臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第2820號
原 告 丙○○
被 告 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年1月14日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣訴外人乙○○（乙○○本經原告起訴列為共同被告，嗣經 原告撤回對乙○○之起訴）欲與被告合夥開設超商，乙○○ 遂請求原告幫忙，經原告至現場確認無誤後，原告於民國（ 下同）97年10月24日陸續開立如附表所示之支票4紙（下稱 系爭支票）出借乙○○，並於97年10月28日將原告所有門牌 號碼台中縣大里市○○街28號之房屋及其坐落土地（下稱系 爭房地）設定新台幣（下同）100萬元之抵押權予被告以供 作擔保。詎料，訴外人乙○○與被告遲未開立超商，又拒不 返還系爭支票並塗銷系爭房地之抵押權，經原告對被告提起 詐欺、侵占等告訴後，雖經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 為不起訴處分，然不起訴處分書中載明原告應循民事訴訟途 徑解決，爰提起本件訴訟。
㈡、本件被告於送貨單上簽名，表示被告確已收受送貨單上所示 之金額，並將其資金收回。再者，送貨單上所有的客戶全部 都是憶發有限公司（下稱憶發公司），訴外人乙○○向憶發 公司收款後，再將貨款交予被告簽收，則被告收到之金額已 經超過其資金，故被告應將系爭支票返還予原告，並塗銷系 爭不動產之抵押設定。
㈢、並聲明：被告應將系爭支票4張共38萬元返還原告，並塗銷 原告所有門牌號碼台中縣大里市○○街28號之房屋及其坐落 土地擔保債權100萬元之抵押權設定。
二、被告則以：
㈠、訴外人乙○○與被告合夥做菸酒生意，乙○○賣掉之貨款， 有一半之現金交給被告，另外一半貨款即以如附表所示編號 第1號至第3號支票交給被告，總計302,000元；而附表所示 編號第4號之支票78,000元則是乙○○向被告頂讓超商中貨 品所支付之貨款，上開貨款總計38萬元，乙○○並以原告所 有之系爭房地設定抵押權予被告作為擔保。而被告於送貨單 上簽收，乃代表被告與乙○○之貨款已經結清，惟系爭支票 並未兌現，故乙○○尚積欠被告如系爭支票面額所示之金額
。又被告與訴外人乙○○合夥做生意是被告與訴外人乙○○ 之事，原告提供支票予訴外人乙○○，則為原告與訴外人乙 ○○之事，因上開支票均未兌現，且訴外人乙○○並未清償 貨款，原告請求被告返還系爭支票並塗銷系爭房地之抵押權 設定，自無理由等語，資為抗辯。
㈡、並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、查原告主張其於97年10月24日以後陸續開立系爭支票4紙出 借訴外人乙○○，訴外人乙○○乃將之交付被告收執。且原 告又於97年10月28日將原告所有系爭房地設定擔保債權100 萬元之抵押權予被告等情，業據其提出臺灣臺中地方法院檢 察署檢察98年度偵字第520號不起訴處分書影本一份在卷可 稽，並經本院依職權調取該偵查卷宗及臺中縣大里市地政事 務所98年12月3日里地登字第0980016057號函所檢附之系爭 房地設定抵押登記之申請書及其附件等資料審閱後相符，且 被告對此亦不爭執，堪信屬實。
㈡、本件依原告之主張，其請求被告返還系爭支票4張，及塗銷 系爭房地之抵押權設定，其理由不外為：⒈被告係因詐欺或 侵占行為而取得系爭支票4張及系爭房地之抵押權；⒉原告 乃因訴外人乙○○欲與被告合夥開設超商，其應乙○○之請 求，始提供系爭支票4張及系爭房地設定抵押以供擔保，則 被告既未開立超商，且已收回貨款金額，原告供擔保之債務 既已消滅，被告自應返還系爭支票4張，及塗銷系爭房地之 抵押權設定。茲就原告主張分述如下：
⒈查原告曾於97年12月23日以：被告甲○○意圖為自己不法之 所有，於97年10月間，與乙○○商談合夥在彰化縣和美鎮○ ○路199號開設超商事宜，乙○○遂請求告訴人丙○○開立 個人支票支付部分貨款，並在其所有系爭房地上設定抵押權 予被告以供擔保，致使告訴人陷於錯誤，將系爭不動產之抵 押權設定予被告，並先後開立如附表所示之支票交予被告。 詎料，被告至今遲未開始營業，復將告訴人所開立之前開支 票侵占入己，且因無獲利存入告訴人所有彰化商業銀行之支 存帳戶，致如附表所示之支票均遭退票，影響告訴人之信用 ，又拒絕塗銷系爭不動產上之抵押權等語，而告訴被告涉犯 刑法第335條第1項之侵占、第339條之詐欺罪嫌。案經檢察 官偵查後，以：（一）質之告訴人丙○○於偵查中自承：此 事都是透過乙○○，伊沒有與被告私下討論開設超商的事， 伊是看有租賃契約、超商有設置物及聽乙○○的說明，才相 信被告與乙○○要合作開設超商，因此答應開立支票及將系 爭不動產設定抵押權予被告，當初去看超商時，被告也在，
被告要跟伊講貨的事，伊說不懂，要被告跟乙○○講，在設 定抵押權當天，是說好為了擔保貨物，伊沒有對被告明說過 是為了開設超商才開立支票及設定抵押權，乙○○將伊所開 立的支票交予被告時，伊都不在場等語，足見被告實未親自 與告訴人談論事業合作之細節，2人對於開立前開支票及設 定抵押權之原因關係亦未做探討，尚難認被告對告訴人施以 何種詐術。而告訴人既有前往超商開設地點查看，且聽聞友 人乙○○說明，並提出租賃契約書，之後所開立之支票均交 由證人乙○○等情，顯見告訴人與證人乙○○有相當之信賴 關係，且告訴人在決定開立支票與在系爭不動產上設定抵押 權供擔保之前，已自行評估本身與證人乙○○、被告之主、 客觀情事及相關資訊，並考量超商之發展、獲利、資產狀況 及本身與證人乙○○間之情誼等眾多因素，以作為其判斷之 參考，是其決意幫助證人乙○○，提出擔保，或顯係評估過 風險後所為之決定，尚難認被告有施用詐欺使告訴人陷於錯 誤之行為。（二）而證人乙○○雖於偵查中證稱：伊與被告 要合夥開立超商，因被告擔心出資血本無歸，因此希望告訴 人開立前開4張支票予被告，擔保五金類貨品約7萬8000元、 百貨貨品約9萬3700元、菸酒飲料貨品約10萬元、民生貨品 約10萬元，與被告所說的菸酒生意無關等語，然為被告所否 認，並辯稱：係乙○○要求頂讓伊之前開設之超商，並向伊 承租部分建物面積，約60坪，每月5000元，告訴人所開立如 附表編號1、2、3所示支票是因為要支付菸酒合作生意向客 戶收取之部分貨款，編號4所示之支票係為購買之前伊開設 超商庫存之五金貨品等語，被告與證人乙○○、告訴人對於 開立前開如附表所示支票與在系爭不動產上設定抵押權之原 因，雖各執一詞，惟證人乙○○於偵查中復陳稱：伊與被告 是合夥菸酒經銷生意，是與開設超商一起經營的等語，且除 無法說明何以被告出租部分場地予證人乙○○之房屋租賃契 約書外，並無其他書面契約證明被告與證人乙○○欲合夥開 設超商，亦無任何證人聽聞被告與證人乙○○談論此事，告 訴人亦僅係聽聞證人乙○○轉述與被告商談之結論，又果若 係開設超商方開立如附表所示之支票，證人乙○○為何無法 提出任何書面、單據說明支票面額亦即各類貨品之擔保額度 之計算標準與根據？另觀之97年10月28日系爭不動產抵押權 設定契約書，於申請登記以外之約定事項欄僅載明「本件抵 押權設定為『貨款』之擔保，丙○○支票兌現或貨款付清時 ，義務人可以隨時塗銷，權利人要無條件配合...」等語， 並未明訂係擔保何種「貨款」，亦即係為擔保菸酒生意所收 取之貨款，抑或是擔保開設超商之貨品不明，且倘如附表所
示之支票係擔保開設超商之貨品，何以前揭抵押權設定契約 書需就「丙○○支票兌現、貨款付清...」等情為約定？更 遑論證人乙○○對於在菸酒生意之編號159號送貨單上載有 「進票玉美108300（此恰為附表編號2之支票面額）」字語 為合理之解釋，證人乙○○前揭證述實難遽予採信。而證人 即甲○○之胞弟陳貴乙於偵查中證稱：被告於97年9月間仍 在開設超商，生意不佳，被告有跟伊提到乙○○要將店頂下 來等語，證人即該超商員工葉劉月英於偵查中亦證稱：伊自 97年3月間，在多林超商工作，負責顧店，乙○○有說要將 多林超商頂下來，不是與被告合夥，11月1日開幕，要求伊 幫忙清架子，乙○○說不要做那麼多，不要的貨先收起來， 是乙○○付薪水等語，核與被告上揭辯詞大致相符，復佐以 倘被告係準備與證人乙○○合夥開設多林超商，則繼續經營 注入證人乙○○之資金即可，何需另外簽立租賃契約？復將 貨品清理下架？是以被告所辯之事項，經查證尚非全然無據 。從而，就上述客觀情狀，本案實無法率爾認定被告有何不 法所有之意圖或詐欺之故意而施用詐術之行為。（三）再告 訴人開立如附表所示支票之原因，被告與證人乙○○、告訴 人雙方間，各執一詞已如前述，而證人乙○○既請友人即告 訴人開立支票、設定抵押權，卻對於開立前開支票之原因， 前後陳述不一，或謂如附表編號4面額7萬8000 元之支票係 交予被告，為購買多林超商倉庫內之五金貨品，或謂如附表 所示之支票係為擔保各類貨品之貨款，已有可疑之處，本案 又無法排除證人乙○○於中間傳話時，造成被告、告訴人對 於合夥標的、開立支票原因產生誤解之可能，是被告主觀上 既認除前開附表編號4之支票係為購買五金貨品外，其他如 附表編號1至3所示之支票，係由告訴人開立、證人乙○○背 書，為支付菸酒批發生意中向客戶收取之部分貨款之原因才 交予伊，則被告主觀上有無不法所有意圖及侵占之故意，非 無疑義，尚難遽以被告未返還前開支票且將之提示付款而逕 以刑法侵占罪相繩。（四）綜上，本案被告取得告訴人所開 立如附表所示支票及系爭不動產之抵押權，復持前開支票向 金融機構提示付款時，客觀上並無施用詐術，主觀上亦無為 自己不法所有之意圖或詐欺、侵占之故意，自與詐欺罪及侵 占罪之構成要件均屬有間。本案自難僅憑告訴人之指訴，即 率令被告擔負詐欺及侵占罪責。此外，復查無其他積極證據 足認被告有何告訴意旨所指之犯行，揆諸前揭說明，應認其 罪嫌尚屬不足等語。而於98年10月10日對被告為不起訴處分 ，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官98年度偵字第520 號 不起訴處分書影本一份在卷可稽。經本院調取該偵查卷宗核
閱後，綜合該案卷內告訴人即原告、被告、證人即訴外人乙 ○○、證人陳貴乙、葉劉月英之證述及相關物證，尚難認被 告確有原告主張之詐欺、侵占等侵權行為存在。是此部分原 告主張被告係因詐欺或侵占行為而取得系爭支票4張及系爭 房地之抵押權等語，尚難信為真實，自無可採。 ⒉關於原告提供系爭支票4張及系爭房地設定抵押之目的。原 告主張其乃因訴外人乙○○欲與被告合夥開設超商，其應乙 ○○之請求，始提供系爭支票4張及系爭房地設定抵押以供 擔保，本件被告於送貨單上簽名，表示被告確已收受送貨單 上所示之金額，並將其資金收回，再者，送貨單上所有的客 戶全部都是憶發公司，訴外人乙○○向憶發公司收款後，再 將貨款交予被告簽收，則被告收到之金額已經超過其資金， 故被告應將系爭支票返還予原告，並塗銷系爭不動產之抵押 設定等語。被告則否認之，並以：因訴外人乙○○與被告合 夥做菸酒生意，乙○○賣掉之貨款，有一半之現金交給被告 ，另外一半貨款即以如附表所示編號第1號至第3號支票交給 被告，總計302,000元；而附表所示編號第4號之支票78,000 元則是乙○○向被告頂讓超商中貨品所支付之貨款，上開貨 款總計38萬元，乙○○並以原告所有之系爭房地設定抵押權 予被告作為擔保等語置辯。查，證人即訴外人乙○○於偵查 中雖曾證稱：伊與被告要合夥開立超商，因被告擔心出資血 本無歸，因此希望原告開立前開4張支票予被告，擔保五金 類貨品約7萬8000元、百貨貨品約9萬3700元、菸酒飲料貨品 約10萬元、民生貨品約10萬元，與被告所說的菸酒生意無關 等語。然訴外人乙○○之上開證述，與客觀事證不符，實難 遽予採信，有前開臺灣臺中地方法院檢察署檢察98年度偵字 第520號不起訴處分書之論述可參，自難採為有利於原告之 認定。佐以證人即超商員工葉劉月英於偵查中證稱：伊自97 年3月間，在多林超商工作，負責顧店，訴外人乙○○有說 要將多林超商頂下來，不是與被告合夥，11月1日開幕，要 求伊幫忙清架子，訴外人乙○○說不要做那麼多，不要的貨 先收起來，是訴外人乙○○付伊薪水等語。佐以倘被告係準 備與訴外人乙○○合夥開設超商，則繼續經營注入訴外人乙 ○○之資金即可，何需另外簽立租賃契約？復將貨品清理下 架？相較言之，本件自應以被告上開主張較為真實可信。本 院復參以倘系爭支票係擔保開設超商之貨款，何以前揭抵押 權設定契約書需就「丙○○支票兌現、貨款付清...」等情 為約定？再就原告提出用以證明訴外人乙○○向憶發公司收 款後，再將貨款交予被告簽收，被告收到之金額已經超過其 資金等情之憶發公司支出證明單及送貨單觀之：其中編號15
4之送貨單，其上載明「（貨款）合計33,300元，現金16,65 0元，支票16,650元」並由被告簽收；而與該送貨單相對應 之憶發公司支出證明單則由訴外人乙○○簽名，且同樣載明 「現金16,650元，票開75,000元，票餘58,350元（其意應為 以支票付款16,650元）」。其中編號158之送貨單，其上載 明「（貨款）合計78,600元，現金39,300元，票39,300元」 並由被告簽收、另編號159之送貨單，其上載明「（貨款） 94,500元，現金47,250元，票47,250元」並由被告簽收；而 與該2張送貨單相對應之憶發公司支出證明單則由訴外人乙 ○○簽名，且載明「金額173,100元（即編號158之78,600 元及編號159之94,500元二項金額加總），支現金86,550， 加10/25票餘款58,350元（即上開編號154之票餘款），尚欠 28,200元」（見本院卷第68頁以下），則上開記載，顯然與 被告所述其與訴外人乙○○之合夥模式即訴外人乙○○賣掉 之貨款，有一半之現金交給被告，另外一半貨款以支票抵付 相符。再上開編號159之送貨單上，另載有「進票玉美（應 係原告丙○○）108,300」，其金額恰為原告開立之附表編 號2支票面額，堪信被告主張訴外人乙○○與被告合夥做菸 酒生意，乙○○賣掉之貨款，有一半之現金交給被告，另外 一半貨款即以如附表所示編號第1號至第3號支票交給被告用 以抵償貨款較為可信。原告關於其提供系爭支票4張及系爭 房地設定抵押之目的，實與事證不符，自難遽採，則原告依 其認知，製作所謂被告與訴外人乙○○合夥做生意帳目總表 ，片面認定被告收到之金額已經超過其資金，故被告應將系 爭支票返還予原告，並塗銷系爭不動產之抵押設定，自無足 為其有利之認定。
㈢、綜上，本件應以被告之抗辯為真實可信。又被告辯稱系爭支 票乃訴外人乙○○交付用以抵償貨款之用，上開支票均未兌 現，且訴外人乙○○並未清償貨款。而原告對於有利於己之 償事實，並未能舉證以實其說，自無足採。從而，原告請求 被告應將系爭支票4張共38萬元返還原告，並塗銷原告所有 系爭房地擔保債權100萬元之抵押權設定，為無理由，應予 駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此 敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
民事第四庭 法 官 洪堯讚
一、右為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀 。（須按他造當事人之人數附繕本）。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度， 及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第 441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官
附表
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│編號│ 發票日期 │金額（新台幣）│票據號碼 │
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│ 1 │97年12月5日 │ 9萬3700元 │EN0000000 │
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│ 2 │97年12月10日 │10萬8300元 │EN0000000 │
├──┼────────┼───────┼─────┤
│ 3 │97年12月20日 │10萬元 │EN0000000 │
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│ 4 │98年1月25日（97 │ 7萬8000元 │EN0000000 │
│ │年10月24日） │ │ │
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