臺灣桃園地方法院民事裁定 97年度再更字第2號
再審原告 甲○○
再審被告 己○○○
戊○○○
庚○○
丁○○
丙○○（已死亡）
乙○○
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，再審原告對於本院民國
93年4 月9 日本院90年度重訴字第4 號民事判決提起再審之訴，
本院於96年9 月10日以96年度再字第13號裁定駁回再審之訴，再
審原告抗告後，臺灣高等法院於96年10月29日以該院96年度抗字
第1759號裁定將原裁定廢棄，本院又於97年2 月18日以96年度再
字第22號判決駁回再審之訴，再審原告上訴後，臺灣高等法院於
97 年9月19日以該院97年度重上字第196 號判決將原判決廢棄發
回更審，本院裁定如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：
㈠、按依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款規定，確定 終局判決有「一、適用法規顯有錯誤…，十三、當事人發現 未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有 利益之裁判者為限。」情形者，得提起再審之訴。鈞院90年 度重訴字第4 號民事判決（下稱原一審判決），認兩造依起 造人名冊所載登記名義人分配房屋之內容及理由，有違民事 訴訟法第277 條舉證責任配置之原則。蓋因原審判決認定本 件合建房屋均無建造地下室等情，惟再審原告現可提出地下 室平面圖及照片11紙之新證據，可證明本件合建房屋確有地 下室無訛，原一審判決認合建房屋無地下室有明顯錯誤，且 原一審判決認再審被告可受分配之房屋共計6 棟，亦未見論 遽其理由及就其相關連性及法律依據有所說明，原一審判決 亦有不適用民事訴訟法第233 條第3 項判決未備理由之違背 法令。
㈡、另原一審判決就「依和解契約約定以原告即再審被告應分得 之房屋價值抵充債務後，原告原告即再審被告有無剩餘房屋 可得分配？」之爭點，認為「…以兩造不爭執每棟房屋價值 新台幣（下同）600 萬元，按9 折計算，右開7 間房屋之價 值，自不會超出1,400 萬元，則原告即再審被告主張可受分
配1,400 萬元之合建房屋，請求再審原告交付右開7 間合建 房屋，自屬有據」之理由，令人疑惑，蓋因原一審判決中並 未說明何以右開7 間房屋之價值不會超出1,400 萬元之依據 ，亦未說明再審被告主張若受分配1,400 萬元之合建房屋， 請求再審原告交付右開7 間房屋之法律依據何在，顯有不適 用民事訴訟法第233 條第3 項判決未備理由之違背法令。㈢、又再審被告所提出之「和解契約折抵房地價金計算表」業經 再審原告一再否認，且再審原告亦否認「房屋基地扣除第5 條第1 款之房地後有殘餘之房地」。退步言之，縱有殘餘之 土地，其房地計算標準亦應依合建契約第2 、8 、11條約定 ，房地價金標準應為每棟600 萬元乘以4 棟再乘以8 折為1, 920 萬元。再按和解契約第4 條約定，以上開1,920 萬元乘 以9 折為1,728 萬元，即縱再審被告仍可分配，其房地價金 標準最多亦僅為1,728 萬元。而再審被告於「和解契約折抵 房地價金計算表」中又自認尚應扣抵欠款1,840 萬元，故於 扣抵後再審被告已無任何款項可再請求。惟原一審判決對再 審原告前開所主張之事實棄而不論，竟論述再審被告尚有1, 400 萬元可得分配合建房屋，故原一審判決有不適用民事訴 訟法第233 條第3 項判決未備理由之違背法令。㈣、再查，兩造合建房屋之分配比例，依合建契約第2 條已明白 約定，再審被告僅得分配無地下室位置4 棟房屋，其餘均由 再審原告取得，況再審原告亦始終否認再審被告所陳稱「兩 造曾協議就起造人名義分配系爭不動產」之情事，且再審被 告另於臺灣臺北地方法院90年度訴字第2201號所有權移轉登 記事件中，亦陳稱起造人名義乃行政上建造執照管理上之方 便而已，不涉及私權爭議等意旨。甚至於民國71年迄今已逾 20年，再審被告之請求權時效亦已消滅，而該起造人名義僅 係為分散累進稅率，達到節省稅金之權宜辦法，故兩造確定 排除以起造人名義分配系爭不動產，再審被告之主張顯無足 採，惟原一審判決卻自行創設「兩造協議以起造人名義為分 配依據」，而遽為不利於再審原告之判決，故原一審判決亦 有不適用民法第125 條及民事訴訟法第233 條第3 項規定之 違背法令。
㈤、退步言，縱然再審被告仍得請求分配，惟依兩造簽立之合建 契約，再審被告所得請求分配之房地僅限於無地下室位置之 房地，然再審被告於原一審判決之訴之聲明請求，卻連有地 下室位置之房地一併請求移轉、交付，其聲明顯已違反兩造 合建契約之約定，於法無據，故原一審判決未詳察上情，遽 依再審被告違法訴之聲明請求而為判決，亦屬違法不當。再 者，本件合建房屋之1 樓為14戶，2 至5 樓每層12戶，非如
再審被告所稱1 樓僅有7 戶，且1 樓之14戶每戶均有獨立之 進出口，前棟建築為有地下室之7 戶，後棟建築為無地下室 之7 戶，前後棟建築中間尚有天井隔開，並無合併成為7 戶 之情事，惟原一審判決將本件合建房屋錯誤認定為均無地下 室，而依此錯誤認定為計算基礎之判決，計算面積自亦為錯 誤，原一審判決自屬違法不當。並聲明：原一審判決不利於 再審原告之部分應予廢棄；上開廢棄部分，請求判決駁回再 審被告於前審之訴。
二、按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而中斷 ，民事訴訟法第173 條固定有明文，惟此係以當事人死亡後 訴訟代理權仍屬存續為前提（參照同法第73條），故當事人 所授與之訴訟代理權，以一審級為限而無提起上訴之特別委 任者，該審級之訴訟程序，雖不因當事人死亡而中斷，但至 該審級之終局判決送達時，訴訟代理權即歸消滅，訴訟程序 亦即由是中斷（最高法院31年上字第1149號判例可參）。三、本件再審被告丙○○於原一審判決宣示（93年4 月9 日）前 之92年7 月8 日死亡，有卷附司法院個人基本資料查詢結果 1 紙可憑，再審被告丙○○於前開案件審理中，有委任律師 為代理人，是該案一審之訴訟程序並不因再審被告丙○○死 亡而中斷之事實，業經本院依職權查閱本院90年度重訴字第 4 號卷證，核閱該卷所附民事委任狀（委任日期89年12月20 日）、宣示判決筆錄、送達回證各1 紙查證屬實（見該案卷 一第44頁、卷四第157 至159 頁），惟揆諸前揭說明，再審 被告丙○○所授予之代理權（該案有授予特別代理權）至該 審級之終局判決送達後，上訴期間屆滿時即應歸消滅，訴訟 程序亦即自該時中斷，而前開一審判決於93年4 月19日送達 再審被告等之訴訟代理人，是該訴訟代理人之代理權應至93 年5 月9 日消滅，訴訟程序自該時起中斷。然查，再審原告 於93年4 月30日對於原一審判決不服而聲明上訴後，法院未 待再審被告丙○○之繼承人等聲明承受訴訟，亦未依民事訴 訟法第178 條依職權裁定命繼承人等續行訴訟前，即將全案 送由台灣高等法院民事庭以97年度重上字第196 號審理，該 院亦依據以再審被告己○○○、戊○○○、庚○○、丁○○ 、丙○○、乙○○等名義所出具之委任狀（委任日期93年9 月6 日），通知受委任人紀亙彥律師進行準備程序，嗣95年 12月7 日準備程序中，兩造合意停止訴訟，惟兩造嗣後逾4 個月未聲請續行訴訟，依民事訴訟法第190 條前段之規定， 視為撤回上訴等事實，亦經本院查閱台灣高等法院97年度重 上字第196 號卷，核閱該卷所附委任狀、95年12月7 日準備 程序筆錄、聲請合意停止訴訟狀、訴狀查詢表、審理單、台
灣高等法院96年4 月17日院信民律字第0960004489號函、確 定證明書確認無訛（見該案卷一第55頁、卷二第99至104 頁 、第10 8頁）。再審被告丙○○之繼承人未依法承受訴訟， 亦未委任紀亙彥律師為訴訟代理人於前開二審訴訟程序中代 理渠等行訴訟程序，既如前述，則前述因合意停止訴訟程序 ，而兩造未聲請續行訴訟，進而使原審判決因視為撤回上訴 而確定之結論，即難認於法有據。
四、又按確定終局判決，有民事訴訟法第496 條第1 項本文各款 情形之一者，得以再審之訴聲明不服。故再審之訴，必對於 確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能 發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法 院18年抗字第2871號判例可參），本件原一審判決於再審原 告提起上訴後，並未因視為撤為上訴而告確定，既如前述， 則再審原告對於原一審判決提起本件再審之訴即不合法，爰 依法裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
民事第二庭 法 官 卓立婷
以上正本係照原本作成
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀並繳納抗告費用新台幣1000元。
中 華 民 國 99 年 1 月 26 日
書記官 王素玲