臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度訴字第九三五號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
右當事人間排除侵害事件，本院判決如左
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；被告於訴之變更追加無異議 ，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條 第一項前段、第二項分別定有明文。查原告於起訴時原主張：⑴被告應將門牌 號碼高雄縣杉林鄉○○村○○路九十四巷五號、二層樓房一棟、面積二百二十 四點一平方公尺，及坐落高雄縣杉林鄉○○段０一一五地號、０一一六地號土 地、地目建、面積二百十六平方公尺，返還原告等公同共有人。⑵被告應自前 揭房地遷出。⑶被告應自民國八十三年六月八日起至返還前揭房地之日止，按 年給付原告等公同共有人新台幣（下同）五萬六千八百四十八元；嗣於本院審 理中變更為⑴被告應將複丈成果圖（下稱附圖）斜線所示，坐落高雄縣杉林鄉 ○○段０一一五之二地號斜線所示面積八十四平方公尺、同段０一一五地號斜 線所示面積三平方公尺，面積共八十七平方公尺土地（下稱系爭土地），返還 原告及其他公同共有人。⑵被告應將門牌號碼高雄縣杉林鄉○○村○○路九十 四巷五號之建物（下稱系爭房屋）返還原告及其他公同共有人，並自該建物遷 出。⑶被告應自八十三年六月八日起至返還系爭房地時止，按年給付原告及其 他公同共有人三萬三千三百八十元。查被告對原告所為訴之變更無異議，而為 本案之言詞辯論，是揆諸前揭說明，原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明 。
（二）次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；公同共有人之權利義務，依其公 同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共 有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第八百二 十一條、第八百二十八條分別定有明文。又民法第八百二十八條固規定，公同 共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，惟在實例上 ，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公 同共有物之全部行使權利（司法院院字第一四二五號解釋參照），或公同共有 物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得為該處分行為之公同 共有人之同意，為請求救濟，此時亦得由處分行為人以外之公同共有人全體之 同意，行使公同共有物之權利，亦經最高法院著有三十二年上字第一一五號判 例、三十七年上字第六九三九號判例可資參照。又倘公同共有物為部分共有人 所占用，一部分共有人明示不同意他共有人行使權利，則於此種情形，亦與事
實上不能得他共有人同意之情形相類似，依同一法理，並參照民法物權編修正 草案第八百二十八條第二項公同共有準用八百二十一條分別共有之規定，認此 時部分共有人仍得為共有人全體之利益行使權利（最高法院八十三年度台上字 第二七七三號判決、七十九年度台上字第二二四九號判決參照）。經查：系爭 房屋乃兩造之父親吳彩清於六十五、六十六六年間興建，嗣吳彩清、吳黃春招 （即原告之母）於八十三年及八十九年間相繼過世，系爭房屋為繼承人即原告 、被告乙○○及訴外人吳坤洲、吳梅嬌、吳珍梅公同共有，為兩造所不爭執； 另高雄縣杉林鄉○○段０一一五地號、０一一五之二地號土地，原告、被告乙 ○○及吳坤洲、吳梅嬌、吳珍梅公同共有四分之一之應有部分，其餘共有人吳 永昌、吳永成、董瑞汶應有部分各六分之一，吳憲政、吳憲文應有部分各八分 之一，有土地登記謄本附卷可稽。是原告乃系爭房屋及前揭０一一五地號、０ 一一五之二地號土地之共有人，應無疑義。又共有人吳坤洲具狀向本院表示同 意原告提起本件訴訟，而共有人吳梅嬌、吳珍梅則於本院九十年六月八日準備 程序期日時明確表示不同意原告提起本件訴訟。是以，原告提起本件訴訟雖未 經全體共有人之同意，惟揆諸首揭說明，本件當事人之適格並無欠缺，先予敘 明。
乙、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）高雄縣杉林鄉○○段０一一五地號、０一一五之二地號為原告等五人公同共有 ，而坐落其上高雄縣杉林村山仙路九十四巷五號之未保存登記建物，係兩造之 父吳彩清所建造，吳彩清於八十三年六月八日死亡後，系爭房屋為其繼承人公 同共有（即原告、被告乙○○、訴外人吳坤洲、吳梅嬌、吳珍梅、吳黃春招公 同共有，嗣吳黃春招於八十九年二月二十四日死亡，該建物乃由其餘共有人公 同共有），詎被告竟未經全體共有人之同意，占用系爭房屋及土地。為此，爰 依民法第七百六十七條規定請求被告返還系爭房屋及土地。（二）又共有人雖得按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，惟共有人對共 有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人之同意，非謂共有人得對共有 物之全部或任何一部有自由使用收益之權，如共有人不顧他共有人之利益而就 共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權益，最高法院迭著 有判例可稽。是以，被告乙○○雖係系爭房地之公同共有人，惟被告未經其他 全體共有人之同意，而就系爭房地特定部分為使用收益，他共有人即得依侵權 行為之法律關係，請求被告自八十三年六月八日起（即吳彩清過世時）至清償 日止，依系爭房屋課稅現值及系爭土地之公告現值百分之五計算，請求被告按 年給付原告及其他公同共有人三萬三千三百八十元。（三）爰聲明⑴被告應將如附圖所示，坐落高雄縣杉林鎮○○段０一一五之二地號斜 線所示面積八十四平方公尺、同段０一一五地號斜線所示面積三平方公尺，面 積共八十七平方公尺土地，返還原告及其他公同共有人。⑵被告應將門牌號碼 高雄縣杉林鄉○○村○○路九十四巷五號之建物返還原告及其他公同共有人， 並自該建物遷出。⑶被告應自八十三年六月八日起至返還系爭房地止，按年給 付原告及其他公同共有人三萬三千三百八十元。⑷原告願供擔保，請准宣告假
執行等語。
二、被告抗辯如下：
（一）被告乙○○係公同共有人之一，依民法第八百二十七條第二項之規定，被告乙 ○○之權利及於公同共有物全部，即系爭房地之全部，原告請求被告乙○○返 還系爭房地予原告及其他公同共有人，顯屬無據。（二）被告乙○○既屬公同共有人之一，無論係為全部或一部之使用，均係有權使用 ，如何能謂係對原告構成侵權行為；另被告丙○○係被告乙○○之配偶，僅係 系爭房地之輔助占有人，原告自不得對被告黃芳珍一併請求。是原告請求被告 將系爭土地返還原告及其他公同共有人，並自系爭房屋遷出，並按年賠償損害 ，亦屬無據。
（三）六十六年間系爭房屋建築完成後，被告乙○○即於吳彩清之同意下，與父親吳 彩清等人同住於該處，而被告丙○○於六十八年間與被告乙○○結婚後，亦經 吳彩清之同意遷入該處，且吳彩清並未向被告收取租金，亦未限制被告僅得使 用系爭房地之特定部分，嗣八十三年六月間吳彩清過世後，被告與母親吳黃春 招等人同住於系爭房屋，至八十九年二月間母親過世，該處即由被告及家人占 有使用迄今。
（四）爰聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明若受不利之判決，願供擔保請 准為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）系爭房屋係兩造之父吳彩清所建造，為原告、被告乙○○、吳坤洲、吳梅嬌、 吳珍梅公同共有。另高雄縣杉林鄉○○段０一一五地號、０一一五之二地號土 地，原告、被告乙○○及吳坤洲、吳梅嬌、吳珍梅公同共有四分之一之應有部 分，其餘共有人吳永昌、吳永成、董瑞汶應有部分各六分之一，吳憲政、吳憲 文應有部分各八分之一，有土地登記謄本，附卷可稽。（二）被告乙○○、丙○○分別自六十六年、六十八年間，經吳彩清之同意住於該處 ，吳彩清並未向被告收取租金，亦未限制被告使用系爭房地之特定部分，嗣八 十三年六月間吳彩清過世後，被告與母親吳黃春招居住於該處，至八十九年二 月吳黃春招過世，系爭房地現由被告及其家人占有使用迄今。四、得心證之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權 者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十 七條定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之 權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益， 仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部 任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其 妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害 賠償請求權（最高法院八十一年度台上字一八一八號判決參照），是本件首需 審酌乃被告是否無權占有系爭房地。
（二）經查：系爭房屋係於六十五、六十六年間由吳彩清出資興建，吳彩清乃系爭房 屋之所有權人，則吳彩清有權管理使用系爭房屋，自無疑義。而高雄縣杉林鄉
○○段０一一五地號、０一一五之二地號土地，原告、被告乙○○及吳坤洲、 吳梅嬌、吳珍梅公同共有四分之一之應有部分，已如前述；又原告於本院九十 一年四月十五日言詞辯論時自承：高雄縣杉林鄉○○段０一一五地號、０一一 五之二地號土地原係吳彩清與其他人家族成員所共有，系爭土地原本蓋有雞舍 ，由吳彩清使用，嗣吳彩清於系爭土地上蓋系爭房屋，其他共有人均表示同意 ，而他共有人亦於共有人之同意下，使用其他部分共有土地等語。是依原告之 前揭陳述觀之，前揭高雄縣杉林鄉○○段０一一五地號、０一一五之二地號土 地，業經共有人之協議，分配予各共有人管理使用特定部分，即由吳彩清使用 系爭土地，而於其上建築系爭房屋；再參以原告甚且於本件中主張系爭土地乃 吳彩清之遺產，係原告、被告乙○○及吳坤洲、吳梅嬌、吳珍梅公同共有，因 而聲明被告應將系爭土地返還予原告及吳坤洲、吳梅嬌、吳珍梅等公同共有等 情，是認前揭０一一五地號、０一一五之二地號土地之共有人，就該土地應有 分管之合意（至少應有分管之默示合意），至為明顯。是以，吳彩清基於該分 管協議，而得就系爭土地取得單獨使用收益之權，應無疑義。（三）次按稱使用借貸者，謂當事人一方以其物交付他方，而約定他方於無償使用後 返還其物之契約，民法第四百六十四條定有明文。經查：被告乙○○於本院九 十一年二月八日準備程序期日時陳稱：伊自六十六年間起，即經父親吳彩清之 允許居住於系爭房屋，父親並未限制伊使用房地之特定部分，且未向伊收取租 金等語。被告丙○○則於本院同日準備程序期日陳稱：六十八年間與被告乙○ ○結婚後，即遷入系爭房屋，父親吳彩清允許伊住於該處，父親並未限制伊使 用房地之特定部分，且並未向伊收取金等語。被告之前揭陳述為原告所不爭執 ，是依被告前揭陳述意旨觀之，吳彩清既同意被告無償使用系爭房地，且未限 制被告使用系爭房地之特定部分。足見，吳彩清與被告就系爭房地應有使用借 貸契約之存在，應無疑義。
（四）另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權 利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第一千一百 四十八條定有明文。經查：被告與吳彩清就系爭房地有使用借貸關係存在，已 如前述，嗣八十三年間吳彩清去世後，該使用借貸契約貸與人之地位即由吳彩 清之繼承人繼承（即原告、吳梅嬌、吳坤洲、吳珍梅、被告乙○○及吳黃春招 ），則於系爭房地之使用借貸契約終止前，被告自仍得向貸與人主張使用借貸 契約關係存在，而使用系爭房地，換言之，被告自有權使用系爭房地，並非無 權占有，至為明確。
（五）綜上所述，被告既得主張使用借貸關係使用系爭房地，則被告自非無權占有， 核與民法第七百六十七條、第一百八十四條之構成要件有間。從而，原告依據 所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，請求⑴被告應將附圖斜線所示，坐 落高雄縣杉林鄉○○段０一一五之二號斜線所示面積八十四平方公尺、同段０ 一一五地號斜線所示面積三平方公尺，面積共八十七平方公尺土地，返還原告 及其他公同共有人。⑵被告應將門牌號碼高雄縣杉林鄉○○村○○路九十四巷 五號之建物返還原告及其他公同共有人，並自該建物遷出。⑶被告應自八十三 年六月八日起至返還系爭房地止，按年給付原告及其他公同共有人三萬三千三
百八十元，均屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附 此敘明。
據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日 臺灣高雄地方法院民事第一庭
~B審判長法官 楊富強
~B法 官 林靜梅
~B法 官 洪能超
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 四 月 二十九 日~B法院書記官 胡淑芳