詐欺等
臺灣臺南地方法院(刑事),易字,98年度,129號
TNDM,98,易,129,20100126,1

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度易字第129號
公　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛○○
選任辯護人　黃紹文律師
　　　　　　李合法律師
　　　　　　趙培皓律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　許世烜律師
被　　　告　壬○○
　　　　　　　　　　　之13
選任辯護人　李合法律師
　　　　　　趙培皓律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵續字第86
號、95年度偵字第12295、16377號），本院判決如下：
主 文
辛○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳年貳月。
己○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。壬○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、辛○○係大舜建設企業有限公司（以下簡稱大舜公司，經經 濟部於民國87年3月9日准予設立登記，並於94年9月29日廢 止公司登記）之負責人，為丁○○之女婿、戊○○之妹婿； 己○○為辛○○之弟媳；壬○○則係大舜公司之會計。（一）緣辛○○以大舜公司負責人名義，於87年2、3月間邀請丁 ○○、及其子戊○○參與大舜公司之投資，雙方約定大舜 公司出資六成，丁○○、戊○○合計出資四成，並由辛○ ○出名，向李慶煌以新台幣（下同）151,993,900元代價 購入坐落台南市○○區○○段920、920-1、929、930等地 號土地（下簡稱怡中段土地，其購入方式除支付定金一千 萬元外，其餘即承擔李慶煌就怡中段土地設定第一順位抵 押權人日盛國際商業銀行之借款債務），作為合夥財產，



欲興建25間房屋銷售，其中貸款利息及施工工程款均按上 開出資比例分擔。嗣怡中段土地興建過程中，辛○○徵得 合夥人丁○○、戊○○之同意，於87年7月間將怡中段土 地抵押借款140,000,000元移轉至萬泰商業銀行（下簡稱 萬泰商銀，亦即向萬泰商銀借款以清償日盛國際商業銀行 之抵押債權，並將怡中段土地設定第一順位抵押權予萬泰 商銀），並於87年7月30日以大舜公司負責人名義與戊○ ○等人一同向萬泰商銀承諾：怡中段土地上興建之建物不 得設定任何負擔予他人，且建物取得使用執照後三個月內 ，應將該等建物設定第一順位抵押權予萬泰商銀等語後， 始經萬泰商銀於87年8月至88年3月間陸續以建築融資名義 放款23,750,000元予大舜公司。詎辛○○受任處理大舜公 司之業務，卻因萬泰商銀於88年4月間未予繼續撥付建築 融資款項給大舜公司，加上其本身與地下錢莊糾纏不清， 復明知大舜公司並未積欠己○○借款債務20,000,000元， 竟意圖自毀承諾以報復債權人萬泰商銀、虛設債務及優惠 特定債權人之不法利益，未知會大舜公司合夥人丁○○、 戊○○並獲取渠同意之情況下，擅將怡中段土地上建物25 間，分別於88年4月27日、29日、5月3日，委請不知情之 代書在臺南市臺南地政事務所，將其中2棟設定第1順位抵 押權6,000,000元予乙○○；其中22棟設定第1順位共同抵 押權32,000,000元予莊松霖、己○○、黃龍等3人（其中 莊松霖占3200分之700，己○○占3200分之2000，黃龍占 3200分之500）；其中1棟設定第1順位抵押權2,500,000 元予葉琬婷，致使該地政機關將此不實事項登載於職務上 所掌土地及建物登記簿上，且不再向萬泰商銀繳納本利， 致為萬泰商銀聲請強制執行拍賣怡中段土地及地上建物（ 即本院89年度執字第18661號執行事件，該案嗣併入本院 89 年度執字第4043號執行卷中），惟仍不足清償債務， 足生損害於臺南市地政事務所對於土地及建物登記簿記載 之正確性及丁○○、戊○○及大舜公司其他債權人。嗣辛 ○○、己○○於怡中段土地及地上建物經本院民事執行處 查封拍賣期間，復共同意圖為自己不法之所有，於89年5 月26 日，佯以大舜公司債權人之地位，持上開建物抵押 權設定契約書、辛○○簽發之連號支票11張、票據掛失止 付通知書一份等文件，聲明其對大舜公司存有借款本金 22,500,000元之抵押債權，向本院民事執行處聲明參與分 配（即本院89年度執字第4043號民事強制執行事件，該案 拍賣標的即系爭土地及其上建物，嗣後為執行債權人萬泰 商銀聲明承受），致使本院民事執行處，以該不實之本金



債權22,500,000元，製作執行金額計算書分配表，足生損 害於本院民事執行處製作執行金額計算書分配表之正確性 ，辛○○就此分配表之不實事項亦未表異議，嗣萬泰商銀 就分配表聲明異議，並與分配表所列債權人居間和解，惟 其中參與分配債權人乙○○因不滿意其和解可受分配額度 僅2,359,971元而不願簽署和解契約書，辛○○恐執行及 另案民事訴訟程序拖延，即表明願將己○○預計可分得之 和解分配款10,879,642元中，拿出1,600,000元予乙○○ ，乙○○與其他債權人始於91年10月23日一同簽署和解契 約書（辛○○嗣後再從己○○前揭和解分配款中拿取5,00 0,000元後，其餘才由己○○領取），隨即共同陳報於本 院，本院民事執行處遂依渠等請求予以分配，而債務人大 舜公司因前揭虛設債務，致使其他實際債務人受償成數降 低，而受有消極財產增加之損害。
（二）又坐落臺南市○○區○○段134之1、135號土地及其上建 號822號、門牌號碼為臺南市○○路○段85巷26號之房屋一 棟（下簡稱建興段房地），係於80年間登記為辛○○所有 （該房地為辛○○與其岳父丁○○合資所購買，信託辛○ ○為登記名義人），惟辛○○於88年初財務週轉困難，建 興段房地於88年5月間遭債權人萬泰商銀向本院聲請假扣 押而為查封登記，辛○○為清償萬泰商銀債務並避免自己 居住之房屋遭法院拍賣，於89年10月4日向萬泰商銀承諾 願於一個月內清償450萬元，以交換萬泰商銀撤回該房地 之假扣押執行及塗銷抵押權登記。詎辛○○為提出前揭款 項，竟與壬○○商議借用其名義登記為建興段房地之所有 人以便向他銀行貸款，經壬○○同意後，雙方共同基於偽 造文書之犯意聯絡，明知其二人並未有買賣行為，卻於90 年1月8日，佯以買賣為登記原因，將建興段房地，委請不 知情之代書向臺南市臺南地政事務所申辦所有權移轉登記 ，致使該地政機關將此不實事項登載於職務上所掌土地及 建物登記簿上，而將建興段房地所有權辦理移轉登記予壬 ○○，再由壬○○以建興段房地所有人名義供臺灣銀行設 定抵押而向臺灣銀行貸得500萬元（每月應繳納之本利3 萬多元實由辛○○支付），辛○○隨即將其中450萬元清 償予萬泰商銀，足生損害於臺南市地政事務所對於土地及 建物登記簿記載之正確性。
（三）另坐落臺南市○○段1059號土地及其上門牌號碼為臺南市 ○○路○段196號4樓之11之房屋（下簡稱永安段房地）， 亦登記為辛○○所有（該房地為辛○○與丁○○、戊○○ 以各出資6成、3成、1成之方式合資興建後，信託辛○○



為登記名義人）。詎辛○○於88年4月間因財務週轉困難 ，為避免永安段房地遭受債權銀行聲請法院為假扣押查封 ，遂與其受雇之會計人員壬○○商議借用其名義登記為永 安段房地之所有人，嗣雙方共同基於偽造文書之犯意聯絡 ，明知其二人並未有買賣行為，卻於88年5月3日，佯以買 賣為登記原因，將永安段房地，委請不知情之代書向臺南 市臺南地政事務所申辦所有權移轉登記，致使該地政機關 將此不實事項登載於職務上所掌土地及建物登記簿上，而 將永安段房地所有權辦理移轉登記予壬○○，足生損害於 地政機關對於地籍管理之正確性。
二、案經丁○○、戊○○訴請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、關於事實欄一、（一）部分：
（一）訊據被告辛○○、己○○固坦認有於88年4月下旬委請代 書就怡中段土地上之建物辦理抵押權設定登記、於89年5 月間經本院民事執行處拍賣上開房地時有具狀聲明參與分 配，及嗣後與債權人萬泰商銀就分配款達成和解協議，債 權人乙○○除和解取得分配款2,359,971元外，另自己○ ○和解分配款中收取1,600,000元等情外，均矢口否認有 何背信、使公務員登載不實、詐欺等犯行。被告辛○○辯 稱：伊係從事工程營造，最初係與告訴人丁○○、戊○○ 合夥，約定由伊出資六成、丁○○出資三成、戊○○出資 一成，伊等先後推出正覺街、民權路等建案，而伊為上開 工程實際經營者，其他合夥人並未參與或執行業務，故所 有工程開銷均由伊負責及週轉，伊為擔負工程款，除向銀 行舉債外，也向親友即被告己○○等人陸續借貸。嗣後怡 中段土地也是丁○○介紹賣方而後承作，又聽人說設立公 司比較好報稅，所以才成立大舜公司，因公司成立需要列 股東五名，然公司實際出資者僅伊與告訴人丁○○二人， 告訴人戊○○僅是列名股東，並非合夥人更無實際出資， 而伊為支應怡中段土地工程龐大支出，又先後向莊松霖、 己○○、黃龍、乙○○、葉婉婷等五人借貸，伊原本預計 由萬泰商銀撥付之建築融資款中清償給上開債權人，但由 於萬泰商銀於88年4月間雨天收傘拒不增貸，導致伊無法 如期償還借款給上開債權人，當時怡中段土地上之建物均 已取得使用執照，可依合夥比例登記給各合夥人，但告訴 人丁○○害怕更名過戶後會背負沈重貸款壓力而拒不同意 ，伊不得已才將該建物之第一順位抵押權設定給黃龍等五 人，伊主觀上並無圖利之不法意圖及故意。至於己○○夫



婦確實曾電匯一千七百餘萬元給大舜公司週轉，加上現金 借款及利息費用，總計22,500,000元，伊均有開票給被告 己○○，嗣後被告己○○拿票來重新開票，才會有連號支 票的情形存在，並非虛設債務，故伊於88年4、5月間以怡 中段土地上之建物設定抵押權予被告己○○，自不構成使 公務員登載不實之罪，又本件抵押權性質上屬最高限額抵 押權，其設定之金額高低，本身並無虛偽不實可言，且債 權既屬真實，伊自無損害大舜公司之故意，至於嗣後被告 己○○於強制執行程序中，以自己名義具狀向法院申報債 權請求參與分配，此部分伊並未參與，自無使公務員登載 不實之犯行。嗣後上開債權人與萬泰商銀就分配款進行和 解，雙方均已談妥和解條件即將簽字之際，乙○○突然提 出要多分配160萬元才願意蓋章，並要求廖豪中立下字據 ，廖豪中當場就表明欠錢的又不是他，導致雙方發生衝突 ，後來經伊以親情說服廖豪中，立了字據，才順利完成合 約，至於伊嗣後另自被告己○○分配款中取得500萬元部 分，係伊另向被告己○○所為之借貸，自不能以被告己○ ○於和解之後取得分配款，將其中一部分分配款交付予乙 ○○或伊，即認定抵押債權之金額係屬虛偽等語；被告己 ○○則以：因伊夫婿廖豪中之兄辛○○係從事建築業，每 每有資金週轉需求就向伊夫婦借款，自84、85年間就陸續 借款予被告辛○○供其經營之公司使用，有電匯資料的金 額就已達1,710萬元，包括利息及現金借款，總計2,250萬 元，嗣後被告辛○○有表明怡中段土地的案場較大，銀行 貸款下來就會還錢給伊，但被告辛○○其後卻設定怡中段 房屋之第一順位抵押權予伊，待萬泰商銀聲請拍賣怡中段 房地之抵押物時，伊便以上開實際借款金額向法院聲明參 與分配。至於就分配款與萬泰商銀磋商和解時，因乙○○ 要脅伊從分配款中拿出160萬元，否則就不同意和解，伊 不答應不行。且伊受領分配款係基於與萬泰商銀之和解契 約，並非法院所為之分配，則執行法院依分配表當事人間 和解契約之約定為給付，難認係受詐欺而為給付等語置辯 。
（二）本院查：
1、被告辛○○於87年3月9日經經濟部核准設立大舜公司，由 其出任董事兼負責人，其妻女沈麗玲、廖怡茹、戊○○及 其妻蔣琇娟分別擔任公司股東，而公司申請設立當時，被 告辛○○並於87年2月26日向第三人李慶煌以151,993,900 元代價購入坐落台南市○○區○○段920、920-1、929、 930等地號土地（其購入方式除支付定金一千萬元外，其



餘即承擔李慶煌就怡中段土地設定第一順位抵押權人日盛 國際商業銀行之借款債務），其後便以大舜公司名義於怡 中段土地上興建25間房屋銷售。嗣怡中段土地興建過程中 ，被告辛○○於87年7月間將怡中段土地抵押借款140,000 ,000元移轉至萬泰商銀（亦即向萬泰商銀借款以清償日盛 國際商業銀行之抵押債權，並將怡中段土地設定第一順位 抵押權予萬泰商銀），並於87年7月30日以大舜公司負責 人名義與其妻沈麗玲、告訴人戊○○等人一同向萬泰商銀 承諾：怡中段土地上興建之建物不得設定任何負擔予他人 ，且建物取得使用執照後三個月內，應將該等建物設定第 一順位抵押權予萬泰商銀等語後，即經萬泰商銀於87年8 月至88年3月間陸續以建築融資名義放款23,750,000元予 大舜公司。惟萬泰商銀於88年4月間未予繼續撥付建築融 資款項給大舜公司，怡中段土地上之25間建物適時亦陸續 取得使用執照而於88年4月8日、9日辦理保存登記予大舜 公司，被告辛○○遂分別於88年4月27日、29日、5月3日 ，委請代書在臺南市臺南地政事務所，將其中2棟設定第1 順位抵押權6,000,000元予乙○○；其中22棟設定第1順位 共同抵押權32,000,000元予莊松霖、己○○、黃龍等3人 （其中莊松霖占3200分之700，己○○占3200分之2000 ， 黃龍占3200分之500）；其中1棟設定第1順位抵押權2,500 ,000元予葉琬婷，且不再向萬泰商銀繳納本利，萬泰商銀 隨即於88年5月6日向本院聲請就怡中段土地及建物予以假 扣押查封，並於89年8月間持本院89年度重訴字第85號民 事確定判決之執行名義（債務人為大舜公司、辛○○、沈 麗玲、戊○○，債權金額163,750,000元），向本院民事 執行處聲請強制執行拍賣怡中段土地及地上建物（即本院 89年度執字第18661號執行事件，該案嗣併入本院89年度 執字第4043號執行卷中）。而債權人黃龍、莊松霖、金華 建材有限公司、乙○○、葉婉婷、被告己○○等人亦先後 於89年2月至90年5月間具狀向本院聲請強制執行或聲明參 與分配，其中債權人黃龍、莊松霖所持之執行名義係本院 給付票款及工程款之民事確定判決（發票人及債務人均係 大舜公司）共四份，債權金額分別為5,063,108元、6,108 ,045元；債權人金華建材有限公司之執行名義為本院89年 度執字第17719號債權憑證（債務人為大舜公司），債權 金額1,869,659元；乙○○、葉婉婷則分持抵押權設定契 約書各一份、大舜公司及被告辛○○簽發之支票四紙等文 件以抵押權人資格聲明參與分配，債權金額分別為600萬 元、250萬元；至被告己○○亦係以抵押權人資格聲明參



與分配，並提出抵押權設定契約書、辛○○簽發之支票11 張、票據掛失止付通知書一份等文件為證，債權金額為 22,500,000元。而上開執行程序經本院民事執行處於90年 3月30日以最低總價117,740,000元進行第一次拍賣，因無 人應買，當日即由執行債權人萬泰商銀以底價聲明承受， 本院並依上開債權人所陳報債權於91年2月20日製作執行 金額計算書分配表，並定91年3月15日實施分配。而依本 院製作分配表分配結果，債權人黃龍、莊松霖、乙○○、 葉婉婷、被告己○○之債權因受抵押權擔保效力所及，可 分別受償5,068,479元、6,268,240元、4,010,874元、 1,906,647元、20,157,500元（以上金額均含執行費用） ，至於萬泰商銀僅受償78,590,138元，金華建材有限公司 更幾乎僅受償執行費用115,119元，惟上開分配表送達各 債權人後，債權人萬泰商銀、金華建材有限公司隨即對該 分配表聲明異議，債權人萬泰商銀除表明該等抵押債權係 屬虛偽應塗銷抵押權登記外，亦說明業經對該等債權人另 訴請塗銷抵押權登記之民事訴訟（即本院89年度重訴字第 83號民事事件）；債權人金華建材有限公司更逕自指明被 告己○○之債權係與被告辛○○通謀虛偽意思表示所為， 大舜公司與被告己○○間並無任何債權債務關係，應不得 參與分配等語，故本院前揭分配期日即因債權人聲明異議 而未予分配。迄至91年11月15日，前揭執行程序之全體債 權人（除稅捐機關外）及債務人共同具狀聲明彼等已就分 配款達成和解，債權人並願撤回異議及本院另案民事訴訟 ，請求本院依渠等合意更正之分配表（即明定本院91年2 月20日製作之分配表所定各債權人應受分配金額，均由債 權人萬泰商銀向本院民事執行處領取，嗣後債權人萬泰商 銀另給付債權人乙○○2,359,971元、給付債權人即被告 己○○10,879,642元、給付債權人莊松霖4,224,097元、 給付債權人黃龍3,816,646元、給付債權人葉婉婷1,024, 220元）予以分配等語，並提出渠等於91年10月23日簽訂 之和解契約書正本一份為證，經本院另定91年12月31日再 行分配，嗣因各債權人均無異議或駁回異議確定後，本院 即於92年2月12日依渠等合意更正之分配表予以分配並通 知領款，隨後並將怡中段土地及建物核發權利移轉證書予 債權人萬泰商銀而結束上開執行程序。至上開債權人就分 配款達成和解之際，萬泰商銀隨即依和解契約書所載金額 ，分別開立等額之支票予各債權人，惟其中就債權人己○ ○部分，則開立二紙支票，面額分別為160萬元及9,279, 642元，其中160萬元支票另交付予債權人乙○○，另一紙



支票事後始匯入債權人己○○設於萬泰商銀之帳戶內，惟 隨後該筆款項又將其中500萬元匯入其公公廖煒京設於安 泰商銀之帳戶，而該帳戶為被告辛○○所使用等事實，為 告訴人戊○○、被告辛○○、己○○所是認，並有被告辛 ○○、己○○等二人96年5月4日檢察官偵訊筆錄（見庚○ 95年度偵字第16377號偵查卷第23-25頁）一份、被告辛○ ○提出怡中段土地異動索引四份、其與第三人李慶煌簽訂 之不動產買賣合約書影本一份附卷可稽（見本院卷（一） 第170- 180頁），復經本院調取本院89年度重訴字第83 號民事事件卷、89年度執字第4043號民事執行卷等全卷， 核閱卷附債權人所提相關資料屬實，則前揭事實自堪信為 真實。
2、次查，告訴人丁○○於94年12月16日在偵查時擬具之告訴 狀係稱：「被告辛○○87年2月間邀告訴人投資由其所經 營大舜建設企業有限公司在其所購之在台南市○○段920 地號土地上所建怡安路晶彩專案23間預售房屋，約定被告 辛○○出資比例6成，告訴人出資4成，除就上開土地原向 寶島商業銀行（現為日盛國際商業銀行）貸款及其後轉向 萬泰商業銀行貸款新台幣（下同）1億4千萬元之應付利息 按比率分擔外，並按施工情況支付週轉金等工程費。嗣被 告辛○○在房屋尚未完工前因資金週轉不靈而遭債權人假 扣押上開土地，經與債權人協商撤銷假扣押後，終於順利 於92年間完成建築，經結算售屋尾款取得約3千萬元。詎 被告辛○○卻意圖為自己不法所有，拒不按告訴人投資比 率4成分配而侵占。告訴人前往其居所理論亦拒不見面‧ ‧‧」等語（見庚○95年度他字第258號偵查卷第1頁）， 後經檢察事務官於94年1月24日開庭詢問時，其亦為相同 之告訴，並稱該四成出資額是由伊與告訴人戊○○夫婦所 分受（見庚○95年度交查字第50號偵查卷第9-10頁），嗣 後復向檢察官結證稱：伊就怡中段的建築案有百分之四十 的股份，告訴人戊○○並占其中百分之十到十五左右等語 （見庚○95年度偵字第16377號偵查卷第22頁），且輔之 大舜公司就怡中段土地而向債權人萬泰商銀所有借款，無 論是土地抵押借款或建築融資貸款，告訴人戊○○是除被 告辛○○夫婦外，唯一擔任大舜公司之連帶保證人（見本 院89年度重訴字第83號民事卷（一）第23-31頁），再佐 諸被告辛○○始終坦認告訴人丁○○確為大舜公司之合夥 人，並約定出資四成等語，此核與第三人沈麗玲、大舜公 司會計即被告壬○○等人所製作之收支明細表影本共五紙 內容相符（見庚○95年度交查字第50號偵查卷第100-101



頁；庚○95年度他字第258號偵查卷第8-10頁）。故綜前 觀之，告訴人丁○○本為大舜公司之合夥人，另告訴人戊 ○○再就告訴人丁○○出資部分佔有一成左右之比例，且 告訴人戊○○亦實際有擔負大舜公司之銀行債務，則告訴 人戊○○亦為大舜公司之合夥人（證人戊○○於本院審理 時亦證稱：伊因是股東同時也是大舜公司之合夥人，所以 伊才會在該借據及承諾書上簽名等語，見本院卷（四）第 57頁背面），乃被告辛○○僅係其未見戊○○於86年以後 有何實際金額之出資，遂否認告訴人戊○○為大舜公司之 合夥人云云，實無憑據。然依前揭告訴人丁○○告訴意指 觀察，告訴人丁○○除銀行債權外，其餘民間債權並不清 楚，甚至怡中段土地嗣後遭其他債權人聲請查封拍賣亦毫 無所悉，僅認識被告辛○○業於92年間將怡中段土地上之 建物興建完成並順利出售，足證渠等僅負責出資及承擔債 務，並未參與大舜公司之業務經營，且大舜公司之實際經 營者即被告辛○○亦未曾告知合夥人關於大舜公司營運狀 況，乃至大舜公司唯一財產，即怡中段土地上所興建房屋 ，已遭法院查封拍賣而喪失所有權利等情均無所悉。 3、至證人即告訴人戊○○於98年9月28日本院審理時證稱： 大舜公司向萬泰商銀借款部分，伊與父親丁○○都有按期 繳款，都是大舜公司會計壬○○來向伊等拿錢，至少拿到 88年3月1日。為何會有乙○○、莊松霖、黃隆、己○○、 葉婉婷等人債權出現，伊毫無所悉，被告辛○○從未跟伊 等反應有上開工程欠款，也不知道該等借款究竟是用大舜 公司或辛○○個人名義借款，更不知道被告辛○○為何於 88年4、5月間將大舜公司之財產即怡中段土地上之建物設 定給上開債權人。至於建物被法院拍賣情事，伊是事後聽 債權人乙○○說的，因此連分配款和解過程，伊等均不知 道，也沒有同意或授權被告辛○○如此做。而大舜公司之 營運，正常方面都是被告辛○○全權處理，再向伊等報告 ，惟伊所陳述授權給被告辛○○處理者，係指向銀行借款 部分，但不包括向民間借款部分，民間借款部分被告辛○ ○應該事先要跟伊等合夥人報告，但本件民間借款情形， 伊等完全不清楚，也從未提過，直到88年4月底被告辛○ ○突然不見蹤影，卻從台北寄給伊一份由被告辛○○自行 書寫的民間借款資料（見庚○95年度交查字第422號偵查 卷第86-88頁），伊等才知道有民間借款之事等語（見本 院卷（四）第52-58頁）。是由證人戊○○證述情節觀之 ，被告辛○○將大舜公司唯一財產持以向地政機關辦理抵 押權設定前，並未告知大舜公司其他合夥人即告訴人丁○



○、戊○○等人，更毋庸提及有獲取渠等同意或授權。雖 被告辛○○否認證人戊○○證述之真正，並稱證人戊○○ 並非大舜公司合夥人，伊毋庸對其說明，但伊有告訴岳父 丁○○云云（被告辛○○於偵訊時亦供稱：告訴人丁○○ 曾經到我家，我有向他說起。我有向他說公司有向人家借 錢沒有設定抵押權不行，他怎麼回答我記不起來了。他那 時沒有很正面的回答，他們那時都說要怎麼處理，但都讓 我一個人去處理等語，見庚○95年度偵續字第86號偵查卷 第93頁）。然查，被告辛○○於偵查及本院審理時數度供 陳：伊於88年4月後即因地下錢莊糾纏而跑路，委請代書 幫忙辦理抵押權設定時都是以電話聯繫，將伊記憶所及積 欠債權人款項告訴代書，至於代書如何設定抵押，以及為 何設定為共同抵押，伊均不清楚等語（見本院98年12月8 日審判筆錄），此核與告訴人陳稱：被告辛○○於88年4 月下旬即不見蹤影等語（見庚○95年度他字第1971號偵查 卷第2頁）相符。依此，被告辛○○既於設定抵押前已轉 往台東等地躲藏債務，又如何於告訴人丁○○登門拜訪時 於其住處告訴丁○○將設定抵押予其他債權人之事？其次 ，被告辛○○與其妻、告訴人戊○○向債權人萬泰商銀於 87年7月30日出具承諾書，承諾怡中段土地上興建完成之 房屋將設定第一順位抵押權予萬泰商銀後，萬泰商銀隨後 自87年8月27日起至88年3月6日止，共計貸放建築融資七 筆，合計2375萬元予大舜公司，則依合夥人丁○○、戊○ ○之理解與認知，大舜公司名下之財產理應設定第一順位 抵押權予萬泰商銀，甚且被告辛○○更於上開房屋辦理保 存登記完畢後之88年4月20日左右，委請其妻沈麗玲持上 開房屋所有權狀影本交付予債權人萬泰商銀以擔保其將履 行前揭承諾（見本院88年度自字第310號刑事判決中關於 自訴人萬泰商銀自訴意旨，附於庚○95年度偵續字第86號 偵查卷第141頁），但其卻於不到七日後將上開房屋迅即 設定第一順位抵押權給萬泰商銀以外之乙○○、黃龍、莊 松霖、己○○、葉婉婷等債權人，顯見其間被告辛○○轉 變其設定抵押權對象之意思甚為突兀，加上該期間被告辛 ○○又在「跑路」當中，沒有跟隨其「跑路」的合夥人又 何能知悉其為何轉變設定抵押權之對象？再者，告訴人丁 ○○、戊○○確為大舜公司合夥人一節，已如前述，其中 告訴人丁○○並自86年間起即陸續匯款或提出現金予被告 辛○○或大舜公司約2,000萬元（見告訴人丁○○之刑事 補充告訴理由狀，附於庚○95年度偵續字第86號偵查卷第 50-51、57-77頁），如被告辛○○果真有告知合夥人丁○



○將放棄債權人萬泰商銀，而選擇保護其他民間債權人之 事，何以合夥人丁○○竟會捨棄保護自己所投入之可觀金 額（亦即如未將大舜公司名下房屋設定第一順位抵押權給 萬泰商銀，理應設定給告訴人丁○○以保障其投資金額） ，而任令被告辛○○將該房屋設定給其他債權人？故綜前 觀之，被告辛○○於將怡中段土地上之建物設定第一順位 抵押權予黃龍等五人債權人時，確實未獲得合夥人丁○○ 、戊○○等人之同意，更清楚地說，合夥人丁○○、戊○ ○亦無可能為此等同意或授權，而任令自己違背對萬泰商 銀之承諾並背負更沈重之銀行貸款壓力。依此，被告辛○ ○前揭所為，自是違背合夥人之付託。
4、惟被告辛○○另辯稱：伊因代大舜公司向黃龍等五人籌款 以完成興建怡中段土地上之建物，本想完工後，從萬泰商 銀貸得款項，應可償還這些工程款，但由於銀行雨天收傘 的動作，迫使伊無法如期還款，伊當時有告訴丁○○，房 屋已完工取得所有權狀，該可依比率（6成、4成）分別登 記房屋到個人名下，但丁○○等都怕變名過戶後會背負沈 重的貸款壓力，拒不同意，伊最後逼不得已才決定將第一 順位設定給黃龍等五人，伊的出發點是為救公司、為救整 體合夥事業，並無不法利益云云（見被告辛○○98年10月 27日答辯狀），則由其辯解內容觀察，被告辛○○將怡中 段土地上之建物設定第一順位給黃龍等五人，確為被告辛 ○○自己之決意。且合夥人拒絕辦理該等房地之所有權移 轉登記，已可知悉渠等所承受之土地及房屋都將有銀行抵 押，並將背負可觀之銀行貸款數額。然合夥人拒絕辦理過 戶怡中段之房地，並不等於即同意被告辛○○將上開房地 設定第一順位抵押權予黃龍等五名債權人，蓋以通常受任 人之處置，若黃龍等五人確為大舜公司之債權人，理應先 遵守其與銀行間之承諾以符合合夥人間之期待，其次才為 黃龍等債權人設定第二順位抵押權以擔保其債權，或於其 他合夥人不願承受合夥財產時，可將合夥財產抵充予上開 債權人（亦即將上開房地所有權利移轉予各債權人），豈 有如被告辛○○所為，逕將合夥財產設定第一順位抵押權 予其他不確定之民間債權人，保證該等債權人必然受償， 卻置任合夥人不但未減輕銀行貸款債務，還更增加對銀行 違約之損害賠償責任（參見承諾書之明文約定，附於本院 89年度重訴字第83號民事卷（一）第32頁）？其次，從其 前揭答辯情節可知，被告辛○○所以將怡中段房地設定第 一順位抵押權予黃龍等五人，導火線係由於萬泰商銀於88 年4月間拒絕繼續貸放建築融資款項予大舜公司之故。亦



即被告辛○○原本預期萬泰商銀於88年4月間將持續放款 （原本預定向萬泰商銀貸款金額總計為1億6千9百萬元， 至88年3月6日止，萬泰商銀放款總額為1億6千3百75萬元 ），且其也預備將貸放款項清償黃龍等債權人，但因萬泰 商銀擔心放款無法回收拒不增貸，導致被告辛○○分文未 償黃龍等人債務，故其為報復萬泰商銀雨天收傘之舉動（ 懷恨萬泰商銀不僅未貸出剩餘之525萬元，亦未於房屋建 築完成後持續增貸，此於被告辛○○於本院88年度自字第 310號刑事事件審理中亦明確表示：如萬泰商銀有繼續對 大舜公司放款，伊就會依約履行上開承諾等語，見上開本 院刑事判決理由之記載），遂將應設定給萬泰商銀之抵押 權，轉設定予黃龍等五人，姑不論被告辛○○此舉是否利 益自己債務之清償，或使黃龍等人獲取額外之債權滿足， 但至少可確定已損害合夥人丁○○、戊○○之利益（不僅 未減少銀行債務，反而更增加對銀行之違約損害賠償責任 ）。雖辯護人另辯以：告訴人與被告辛○○間之合夥關係 迄今尚未終止，告訴人等也從未訴請被告辛○○彙算，則 告訴人又有何損害可言云云。惟按，合夥因合夥之目的事 業已完成或不能完成者，即告解散；而合夥解散後，其清 算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之；又清算之處 置係應將合夥財產先清償合夥之債務，有賸餘財產時，始 各返還各合夥人之出資；反之，如合夥財產不足清償合夥 之債務時，各合夥人對於不足之額，尚須連帶負其責任， 民法第692條第3款、第694條第1項、第697、681條分別定 有明文。由是觀之，合夥之清算非必以訴為之，亦無須特 定之形式，只需合夥解散後，合夥人即得請求清算。揆諸 前揭告訴人丁○○向檢察官提出告訴之告訴狀，今合夥人 丁○○、戊○○於事後得悉合夥財產即大舜公司名下之建 物經被告辛○○出售完畢後，隨即向被告辛○○要求分析 財產，此即說明依合夥人之認知，合夥目的事業（即興建 房屋並出售）業已完成，即告解散，合夥人當得請求清算 。然被告辛○○則於偵查及本院審理時均明確表示拒絕清 算，蓋合夥財產即大舜公司名下唯一財產，亦即怡中段土 地及其上建物，均全數為法院拍賣並清償予各債權人完畢 ，雖其嗣後另向萬泰商銀以6千9百萬元代價買回上開房地 ，惟買受名義人係第三人謝春右，亦即「被告辛○○係為 謝春右處理整修房地等事，並非為大舜公司或告訴人處理 前述不動產」（見其95年3月14日刑事辯護狀，附於庚○ 95 年度交查字第50號偵查卷第66、73-79頁），故無從清 算等語。是此，合夥之清算，本應以合夥財產存在為其前



提。今被告辛○○既明確否認其嗣後買回並出售怡中段房 地之作為，與大舜公司及合夥人有何關連，且該財產已非 大舜公司所有或屬合夥財產，則被告辛○○就大舜公司與 合夥人丁○○、戊○○等人間所成立之合夥關係，自屬因 合夥目的事業確定不能達成而告解散，且合夥財產又因法 院拍賣而不存在，則合夥人間僅留存碩大債務（包括銀行 未償貸款、金華建材公司等人工程款、財政部及稅捐機關 等之國稅）及連帶清償責任，又有何清算可能，乃辯護人 逕以合夥未經清算，合夥人即無損害可言予以置辯，實無 足取，並可認被告辛○○前揭擅自將大舜公司財產設定第 一順位抵押權予黃龍等五人之行為，自與刑法第342條之 背信罪責相當。
5、次依本院89年度執字第4043號執行卷所附卷證資料說明， 被告己○○係於89年5月26日檢具他項證明書及抵押權設 定契約書正本一份、辛○○簽發之支票11張、票據掛失止 付通知書一份等文件，主張其抵押權擔保之債權額為2,25 0萬元而聲明參與分配，依此，被告辛○○與己○○間之 債權是否虛偽，所需審酌者即為被告己○○於向本院聲明 參與分配時，其前揭所主張之債權是否真實。經查： A、被告己○○所提出之債權憑證係被告辛○○以其個人名