臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度易字第104號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27849
號），本院判決如下：
主 文
乙○○結夥三人以上、擕帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。供犯罪使用之鐵撬壹支沒收。
事 實
一、乙○○於民國86年間犯違反麻醉藥品管理條例案件之罪，經 臺灣高等法院判處有期徒刑8 月確定，於87年8 月18日執行 完畢，詎意圖為自己不法之所有，於民國90年4 月1 日上午 約6時 許，基於結夥三人共同竊盜之犯意聯絡，與某姓名為 「林佳榮」之年籍不詳成年男子及綽號「小翠」之不詳年籍 女子，共同持用對他人之生命、身體足以構成危險，客觀上 可供兇器使用之鐵撬一支，撬開址設臺北市中山區○○○路 119 巷5 號2 樓甲○○所有並已停業之「安麗卡拉OK」店之 大門後，侵入該店內（毀損與侵入他人建築物部分未據告訴 ），竊取甲○○所有之音響主機9 台、電視2 台、不倒翁洋 酒11瓶等物品後變賣花用。嗣因乙○○於行為時遺留煙蒂一 支於現場，嗣為警以DNA 檢測方式發現與乙○○之型別相同 ，始揭上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○於本院審理中坦承犯行，核與證人即被害人 甲○○於警詢及本院審理中供、證述一致，而被告於竊盜行 為現場所遺留煙蒂一支（經編號為41），嗣經警送請以DNA 檢測方式鑑定結果，發現與被告乙○○之型別相同，亦有臺 北市政府警察局98年10月13日函、臺南縣警察局鑑識書、內 政部警政署刑事警察局90年5 月28日鑑驗書、刑事警察局法 醫室刑事案件證物採驗紀錄表等各一份在卷可按；至於被告 確係與「林佳榮」及「小翠」等不詳姓名、年籍男、女各一 人（共3 人），共同持用當時在現場所拍攝照片（所偵卷35 頁所示）內之鐵撬一支，以強力破壞並撬開「安麗卡拉OK」 店之大門一節，亦有現場勘察照片21張附卷可稽，核與被告 上開自白相符。是被告確有結夥三人、擕帶兇器竊盜犯行， 事證明確，應依法論科。
二、法律之比較適用：
查被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，94年2 月2 日公布，95年7 月1 日施行（其中第2 條、第33條均經修正 ）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行 刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑 法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條 本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身 尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊 法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、 連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減 原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之 結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑 庭會議決議可資參照。且本於法律之適用不得割裂，須一體 適用之原則，本件被告等之行為既係在刑法修正實施前所為 ，即均應適用修正前之刑法（含連續犯、牽連犯、易科罰金 之折算標準）予以論罪科刑，併此敘明。
經查：
（一）共同正犯：
按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為 者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行 』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正 為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及 實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同 正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備 犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動， 自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法 比較適用之問題（最高法院96年台上字第934 號判決參照） 。惟本案被告與「林佳榮」及「小翠」依本案之犯罪情節， 不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前 之規定並無不利於被告之情形，本件即應適用行為時之舊法 ，論以共同正犯。
（二）累犯：
累犯方面，將94年2 月2 日修正前刑法第47條「受有期徒刑 之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後 ，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至 二分之一。」之規定，修正為第47條第1 項：「受『徒刑』 之執行完畢，『或一部』之執行而赦免後，5 年以內『故意 』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一
。」並增列第二項：「第98條第2 項關於因強制工作而免其 刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而 免除後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論 。」規定，且將刑法第49條：「累犯之規定，於前所犯罪依 軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」之規定，修正為 ：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用 之。」亦即軍法前科也可能構成累犯。就本案被告如卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表之前科紀錄以及其故意再犯本案 有期徒刑以上之罪，不論依修正前後累犯相關規定，均構成 累犯，故亦無實質罪刑變更，應逕予適用裁判時法。（三）罰金刑之修正：
按刑法總則有關罰金刑之規定，依95年7 月1 日施行之修正 後刑法第33條第5 款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1 元（相當於新臺幣3 元），提高為新臺幣1,000 元以上，且 以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前 刑法第33條第5 款規定較有利於被告。又修正前刑法第67條 原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。 」；第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。 」，嗣因刑法修正前之罰金係「一元以上」，此次修正業經 提高為「新台幣一千元以上」，當不致再產生因加減其額度 而使罰金有未滿一元之情形，故同法第67條乃修正為：「有 期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；第68 條為：「拘役加減者，僅加減其最高度」。本件被告所犯之 罪，自亦應就修正前後之新舊法予以比較輕重，且以修正前 之刑法對被告為有利。
（四）綜合上述各條文修正前、後之比較，雖各有有利、不利之 情形，然基於法律之適用不得割裂，須一體適用之原則， 本件仍應以被告行為時之舊法，較有利於被告，自應依修 正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關 規定，予以論處。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之擕帶兇器，其兇器之種類並 無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅者 均屬之。且只需行竊時有擕帶此種具有危險性之兇器已足， 並不以擕帶之初即有行凶之意圖為必要，最高法院79年台上 字第5253號判例可資參照。次按卷附照片之鐵撬為金屬材質 ，堅硬沉重，其前端銳利，可供撬毀門戶，其客觀上對人之 生命、身體具有危險性，可供為兇器使用，而被告等結夥已 達3 人，持該鐵撬毀壞本件「安麗卡拉OK」店之大門，自應 依結夥擕帶兇器竊盜論罪。核被告乙○○所為，係犯刑法第 321 條第1 項第3 款、第4 款之攜帶兇器、結夥三人加重竊
盜罪。被告與「林佳榮」、「小翠」等不詳姓名、年籍男、 女，共同犯本件犯行，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，應論 以共同正犯。爰審酌被告素行不佳，且竊取之物均已花用殆 盡，對被害人之損害亦未能有何補償，惟在審理中對被害人 深表歉意並表示追悔，被害人亦表示不欲追究之意，及被告 犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害等一切情狀，量 處如主文所示之刑。又「中華民國96年罪犯減刑條例」業經 總統於民國96年7 月4 日公布，同年7 月16日施行。被告實 行本件犯罪之時間為90年4 月1 日，係在96年4 月24日以前 ，且其所犯罪名與宣告刑，經核均符合「中華民國96年罪犯 減刑條例」第2 條第3 款規定，本件即應依同條例第7 條、 第9 條規定，減輕其刑，並於判決主文同時諭知其宣告刑及 減得之刑。而被告於犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定： 「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭 之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」。而被告行為時之易科罰金 折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現 已刪除）規定，就罰金原定數額提高為100 倍折算1 日。依 上開說明，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元 300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，即應以新臺幣900 元 折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第 1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之 刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新 臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。比較 修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施 行前之規定，較有利於被告，本件自應依修正前之舊法規定 ，併宣告其易科罰金之折算標準。至被告等人所使用之供犯 罪使用鐵撬1 支，經查雖於現場拍攝照片有顯示，然依卷附 檢警蒐證之相關資料，並無當時扣案之事證，而本件犯行距 起訴、審判時止已逾8 年，顯然不能證明仍然存在，堪認定 應已滅失，爰依檢察官聲請意旨，不併宣告沒收。三、應適用之法條：
㈠刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項。 ㈡刑法第2 條第1 項但書、第321 條第1 項第3 款、第4 款， 修正前刑法第28條、第47條、第41條第1 項前段。 ㈢中華民國96年罪犯減刑條例第2條第3款、第7條、第9條。 ㈣廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單 位折算新臺幣條例第2 條。
本案經檢察官柯木聯到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
臺灣臺北地方法院刑事第十二庭
法 官 楊台清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉子豪
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。