個人 語言表達能力等，且購毒者通常為染有毒癮惡習者，為 免其個人施用毒品犯行遭查獲機關發覺，以及為免其證 述得罪販毒者而遭致販毒者之報復，在陳述其購毒次數 、金額與數量等時常有避重就輕之情形，甚至為販毒者 隱蔽情形，因此本難期待證人能將其過往購毒過程細節 與經歷完整陳述，故證人於交互結問過程中，就同一問 題之回答有先後不一致或語焉不詳之處，非即可全盤否 認證人證詞之真實性，因此，證人乙○○所證述前開向 被告甲○○購買毒品細節內容有關購買次數、金額、地 點與聯繫方式先後不一情形，但參以如前最高法院裁判 意旨，並非證人一有陳述不一情形，即表示證人所證述 內容均為虛偽而不可採信，證人乙○○所證述內容會有 前開內容不一情形，其於檢察官偵查中及於本院審理中 已明確說明：伊確實曾與綽號「藍天」之被告購買過毒 品安非他命，至於次數、地點、時間等細節，無法明確 記憶，金額部分不一定，有一千元也有二千元，交易地 點有在永康的富國路，也有在小北夜市、小北百貨附近 ，與被告聯繫方式先是以其個人使用之行動電話與被告 聯絡後，到達約定地點會再以公共電話聯繫，即不僅會 以其持用的行動電話與被告聯繫，亦會以公共電話與被 告聯繫等語甚詳（同前開期日筆錄），是觀證人乙○○ 證述內容，從最先陳述向被告購買毒品約四次，之後改 稱為三、四次，之後再改陳一、二次，二、三次及陳稱 不希望與被告對質等語，顯見該證人乙○○對於向被告 購買毒品安非他命之過程與細節，確實有所隱匿，以致 有先後不一情形，且實難以期待購毒者，會明確記憶每 次購買毒品所有過程與金額、地點、聯繫過程等細節， 但證人乙○○仍明確陳稱該段期間所施用毒品均是向被
告所購得，與被告間並無任何私交，會與被告電話聯繫 均是要購買毒品甲基安非他命，因此，可認證人乙○○ 證述有關向被告購買毒品甲基安非他命之次數與金額雖 有先後不一情形，但仍不得因之全盤推翻證人乙○○證 述向被告購買毒品甲基安非他命之內容為其個人編篡而 得。
３、並佐以證人乙○○於九十七年三月十日為警逮捕後，經 其同意採取其尿液送驗，其尿液中確呈有毒品甲基安非 他命陽性反應，而證人乙○○施用毒品違反毒品危害防 制條例案件，經本院以九十七年毒聲字第二八九號裁定 令入勒戒處所觀察勒戒，復因認有繼續施用毒品傾向， 本院復以九十八年毒聲字第一九六號裁定令入戒治處所 強制戒治，現於戒治處所強制戒治中，有臺南市警察局 少年警察隊偵辦乙○○涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿 液及年籍對照表、詮昕科技股份有限公司於九十七年四 月三日出具證人乙○○之濫用藥物尿液檢驗報告、本院 上開案號裁定，及證人乙○○之臺灣高等法院全國前案 檢列表等資料附卷可憑，足見證人乙○○確有施用第二 級毒品甲基安非他命之行為，而證人乙○○證述向被告 購買毒品甲基安非他命之事實，亦非憑空杜撰所陳述。 ４、又本案得以查獲證人乙○○，係因證人乙○○於九十七 年三月十日欲向被告購買毒品甲基安非他命而與被告聯 繫，但被告早已於九十七年三月七日為警逮捕，並扣得 十四包毒品海洛因與四包甲基安非他命及行動電話一支 等物，並因被告持用之行動電話仍不斷響起，承辦警方 為深入追查而佯裝為販毒者與購毒者聯繫，繼而順利查 獲前來欲向被告購買毒品甲基安非他命之證人乙○○部 分，亦為證人乙○○於本院證述明確（同前開期日筆錄 ），並有臺南市警察局第三分局偵查隊於九十七年四月 十六日出具職務報告書一份在卷可按（附於警卷第四十 四頁）。並觀被告甲○○所使用門號00000000 00號行動電話除於九十七年三月十日與證人乙○○持 用之門號0000000000號行動電話聯繫外，於 九十七年二月十七日、十八日、十九日、二十一日、二 十四日、二十九日、三月三日、四日及六日等均有多次 通聯紀錄，有臺灣大哥大資料查詢單二紙在卷可按（見 偵查卷第六十七頁至第六十八頁），再就證人乙○○之 證述內容，與被告甲○○持用行動電話與證人乙○○持 用行動電話雙向通聯紀錄資料進行比對，可認證人乙○ ○於九十七年二月十九日及三月六日該二日均有與被告
通聯紀錄，且聯繫次數均高達四次，依據基地臺位置其 中二月十九日之基地臺位置為臺南市○區○○路與長榮 路附近，於三月六日則為臺南市○區○○路、公園北路 附近，適與證人乙○○證述之交易地點相符，足認證人 乙○○於九十七年二月十九日及三月六日二日，均有向 被告甲○○購買金額一千元之毒品甲基安非他命等情甚 明。
５、且觀被告於九十七年三月七日為警查獲逮捕後，先稱： 「‧‧‧（問：警方查後之海洛因十四包、安非他命四 包是何人所有？作何用途？）是我的。是我在施用及販 毒用的。」等語，之後則改陳：之前陳述有誤，並表示 否認販賣毒品犯行，扣案毒品均為其個人施用云云（見 警卷第一頁背面至第二頁、第三頁背面調查筆錄），於 檢察官偵查中仍先稱並未販賣毒品給任何人，復改稱： 因自己與朋友間均有在施用毒品，一起去跟他人買的等 語。在經承辦檢察官告知有關對被告有利之自白減輕其 刑之規定後，被告則改陳：應該算是有販賣毒品海洛因 吧，有時人家找伊拿東西，對方有給伊錢，但不知這樣 是否構成賣毒品給別人，沒有販賣安非他命等語，是被 告為警逮捕後先坦承扣得毒品均為其所有並供其販賣， 之後則否認販賣毒品犯行，並辯稱與友人一同購買毒品 云云，是被告先後所辯不一，顯有可疑。
６、被告上揭販賣毒品甲基安非他命之犯行，除前開證據外 ，警方於九十七年三月七日下午一時許，在民德國中附 近查獲被告時，並扣得被告所有供其聯繫販賣毒品所用 之門號0000000000號行動電話一具，及白色 結晶體四包等物，而該扣案四包白色結晶體，經送驗後 ，均檢出有甲基安非他命陽性反應，檢驗前淨重合計三 點四一四公克，檢驗後淨重合計三點三七六公克部分， 有刑案相片、扣押物品清單及高雄市立凱旋醫院於九十 七年五月六日以高市凱醫驗字第六九０六號濫用藥物成 品檢驗鑑定書各一份在卷足資佐證。
７、又被告甲○○否認有上揭販賣毒品甲基安非他命予證人 乙○○之犯行，而無法確知其販入甲基安非他命之成本 如何，致依現有卷證資料，無從確知其中之差價為何。 惟一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴 且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被重罰之高度風險之理，遑論有施毒習慣之被告，當深 知此理，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖 利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之
差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院八十七年度臺上字第三一六四號判決意旨參照） ，況依前所述，被告甲○○除需先向他人調取毒品外， 尚須送貨至指定地點給買主，其花費如此之時間、精力 及冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價 牟利，其顯有營利之意圖始販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人乙○○甚明。
８、綜上事證，被告甲○○辯稱其並未販賣毒品甲基安非他 命予證人乙○○，前開先後所辯是與友人合資購買，完 全不認識證人乙○○云云，均屬事後卸責之詞，殊不足 採，被告甲○○先後二次販賣第二級毒品甲基安非他之 犯行，洵堪認定。
三、有關被告施用第二級毒品甲基安非他命部分： （一）有關被告甲○○施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分 ，業據被告於警、偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告 為警查獲後，所採集之尿液經送檢驗結果，均呈安非他 命、甲基安非他命之陽性反應，此有臺南縣警察局永康 分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名 對照表編號名冊、長榮大學於九十八年九月十四日出具 之確認報告各一份在卷可憑（見警卷第十五頁、九十八 年度偵字第一九七七號偵查卷第六頁）。又被告為警查 獲時扣得三包結晶體物，經承辦員警以聯勤二０四廠製 造之毒品檢驗盒試劑進行初步檢驗，結果成安非他命陽 性反應，另經高雄市立凱旋醫院鑑驗判定為甲基安非他 命，亦有臺南縣警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目 錄表、刑案現場照片、毒品初步檢驗報告書、高雄市立 凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各一份在卷可按，足 認被告坦承施用毒品甲基安非他命部分自白，亦與事實 相符。
（二）查被告甲○○前於八十八年間即染上施用毒品惡習，經 臺灣高雄地方法院裁定入勒戒處所觀察勒戒，結果認無 繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以八十八年偵字第一０七三五號為不起訴處分，於八十 九年間復因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經同 前開法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，因認有繼續施 用毒品傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於 九十二年簡字第三九六五號判決處有期徒刑五月確定， 於九十二年間仍因施用毒品違反上開條例案件，分別經 臺灣高雄地方法院於九十三年五月七日以九十三年簡字 第八六四號判決五月確定，及本院先後於九十三年五月
七日以九十三年簡字第四三號判決有期徒刑六月確定， 於九十三年六月二十一日以九十三年簡字第一一九八號 判決有期徒刑四月確定，經定應執行刑及接續執行，於 九十四年七月十七日縮刑期滿，於翌日縮短刑期執行完 畢出監；再於九十三年間因販賣第二級毒品及九十七年 間因施用第二級毒品而違反上開條例案件，分別經臺灣 高等法院臺南分院於九十七年十一月二十四日以九十七 年重上更一字第二七七號判決有期徒刑七年二月確定， 及經本院於九十七年七月三十日以九十七年簡字第一八 一三號判決有期徒刑六月確定，現在監執行中乙節，有 卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表暨入出監資料可按， 則被告經觀察勒戒、強制戒治及入監徒刑執行完畢釋放 後，五年內再犯本案毒品危害防制條例第十條之罪，應 依法追訴、審判。本案事證明確，被告施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行亦堪認定。
四、論罪科刑：
（一）比較新舊法：
１、查被告行為後，毒品危害防制條例第四條於九十八年五 月二十日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂 施行日期，至原毒品危害條例條例第三十六條所規定： 「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」 應係指九十二年七月九日修正公布之該條例，並非指九 十八年五月二十日公布之部分修正條文。是九十八年五 月二十日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期 ，應依中央法規標準法第十三條對於法規生效施行日之 規範，自公布日起至第三日即九十八年五月二十二日發 生效力（該條例自公布後亦已逾六個月），本案應依刑 法第二條第一項「按行為後法律有變更者，適用行為時 之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比 較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比 較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結 果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不 得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年 上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會 議決議參照）。查被告甲○○行為後，毒品危害防制條 例業於九十八年五月二十日修正公布，依刑法第二條第 一項規定，自應為新舊法比較。
２、按修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項原規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金 」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」 ，修正後同條例第四條第一項、第二項則分別修正為： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、 「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年 以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。是 修正後之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項有關 罰金刑之法定刑部分已為提高，自以修正前之法律較有 利於行為人。
３、惟按修正後毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「 犯第四條至第八條、第十條或第十一條罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；第 二項並增定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」。是如行為人於毒品危害防制條 例修正施行前，於偵審中自白或供出其他正犯或共犯時 ，得邀減刑之寬典，自以修正後之毒品危害防制條例對 行為人較為有利。本件被告甲○○就附表一所示販賣第 一級毒品海洛因犯行部分於偵查中及審判中均自白犯行 ，是被告甲○○就附表一所示之販賣毒品海洛因之行為 ，均合於在偵查及審判中自白之要件，自應適用修正後 之法律較被告甲○○有利。
４、綜上比較結果，就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之 部分，因罰金刑為採得併科之規定，而減刑則為必減事 由，故本件在未科以罰金刑之情況下，應整體適用修正 後之毒品危害防制條例對其有利，自應適用修正後之規 定作為論罪科刑之依據。另被告甲○○所犯附表二販賣 第二級毒品甲基安非他命部分之犯行，因被告甲○○未 自白犯行，而前開毒品危害防制條例第四條第二項修正 後之規定，有關得併科之罰金已較修正前規定提高，此 部分以被告甲○○行為時之規定對被告甲○○較為有利 。
五、按海洛因及甲基安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二 項第一款及第二款所明定之「第一級毒品」與「第二級毒 品」，未經許可不得持有或販賣。核被告甲○○所為附表 一部分所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第一 項之販賣第一級毒品罪；另就附表二所為則均犯修正前之
毒品危害防制條例第四條第二項之罪；又被告甲○○施用 第二級毒品甲基安非他命之犯行，則係犯修正前同條例第 十條第二項之施用第二級毒品罪。被告販賣毒品海洛因、 甲基安非他命及施用毒品甲基安非他命前分別持有毒品海 洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲 基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○ 就前開販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命 之犯行與真實姓名、確實年籍均綽號「發仔」、「偉仔」 之成年男子間分別具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正 犯。被告甲○○所犯如附表一所示多次之販賣第一級毒品 海洛因之犯行與所犯如附表二二次販賣毒品甲基安非他命 之犯行，及其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行等罪間 ，犯意各別，行為互殊，顯係基於個別犯意為之，應予分 論併罰。又被告甲○○前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科 刑及執行完畢之紀錄，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表一份可按，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意 再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應 依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑（其中販賣第一 級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分及販賣第二級毒品之