臺灣臺南地方法院刑事判決 97年度訴字第1751號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 壬○○
指定辯護人 本院公設辯護人庚○○
被 告 子○○
指定辯護人 蔡信泰律師
被 告 戊○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
劉錦勳律師
被 告 丁○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度毒偵字第2386、2387、2389、2592、2594、2595號；97年度
偵字第9217、9218、11053、11198、12156、12666、12667、126
68、12669、12670、13788號；97年度偵緝字第1089號）：及被
告壬○○經檢察官追加起訴（97年度偵字第8652、12467號），
本院判決如下：
主 文
壬○○犯如附表一所示之共同販賣第一級毒品三罪、販賣第一級毒品四罪及共同販賣第二級毒品二罪、販賣第二級毒品六罪，各處如附表一所示之刑（含從刑沒收部分），應執行有期徒刑拾玖年陸月，因販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣壹萬柒仟元沒收之（其中新臺幣伍仟伍佰元與子○○連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣伍仟伍佰元，以其與子○○之財產連帶抵償之）；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、0000000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。
子○○犯如附表二所示之共同販賣第一級毒品一罪及共同販賣第二級毒品二罪，均累犯，各處如附表二所示之刑（含從刑沒收部分），應執行有期徒刑捌年拾月，因販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣肆仟元與壬○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與壬○○之財產連帶抵償之；扣案之威寶廠牌行動電話壹支（序號：000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠牌行動電話壹支（序號：00000000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。戊○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年，扣案之ＮＯＫＩ
Ａ廠牌行動電話壹支及內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收。
子○○、戊○○其餘被訴部分均無罪。
丁○○無罪。
事 實
一、壬○○意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之犯意，或 與子○○（於民國九十四年間因竊盜案件，經法院判處有期 徒刑八月確定，於九十五年四月二十二日縮刑期滿執行完畢 ，構成累犯）共同基於販賣第一、二級毒品之個別犯意聯絡 ，分別於下列時、地，為以下之販賣毒品行為： ㈠九十七年三月二十六日，由寅○○以0000000000 號行動電話撥打壬○○持用之0000000000號行動 電話，以「三張」為暗語，向壬○○表明要購買新臺幣（下 同）三千元之海洛因後，壬○○即前往寅○○位於臺南市○ ○路○段五四七巷三七號住處，以三千元之代價，販賣第一 級毒品海洛因予寅○○，得款三千元。
㈡九十七年四月十九日，由寅○○撥打壬○○持用之行動電話 聯絡購買海洛因後，壬○○即前往寅○○上址住處，以一千 元之代價，販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得款一千元。 ㈢九十七年四月二十五日，由寅○○以0000000000 號行動電話撥打壬○○持用之0000000000號行動 電話（ＳＩＭ卡未扣案），向壬○○表明要購買一千元之海 洛因後，壬○○即前往寅○○上址住處，以一千元之代價， 販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得款一千元。 ㈣九十七年五月十一日，由寅○○撥打壬○○持用之行動電話 聯絡購買海洛因後，壬○○即指示子○○前往寅○○上址住 處，以一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因予寅○○，得 款一千元。
㈤九十七年五月二十三日下午四時許，由己○○以00000 00000號行動電話撥打壬○○持用之00000000 00號行動電話，以「二張」為暗語，向壬○○表明要購買 二千元之安非他命，並約定交易之地點後，壬○○即指示子 ○○前往臺南市○○區○○路二段一七六、一七八號樓下之 「７－１１便利商店」前，以二千元之代價，販賣第二級毒 品安非他命一包予己○○，得款二千元。
㈥九十七年五月二十四日晚上十時三十分許，由己○○以00 00000000號行動電話撥打壬○○持用之00000 00000號行動電話，以「半半」為暗語，向壬○○表明 要購買數量四分之一錢之安非他命，並與壬○○談妥交易價 格為三千五百元後，壬○○即指示子○○前往臺南市○○○
街「中華日報」附近，將數量四分之一錢之安非他命一包交 付販賣予己○○，並收取款項一千元，剩餘之價金二千五百 元，己○○迄今尚未給付。
㈦九十七年一月十二日下午四時許，丙○○透過有意幫助壬○ ○販賣第二級毒品之戊○○以0000000000號行動 電話與壬○○持用之0000000000號行動電話（Ｓ ＩＭ卡未扣案）聯繫，約定購買之數量（電話中暗語為「半 腳」）及金額後，壬○○即前往臺南市○○區○○路旁加油 站，將數量五分之安非他命一包交付販賣予丙○○，並向丙 ○○收取款項六千五百元。
㈧九十七年五月至同年六月十一日前之某二日，由丁○○撥打 壬○○持用之0000000000號行動電話（ＳＩＭ卡 未扣案），與壬○○聯絡購買海洛因後，壬○○即指示子○ ○至丁○○位於臺南市○○區○○路一九六巷七號之一住處 （即安平豆花店附近），前後二次由子○○（另案各判處有 期徒刑七月十月確定）各將價值五百元、一千元之第一級毒 品海洛因交付販賣予丁○○，之後丁○○再將購毒款交予壬 ○○，前後二次共計得款一千五百元。
㈨九十七年四月至同年六月十一日間，壬○○在卯○○與丑○ ○同住之臺南市中西區○○○街一二○巷一八號二樓之五住 處，各以三千元之代價，前後販賣第二級毒品安非他命予卯 ○○共五次，惟尚未向卯○○收款。
㈩九十七年六月十一日上午，壬○○在上址，以海洛因一萬一 千元、安非他命九千元之代價，將第一級毒品海洛因及第二 級毒品安非他命各一包，同時交付販賣予丑○○，惟尚未向 丑○○收款，旋於同日下午五時五十分許，在臺南市○○區 ○○路與府前路口統一超商前，為警另案緝獲丑○○時，在 丑○○身上扣得其向壬○○購得之上開海洛因及安非他命各 一包（海洛因驗餘淨重一‧七九公克，安非他命驗餘淨重一 ‧四三八公克）後，丑○○帶同警方至上址搜索，當場查獲 壬○○正以摻菸點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因（其 施用毒品犯行，另經本院以九十七年度毒聲字第四二七號裁 定送觀察勒戒確定），並扣得壬○○所有供其聯絡販賣毒品 所用之威寶廠牌行動電話一支（序號：000000000 000000號）、摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：0 0000000000000000號）、門號00000 00000號ＳＩＭ卡一張、0000000000號ＳＩ Ｍ卡一張。
二、戊○○明知壬○○在販賣第二級毒品安非他命，竟基於幫助 壬○○販賣第二級毒品之犯意，先將其有朋友販賣安非他命
，如有需要可代為聯繫一事告知有在施用毒品之丙○○，嗣 於九十七年一月十二日下午四時許，丙○○請戊○○幫忙聯 繫購買安非他命時，戊○○即以其持用之00000000 00號行動電話，撥打壬○○持用之0000000000 號行動電話，與壬○○聯繫販賣安非他命予丙○○之事，並 確認該次販賣之數量（電話中暗語為「半腳」）及金額後， 壬○○即依約前往臺南市○○區○○路旁加油站，以六千五 百元之代價，將數量五分之安非他命一包交付販賣予丙○○ 。警方對戊○○所持用之行動電話實施通訊監察後查知上情 ，遂於九十七年六月二十五日上午七時許，前往戊○○位於 臺南市○○區○○路四○巷七弄二號居所，徵得戊○○之同 意後執行搜索，當場扣得戊○○所有供其幫助壬○○販賣第 二級毒品所用之上開內附門號0000000000號ＳＩ Ｍ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支。
三、案經內政部警政署刑事警察局、行政院海岸巡防署海洋巡防 總局第十三海巡隊及南投縣政府警察局集集分局移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局移送同署 偵查終結後就被告壬○○追加起訴。
理 由
壹、被告壬○○、子○○、戊○○有罪部分：
一、程序部分：
㈠檢察官原就被告壬○○上開事實㈠至㈦所示之販賣第一、二 級毒品犯行起訴，嗣於本院審理中以書狀（九十七年度偵字 第八六五二、一二四六七號起訴書）追加起訴被告壬○○上 開事實㈧至㈩所示之販賣第一、二級毒品犯行，因與前開起 訴部分，係屬刑事訴訟法第七條第一款「被告一人犯數罪」 之相牽連案件，是檢察官所為前開訴之追加，依刑事訴訟法 第二百六十五條之規定，係合法之訴之追加，合先敘明。 ㈡關於證據能力之認定：
⒈卷附辛○○警員出具之職務報告係警員本於其職務作成之 報告文書，乃審判外之書面陳述，無從由法院依直接及言 詞審理方式加以調查，被告子○○既然不同意作為證據， 依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定及第一百五十九 條之五第一項規定之反面解釋，即不得作為本案裁判基礎 之證據資料，應無證據能力（最高法院八十九年台上字第 五三六四、九十一年台上字第七四九六、九十一年台上字 第六五二七、九十三年台上字第一二○八號判決意旨參照 ）。被告子○○雖主張其於九十七年七月二十一日警詢時 之自白，係為警提解訊問前，有遭警拍打車內置物箱恐嚇 ，心理害怕因此所為之非任意性自白，應無證據能力云云
。惟查：證人即當時提解訊問被告子○○之員警辛○○、 癸○○於本院審理時均結證稱：當時被告子○○之態度非 常配合，自始就坦承，他們絕對沒有恐嚇被告子○○等語 （見本院卷㈦第三一至三七頁）；且當時被告子○○已因 毒品案在押，員警等人係向地檢署借提被告子○○訊問， 而被告子○○當日經警方訊問完畢，提解回臺灣臺南地方 法院檢察署複訊時，並未表示有何遭警方刑求恐嚇之情， 亦有被告子○○九十七年七月二十一日偵訊筆錄（見九十 七年度偵字第九二一七號卷㈡第二四四至二四七頁）在卷 可證，是證人辛○○警員等人證述其當時未恐嚇被告子○ ○等情，應可採信。參以被告子○○當時已在押，除非承 辦檢察官同意借提，否則警方即無法與被告子○○有所接 觸，更遑論對被告子○○不利，是被告子○○亦無憂心員 警對其不利而故為不利於己之供述之理；再觀諸被告子○ ○當日經檢察官複訊時所自白其參與販賣毒品之對象、次 數，亦與該次警詢筆錄之內容大致相同，其事後於本院審 理中亦自白有參與販賣毒品予寅○○、己○○等人（詳見 下述），益見被告子○○該次警詢所述應係任意性自白， 其辯稱：遭警恐嚇云云，不足採信。
⒉其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告壬○ ○、子○○、戊○○三人及渠三人之辯護人於本案言詞辯 論終結前，並未爭執其證據能力（見本院九十八年五月十 八日準備程序筆錄及九十八年十一月十九日、九十九年一 月七日審判筆錄），本院審酌前開證據之作成或取得之狀 況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就 上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十 九條之五規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳 聞性質之證據，因非警方違背法定程序取得之證據，依法 自應有證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告壬○○、子○○、戊○○三人就上開事實均坦承不 諱，核與證人寅○○於警詢及偵查中、己○○於警詢時、丙 ○○於警詢及偵查中、丁○○於九十七年八月十二日警詢及 九十七年八月十四日偵查中、卯○○於偵查中、丑○○於警 詢及偵查中證述之情節大致相符；且被告壬○○、子○○二 人就彼此所涉上開事實㈣㈤㈥㈧犯行之供述、證述內容，及 被告壬○○、戊○○就彼此所涉上開事實㈦犯行之供述、證 述內容，均互核相符；並有壬○○持用之00000000 00號、0000000000號門號與寅○○所持用之0 000000000號門號於九十七年三月二十六日、同年
四月二十五日通話之通訊監察譯文、壬○○持用之0000 000000號門號與己○○持用之0000000000 號門號於九十七年五月二十三日、同年五月二十四日通話之 通訊監察譯文、壬○○持用之0000000000號門號 與戊○○所持用之0000000000號門號於九十七年 一月十二日之通訊監察譯文及證人丑○○為警查扣之上開海 洛因及安非他命各一包之鑑定書（即本院九十八年度訴字第 五九五號卷第三九頁法務部調查局九十七年七月八日調科壹 字第○九七二三○二九一九○號濫用藥物實驗室鑑定書及同 卷第四七至四八頁高雄市立凱旋醫院九十七年十一月十八日 高市凱醫驗字第八八○七號濫用藥物實驗室鑑定書）各一件 附卷可稽；此外復有被告壬○○所有供其單獨或與被告子○ ○共同販賣毒品所用之威寶廠牌行動電話一支（序號：00 0000000000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、 摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：0000000000 0000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號0000 000000號ＳＩＭ卡一張、0000000000號Ｓ ＩＭ卡一張，及被告戊○○所有供其與被告壬○○聯繫以幫 助被告壬○○販賣第二級毒品所用之內附門號000000 0000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支扣案可 資佐證，足見被告壬○○、子○○、戊○○三人之上開自白 核與事實相符，應可採信。
㈡又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，而證人寅○○等人與被告壬○○、子○○均 無深切交情，復據上述證人明確證述，倘非有利可圖，被告 壬○○、子○○絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單 純代不相識之他人購買毒品之理，是其販入之價格當較其出 售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實， 應屬合理認定。又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除 被告供述之價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營
利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基 於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價 格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。本件倘被告壬○○、子○○未販售上開毒品 從中牟利，自無平白費時、費力，特意趕赴前開地點交付毒 品予證人寅○○等人之理，是被告壬○○、子○○營利之意 圖至為炯然。綜上，被告壬○○、子○○二人本案販賣第一 、二級毒品犯行事證明確，堪以認定。
㈢雖被告戊○○之辯護人辯稱：被告戊○○係基於幫助證人丙 ○○施用第二級毒品之犯意，才幫忙聯繫向被告壬○○購買 安非他命，應僅構成幫助施用第二級毒品犯行云云。惟查： 證人丙○○係因被告戊○○先前曾告知其友人在販賣安非他 命，如有需要可與被告戊○○聯絡，才會透過被告戊○○聯 繫購買安非他命一事等情，業據證人丙○○於警詢及偵查中 證述明確（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡第五三、六 九頁），足認被告戊○○主觀上之犯意，係為幫助被告壬○ ○販賣安非他命，並非為幫證人丙○○購買安非他命止癮， 且其客觀上又有幫被告壬○○向證人丙○○兜售安非他命之 行為，應已構成幫助他人販賣安非他命犯行，辯護人上開所 辯，於法不合。
㈣本案新舊法之比較：
⒈被告壬○○、戊○○二人分別為上開事實、之行為後 ，毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正 公布，同年月二十二日施行，而依刑法第二條第一項所揭 示之「從舊從輕」原則，比較新舊法適用之結果，九十八 年五月二十日修正前後毒品危害防制條例第四條第一、二 項販賣第一、二級毒品之構成要件固無變更，惟法定刑罰 金刑部分業分別由一千萬元、七百萬元提高為二千萬元、 一千萬元，以修正前之該條第一、二項所定刑度對被告壬 ○○、戊○○二人較為有利，是被告壬○○、戊○○二人 自應分別適用修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項 之規定論處，至同條例第十八、十九條有關從刑沒收之規 定，因九十八年五月二十日該次並未修正，即無毋庸為新 舊法之比較。
⒉查被告子○○為上開事實㈣㈤㈥之行為後，毒品危害防制 條例第四條、第十七條業於九十八年五月二十日修正公布 ，同年月二十二日施行，而依刑法第二條第一項所揭示之 「從舊從輕」原則，就與本案罪刑有關之共犯、未遂犯、 想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全
部罪刑之結果而為比較如下：⒈修正前後之毒品危害防制 條例第四條第一、二項販賣第一、二級毒品之構成要件固 無變更，惟法定刑罰金刑部分業分別由一千萬元、七百萬 元提高為二千萬元、一千萬元，以修正前之該條第一、二 項所定刑度對被告子○○較為有利。⒉修正後毒品危害防 制條例第十七條新增第二項「犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，比較修正前、 後該條文結果，修正後之規定係屬法定減輕原因，於被告 偵審中均自白之情形，對被告較為有利，本案被告子○○ 於偵查及審判中均自白其犯行，有該條項規定之適用，自 以修正後之規定較有利於被告子○○。經綜合全部罪刑之 而為比較之結果，應全部適用修正後毒品危害防制條例第 四條第一、二項及第十七條之規定，對被告子○○較為有 利，至同條例第十八、十九條有關從刑沒收之規定，因九 十八年五月二十日該次並未修正，即無毋庸為新舊法之比 較。
㈤論罪科刑：
⒈核被告壬○○上開事實㈠㈡㈢㈣㈧所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其上 開事實㈤㈥㈦㈨所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 四條第二項之販賣第二級毒品罪；其上開事實㈩所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一 、二級毒品罪。被告子○○上開事實㈣所為，係犯毒品危 害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其上開事 實㈤㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販 賣第二級毒品罪。被告戊○○上開事實所為，係犯刑法 第三十條第一項、修正前毒品危害防制條例第四條第二項 之幫助販賣第二級毒品罪。
⒉被告壬○○、子○○販賣海洛因及安非他命前，分別持有 海洛因及安非他命之低度行為，應分別為販賣上開毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告壬○○與子○○就上 開事實㈣㈤㈥㈧犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論 以共同正犯（惟被告子○○所為事實㈧之犯行，業經另案 各判處有期徒刑七月十月確定）。又被告壬○○所為上開 事實㈩之行為，係同時販賣海洛因及安非他命予丑○○， 構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以販賣第 一級毒品罪論處。另被告壬○○所為上開七件販賣第一級 毒品犯行及八件販賣第二級毒品犯行；被告子○○所為上 開一件販賣第一級毒品犯行及二件販賣第二級毒品犯行， 均於不同之時間所犯，犯意各別，行為互異，應予分論併
罰。
⒊被告子○○有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執 行完畢後五年內，故意再犯本件事實㈣㈤㈥所示之有期徒 刑以上之販賣第一、二級毒品罪，為累犯，除法定本刑死 刑及無期徒刑部分，依法不得加重外，應各依刑法第四十 七條第一項之規定加重其刑。又被告子○○於偵查及審判 中均自白本件事實㈣㈤㈥之犯行，其所犯各罪，均應依毒 品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。另被告 戊○○幫助他人實施犯罪，為幫助犯，應依刑法第三十條 第二項之規定減輕其刑。
⒋本件被告壬○○、子○○二人本身因有施用海洛因、安非 他命之惡習，需支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒 之路，而所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上 百萬者有別，其販賣海洛因、安非他命之所得僅數千元至 一萬多元，每次販賣之金額僅五百元至數千元，獲利十分 有限，較之一般大盤或中盤毒梟之犯罪情節為輕；而被告 戊○○則僅幫助壬○○販賣第二級毒品一次，衡諸渠三人 之犯罪情狀，非無可憫，縱分別科以販賣第一、二級毒品 之法定最低度刑無期徒刑及七年以上有期徒刑，尚嫌過重 ，爰均依刑法第五十九條規定酌減其刑。被告子○○並與 加重部分（法定刑死刑、無期徒刑以外部分），先加後遞 減之（即依累犯規定先加重一次，再依序依毒品危害防制 條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑）。 被告戊○○部分，並應依法遞減之（即依序依刑法第三十 條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑）。
⒌爰審酌被告壬○○、子○○二人本身亦有施用毒品之習慣 ，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，不思努力工作賺取正 當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益，危害社會非輕；被告戊 ○○明知販賣毒品之嚴重性，竟幫被告壬○○兜售毒品， 擴大被告壬○○販毒之對象，所生危害亦非輕，惟念被告 壬○○、子○○因貪慾致罹刑章，且販賣之數量非多、所 得利益非鉅及被告三人之素行、被告三人之涉案程度、智 識程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，就被告 三人所涉犯行部分，分別量處如主文第一、二、三項所示 之刑，被告壬○○、子○○二人並分別定其應執行刑。 ㈥沒收：
按毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收因犯罪所得財 物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能 認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣
押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特 別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定 予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒 收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開 規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所 得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知 （最高法院九十三年度台上字第一二一八、二六七○、二七 四三號及九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。 次按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因共同正犯應就全部 犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不 能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、 抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁 判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連 帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共同正犯之總所得， 對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十八年度台 上字第二二八五、一四九八、一四九一、八五○號及九十七 年度台上字第四七三三、三三六六、二二七三號判決意旨參 照）。經查：
⒈被告壬○○如附表一主文欄所示之各販賣第一、二級毒品 所得，雖未經扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制 條例第十九條第一項規定，分別為附表一主文欄所示之「 沒收」及共犯間「與子○○連帶沒收」之諭知，如全部或 一部不能沒收時，則如附表一主文欄所示之「以其財產抵 償之」及「以其與子○○之財產連帶抵償之」。又被告子 ○○如附表二主文欄所示之各販賣第一、二級毒品所得， 雖未經扣案，依照上開說明，仍應依毒品危害防制條例第 十九條第一項規定，各為附表二主文欄所示之「與壬○○ 連帶沒收」之諭知，如全部或一部不能沒收時，則如附表 二主文欄所示之「以其與壬○○之財產連帶抵償之」。 ⒉被告壬○○、子○○二人如事實㈥所載共同販賣安非他命 予證人己○○之金額固為三千五百元，但證人己○○該次 僅交付價金一千元，尚欠二千五百元之價金未付，此經被 告壬○○、子○○供明在卷（見本院卷㈦第一六四頁反面 、一六五頁），而證人己○○又未明確證述其確有給付三 千五百元之價金予被告壬○○、子○○，自應為有利於被 告壬○○、子○○二人之認定，即該次僅收取價金一千元 ；又被告壬○○如事實㈨㈩所載販賣安非他命予證人卯○ ○五次之金額固均為三千元、販賣海洛因及安非他命予證
人丑○○之金額合計固為二萬元，但證人卯○○、丑○○ 均尚未給付款項等情，除據被告壬○○供述在卷（見本院 卷㈦第一六四頁反面）外，並經證人卯○○證稱：「有時 賒帳」（見九十七年度偵字第八六五二號卷第二二○頁） 、證人丑○○證稱：「我尚未給他（指被告壬○○）錢， 等我有錢時再慢慢還他」（見南市警刑偵字第○九七一九 ○○一八○○號卷第二四頁）等語明確，足認被告壬○○ 販賣毒品予證人卯○○、丑○○部分，均尚未取得價金。 是依上開說明，被告壬○○、子○○二人如事實㈥所載犯 行，尚未取得之價金二千五百元部分，及被告壬○○如事 實㈨㈩所載犯行所未取得之價金部分，即無從另為沒收、 連帶沒收或以其財產抵償、連帶抵償之諭知。
⒊扣案之威寶廠牌行動電話一支（序號：00000000 0000000號）及摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號 ：00000000000000000號），係被告壬 ○○所有供其對外電話聯繫販毒及與被告子○○聯繫販毒 使用，業經被告壬○○供明在卷（見本院卷㈦第一八○頁 反面至一八一頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定，在被告壬○○單獨或與被告子○○共同以電話聯 繫販毒之如事實㈠至㈧所載犯行之罪刑項下宣告沒收（即 如附表一編號一至八之主文欄所示，及如附表二編號一至 三之主文欄所示）。至上開二支行動電話內附之0000 000000、0000000000號ＳＩＭ卡各一張 ，與本案事實㈠至㈧所載犯行均無關，自不得為沒收之宣 告，併此敘明。
⒋扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張係被告 壬○○所有供其於九十七年三月二十六日與證人寅○○聯 繫販賣海洛因所用之物，業經被告壬○○供明在卷（見本 院卷㈦第一八一頁），並有卷附被告壬○○持用之000 0000000號門號與證人寅○○所持用之00000 00000號門號於九十七年三月二十六日通話之通訊監 察譯文可證（見佳里分局卷第一一一頁），依毒品危害防 制條例第十九條第一項之規定，應在被告壬○○所犯事實 ㈠犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附表一編號一之主文欄 所示）。又扣案之門號0000000000號ＳＩＭ卡 一張，係被告壬○○所有供其與證人己○○聯繫販賣安非 他命所用之物，業經被告壬○○供明在卷（見本院卷㈦第 一八一頁），並有卷附壬○○持用之000000000 0號門號與己○○持用之0000000000號門號於 九十七年五月二十三日、同年五月二十四日通話之通訊監
察譯文可證（見佳里分局卷第九至一一頁），依毒品危害 防制條例第十九條第一項之規定，應在被告壬○○、子○ ○共同所犯事實㈤㈥犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附表 一編號五、六之主文欄所示，及如附表二編號二、三之主 文欄所示）。至被告壬○○其他用以聯繫本案販毒所用之 門號0000000000、0000000000、0 000000000號ＳＩＭ卡，因未據扣案，且均經被 告壬○○丟棄而滅失不存在，即無庸宣告沒收。 ⒌警方於九十七年六月二十五日至被告戊○○位於安平區○ ○路居所執行搜索扣得之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支及 內附之門號0000000000號ＳＩＭ卡一張，係被 告戊○○所有供其聯絡幫助被告壬○○販賣安非他命予證 人丙○○所用之物，業經證人丙○○證述在卷（見九十七 年度偵字第九二一七號卷㈡第六九頁），並有卷附被告戊 ○○所持用之0000000000號門號與被告壬○○ 持用之0000000000號門號於九十七年一月十二 日通話之通訊監察譯文（見佳里分局卷第一七頁）可證， 應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告戊○ ○所涉幫助販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收（即如主文 第三項所示）。
⒍被告壬○○於九十七年六月十一日販賣予證人丑○○之海 洛因（驗餘淨重一‧七九公克）及安非他命（驗餘淨重一 ‧四三八公克）各一包，已經交付予證人丑○○，並為證 人丑○○另件施用毒品案件所扣案，而未於本案扣案，即 已與被告壬○○無關，應於證人丑○○所犯之罪案中諭知 沒收銷燬，而不得於本案中宣告沒收銷燬之（最高法院九 十七年度台上字第二七八○、三一二四號判決意旨參照） 。
⒎警方於九十七年六月十一日在證人卯○○、丑○○同住之 上址住處執行搜索扣得之：⑴被告壬○○所有之海洛因十 一包、安非他命七小包、香菸一支、夾鏈袋二包、空夾鏈 袋十個、空夾鏈袋一包、吸食燈泡二個、塑膠勺子三支、 分裝勺子一支、鐵質扁型香煙盒一個、眼鏡盒一個（內裝 塑膠勺子二支），均係被告壬○○吸食毒品所用之物；⑵ 被告壬○○所有之ＳＯＮＹ ＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌手機 一支（序號：000000000000000號）及記 憶卡三張，係其平時聽音樂使用；⑶除門號000000 0000、0000000000號二張ＳＩＭ卡以外之 其他ＳＩＭ卡合計六張，或未使用過、或無法撥出使用、 或非本案犯行聯絡使用之門號，上開扣押物與本案販賣第
一、二級毒品犯行均無關連，自不得宣告沒收。 ⒏警方於九十七年六月二十五日至被告戊○○位於安平區○ ○路居所執行搜索所扣得之另一支門號00000000 00號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），與本件被告戊○○ 幫助販賣第二級毒品犯行無任何關連性，無從宣告沒收。貳、被告子○○、戊○○其餘被訴無罪部分：
一、起訴意旨略以：被告子○○、戊○○二人尚涉有以下之販賣 第一、二級毒品犯嫌：㈠被告子○○分別於九十七年六月十 二日晚上九時許、十五日下午三時許、十八日下午六時許， 在甲○○位於臺南縣西港鄉南海村中港三四號住處，各以三 千元之代價，前後販賣第二級毒品安非他命予甲○○共三次 。㈡被告戊○○分別於九十七年三月十日下午六時許，在臺 南市○○路「安平古堡」前；於同年月十四日下午七時許、 二十一日晚上八時三十分許、二十四日晚上十時許及同年四 月二日晚上十時許，在臺南市○○路「中油加油站」前，各 以二千元、二千元、一千五百元、一千元、二千元之代價， 前後販賣第二級毒品安非他命予辰○○共五次。㈢被告子○ ○與戊○○共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於九十六 年十一、十一月間，由丁○○先電話聯絡被告戊○○表示要 購買毒品，再由被告戊○○通知被告子○○出面，在臺南市