臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易字第1787號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 吳玲華律師
楊華興律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度調偵緝字第11
號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、甲○○前曾於民國82年間因詐欺案，經臺灣高等法院於88年 9 月28日以88年度上易字第3178號判決判處有期徒刑1 年10 月確定，並於90年6 月7 日縮短刑期假釋出監，假釋期間至 90年12月11日期滿，該假釋未經撤銷，未執行之刑，以執行 完畢論。猶不知悔改，與丙○○原為朋友關係，甲○○因經 濟窘迫，亟需用錢，其明知並無聖恩全生涯事業股份有限公 司（下稱聖恩公司）所經營之養生村可供投資，亦無每月即 可獲利2 分利息之事，及無意替丙○○購買光磊科技股份有 限公司（下稱光磊公司）之股票，竟基於意圖為自己不法所 有之概括犯意，利用其與丙○○之信任關係，自民國94年5 月24日間起至95年1 月19日止，連續向丙○○佯稱可投資聖 恩公司所經營之養老村，每月即可賺取高額利息，及集資購 買光磊公司股票獲利頗豐等情，致使丙○○陷於錯誤，誤以 為確實有投資該標的及獲利，而陸續交付新臺幣（下同） 10, 500,000 元予甲○○投資聖恩公司（起訴書誤載為 10,400, 000 元）；另交付1,950,000 元予甲○○投資光磊 公司股票。嗣因甲○○未依約定給付利息及返還款項，至此 丙○○始知投資之事係遭詐騙。
二、案經丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於 法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情 況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查 中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法 調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否 行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權， 或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問
權行使之可言（參見最高法院98年度台上字第1032號判決意 旨參照）。查證人丙○○於96年11月27日、97年9 月11日偵 查中之陳述，已依法具結，有結文在卷可稽（見96年度偵字 第23604 號偵查卷第4 頁、97年度調偵字第115 號偵查卷第 9 頁），且衡諸該陳述之作成並無顯不可信之情況，因認具 有證據能力，又證人丙○○於本院審理中到庭作證並進行交 互詰問，已足以保障被告甲○○與辯護人之對質詰問權，而 本院於審判期日依法定程序提示證人丙○○之證述並告以要 旨，而為合法調查後，自得將證人丙○○於前揭偵查中之證 述採為證據；另證人陳昱帆於偵查中向檢察官所為之陳述， 亦已依法具結，有結文1 份在卷可佐（98年度調偵緝字第11 號偵查卷第47頁），本院衡諸該陳述之作成並無顯不可信之 情況，因認亦具有證據能力。雖該證人未經被告或辯護人於 偵查程序為詰問，然本院於準備程序及審理程序多次提示被 告、辯護人對證人陳昱帆所為陳述有何意見及有何調查證據 之聲請，被告、辯護人始終未曾聲請詰問該證人，應已捨棄 對證人陳昱帆之詰問權。而本院於審判期日依法定程序提示 證人陳昱帆之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得採為 證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認有於前揭時間內陸續取得證人丙○○所交 付之款項共計12,450,000元等情，惟矢口否認有何詐欺取財 犯行，辯稱：是證人丙○○請伊幫忙投資理財，說只要每個 月有利息賺就可以，並沒有要投資特定之標的物，伊是幫證 人丙○○投資買了養生村生活護照，但並無告訴證人丙○○ 按月可收取高額利息之事，且除投資聖恩公司外，伊另將證 人丙○○所交付之款項，進行其他標的之投資，例如珠寶、 古董、木雕等等。另投資購買光磊公司股票部分，伊當時是 告知證人丙○○有認識之人可代為購買，證人丙○○亦無要 求將股票過戶，而光磊公司股票是用朋友的名字購買云云。 經查：
㈠被告確實有於94年5 月24日間起至95年1 月19日止，陸續收 受證人丙○○所交付之款項共計12,450,000元後，曾以證人 丙○○及其子女名義向聖恩公司購買每張45,000元之生活護 照共計4 張等情，此為被告所不否認，核與證人丙○○於偵 查及本院審理中（見97年度調偵緝字第115 號偵查卷第6 頁 第8 頁、本院98年12月24日審判筆錄第1 頁至第10頁），證 人即聖恩公司業務員陳昱帆於偵查中（見98年度調偵緝字第 第11號偵查卷第43頁）證述明確，並有卷附中國信託商業銀 行歷史交易查詢報表1 份、匯款資料1 份、臺北富邦銀行各
類存款歷史對帳單1 份、郵局客戶歷史交易清單1 份、聖恩 全生涯事業資料1 份、生活護照通路卡4 張及聖恩公司生活 護照契約書1 份在卷可稽（見96年度他字第6126號偵查卷第 44頁至第53頁、98年度偵字第23604 號偵查卷第8 頁至第15 頁、第18頁至第23頁、97年度調偵緝字第115 號偵查卷第11 頁至第13頁、98年度調偵緝字第11號偵查卷第31頁至第40頁 ），是此部分事實，首堪認定。
㈡又依證人丙○○於偵查中證稱：被告叫伊集資以投資聖恩公 司，說聖恩公司要作養生村、養生村的營收可作為紅利，屆 時再分給投資人，伊投資聖恩公司10,500,000元。剛開始投 資金額沒有這麼高，每個月有20,000元至30,000元的紅利， 也有拿到每月250,000 元的紅利，共6 次，被告共匯款1,58 7,500 元給伊。另被告說手中有10,000張光磊公司的股票， 要伊投資，但被告沒有將股票交給伊等語（見97年度調偵緝 字第115 號偵查卷第6 頁至第7 頁、96年度偵字第23604 號 偵查卷第3 頁）；於本院審理中再證稱：94年5 月間開始， 被告向伊表示可投資聖恩公司養老村，被告說投資10,000, 000 元，每月就有250,000 元利息，伊一共交給被告10,500 ,000投資養老村，交付1,950,000 元投資光磊300 張股票， 每股6.5 元。伊將10,500,000元交給被告有向被告確定此筆 錢是要投資聖恩公司，被告也依約給了6 個月的利息，之後 就沒消息。且伊與女兒帳戶內利息之匯款人是聖恩公司、被 告，因為伊是請被告投資聖恩公司，所以伊認為聖恩公司匯 款給伊是正常的。伊交給被告10,500,000元後，被告有給伊 聖恩公司的印鑑卡，伊有蓋章。另外給伊4 張生活護照，說 可以抵去養老村遊覽的消費。伊無問過被告有無其他相關投 資憑證，因為伊相信被告。另被告當時是說被告與1 位大老 闆買了1,000 張光磊公司股票，被告私下買的股票要分給伊 300 張，伊就相信被告，當時光磊公司股票市價每股比6.5 元高等語（見本院98年12月24日審判筆錄第3 頁至第10頁） ，而證人丙○○與被告間並無恩怨、仇恨關係，此為被告所 不爭執，證人丙○○實無為虛妄陳述，故意誣陷被告之必要 。
㈢再觀諸卷附證人丙○○所有第一商業銀行活期儲蓄存款存摺 記載：聖恩開發即聖恩公司分別於94年6 月24日匯入30,000 元 、94年7 月22日匯入30,000元；證人丙○○之女林佼君 所有郵政存簿儲金儲金簿記載：聖恩開發於94年8 月22日匯 入42,000元、94年9 月20日匯入42,000元；甲○○於94年10 月20日匯入42,000元；證人丙○○之女乙○○所有中國國際 商業銀行存摺記載：聖恩開發於94年8 月22日匯入42,000元
、94年9 月20日匯入42,000元、94年10月20日匯入42,000 元、94年10月13日匯入125,000 元；甲○○於94年11月16日 匯入240,000 元、於94年12月16日匯入240,000 元、95年1 月12日匯入240,000 元、95年2 月16日匯入240, 000元、95 年5 月15日匯入100,000 元及其他轉帳匯款等情（見96年度 他字第6126號偵查卷第37頁至第43頁）；另被告並不否認有 收受證人丙○○所交付1,950,000 元用以購買光磊公司股票 300 張，每張6.5 元等情（見97度偵緝字第1372號偵查卷第 27頁），均與證人丙○○前開證述內容相吻合。雖被告於本 院審理中否認有以「聖恩開發」即聖恩公司名義匯款予證人 丙○○（見本院98年12月24日審判筆錄第11頁），惟依聖恩 公司所函覆予臺灣臺北地方法院檢察署文件內容可知，證人 丙○○於94年6 月間僅曾以刷卡購買國寶生活護照契約書共 4 件之情，此有該公司98年2 月16日（98）聖全字第9800 3 號函1 在卷可憑（見98年度調偵緝字第11號偵查卷第21頁） ，且依證人陳昱帆於偵查中亦證稱：1 張生活護照是45,000 元等情（98年度調偵字第11號偵查卷第43頁），聖恩公司毫 無理由於每月匯款前揭高達數萬元、或拾幾萬元予證人丙○ ○或證人丙○○女兒之帳戶內之理，佐以以聖恩公司名義之 匯款，每次間隔約1 個月，且當月若未匯入款項至前揭帳戶 內時，即是由被告名義匯款，而被告亦坦認該等帳戶內書寫 「甲○○」名字匯款部分則是由伊匯款予證人丙○○之利息 （見本院98年12月24日審判筆錄第16頁），再參諸僅被告有 此以聖恩公司名義匯款之動機存在，是本院認應係被告刻意 以聖恩公司名義匯款予證人丙○○或證人丙○○女兒之帳戶 內，則若被告未曾告知證人丙○○是投資聖恩公司所經營之 養生村，並據此收受證人丙○○所交付10,500, 000 元，何 以需於每月以聖恩公司名義支付高額利息予證人丙○○收執 之情，被告辯稱並無告知證人丙○○可投資聖恩公司所經營 之養生村，每月即有高額利息云云，已不足採信。基此，堪 認被告確實有於94年5 月24日間起至95年1 月19日止，多次 向證人丙○○告知可投資聖恩公司所經營之養生村，每月即 可賺取高額利息，及集資購買光磊公司股票獲利頗豐等情， 證人丙○○並因此陸續交付10,400,000元予被告投資聖恩公 司，另交付1, 950,000元予被告投資光磊公司股票之情甚明 。
㈣而被告確實並無將證人丙○○所交付之10,500,000元全數替 證人丙○○投資聖恩公司養生村之情，有前揭聖恩公司函文 在卷可佐。抑且，被告於偵查中亦供稱：證人丙○○交給伊 的款項，其中7,000,000 元是交給伊弟弟余春山投資，另外
伊也有投資木雕、珠寶、古董等語（見98年度調偵緝字第11 號偵查卷第12頁），均至為明確；又被告雖指稱有將證人丙 ○○所交付之1,950,000 元，以他人之名義購買光磊公司股 票乙節，惟其於本院審理中再供稱：與伊合購光磊公司股票 的那位大老闆現在人在大陸，伊找不到人，伊有找到那位老 闆的太太，但他太太跟伊說不能把她先生的名字跟法院講， 免得害到她先生，所以伊無法提供該人姓名給法院等語（見 本院98年12月24日審判筆錄第11頁），而以被告要取得合買 光磊公司股票之相關資料，甚或請求法院傳喚此出名購買光 磊公司股票之人，以證明自己清白，均非難事，被告竟捨此 不為，徒以前揭不合理之言詞搪塞，顯見被告自始即無替證 人丙○○購買光磊公司之股票。
㈤何況，依證人即丙○○之女乙○○於本院審理中證稱：伊一 開始只知道母親有投資的事，後來被告沒有匯錢給伊母親， ，有去找被告，但找不到被告，被告電話也停止使用。所以 才去調所有單據等語（見本院98年12月24日審判筆錄第12頁 ），可知被告無法按月給付證人丙○○利息後，旋即避不見 面，復未與證人丙○○聯繫，證人丙○○乃於遍尋不著被告 ，始提出本案告訴之情甚明。再參酌被告至今均未歸還上述 款項予證人丙○○，顯然被告自始至終即無替證人丙○○投 資聖恩公所經營之養老村及購買光磊公司股票之真意，而被 告告知：可投資聖恩公司所經營之養老村，每月即可賺取高 額之利息，及集資購買光磊公司股票獲利頗豐等情，應純係 被告為誘使證人丙○○出資款項之詐術行為，被告並具有為 自己不法所有之意圖，至為明確。
㈥綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件 事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之依據：
㈠查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新 舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第 1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。查： ⑴刑法第33條第5 款關於罰金刑之計算單位及處罰部分：修正 前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，與修正後 刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百 元計算之。」不同；另95年6 月14日修正公布刑法施行法第 1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法
分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修 正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月 26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高 為3 倍」。現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及處罰之 規定已有修正，自屬法律變更。
⑵刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內 再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至2 分之1 。」 之規定，修正為刑法第47條第1 項「受徒刑之執行完畢，或 一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者為累犯，加重本刑至2 分之1 。」，本案被告不論依修正 前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成 累犯，並無不同，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議， 自應適用裁判時刑法第47條之規定。
⑶刑法第56條連續犯之規定，已於94年1 月7 日修正刪除，並 於95年7 月1 日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪 行為，即須分論併罰。此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效 果，比較新、舊法結果，自應以被告行為時之法律即舊法論 以連續犯對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告 先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯 係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規 定論以一罪，並加重其刑。又查被告有事實欄所載之犯罪科 刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按 ，其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內再故意犯本件有期徒 刑以上之罪，係屬累犯，應依修正後刑法第47條第1 項之規 定加重其刑，並遞予加重其刑。爰審酌被告不思以己力正當 謀生，竟利用與證人丙○○為熟識之朋友關係，證人丙○○ 戒心鬆懈之情況下，屢屢向證人丙○○詐騙財物，所為實屬 非是，且參以本案詐欺取財之金額甚鉅，被告犯罪後猶否認 犯行，堅不吐實，及迄今尚未與證人丙○○達成民事和解， 賠償損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第339 條第1 項、第47條第1 項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
臺灣臺北地方法院刑事第十七庭
審判長法 官 劉煌基
法 官 葉力旗
法 官 賴淑美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許翠燕
中 華 民 國 99 年 2 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。