臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第685號
原 告 甲○○
訴訟代理人 楊錫楨 律師
被 告 丁○○
乙○○
己○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 李國源律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國99年1月14
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落彰化縣溪湖鎮○○段第六地號、面積2259平方公尺土地分割為如附圖所示A、B二部分後，將如附圖所示B部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記與原告。
訴訟費用由被告丁○○、乙○○各負擔三分之一；由被告己○○、丙○○各負擔六分之一。
事實及理由
一、原告起訴主張：
⑴坐落彰化縣溪湖鎮○○段6地號土地（重測前為三塊厝段418 地號土地，下稱系爭土地），所有權人原為楊進加，楊進加 於民國85年2月13日死亡，系爭土地於85年5月30日由其3位 兒子即訴外人楊登科、被告丁○○、被告乙○○辦理繼承登 記為應有部分各3分之1，嗣楊登科又於96年7月20日死亡， 楊登科之應有部分，則由其子即被告己○○、丙○○於96 年9月26日辦理繼承登記為應有部分各6分之1。故系爭土地 目前登記之情形為被告丁○○、乙○○應有部分各3分之1、 被告己○○、丙○○應有部分各6分之1。前於69年4月21日 ，楊進加曾與原告就系爭土地簽訂合作建築農舍契約書（下 稱系爭合建契約），並於系爭契約書第3、4、6條約定由楊 進加提供其所有系爭土地與原告合作建蓋農舍，建築戶數為 10棟，楊進加分配比例為35%，原告則分配65%，分配位置另 行抽籤定之，建築之填土及一切費用，均由原告負擔之，每 戶之基地約30坪。前述農舍，約於71年間建築完成後，經雙 方抽籤，由楊進加分得在系爭土地上由東邊算起之第1、2 、3間之房地，第4間房地則由雙方各取得2分之1所有權，此 外之第5、6、7、8、9、10間之房地，則分歸原告取得。 另原告之父親吳寬煌於71年7月14日將前述第4間房地2分之1 之所有權出賣楊進加，雙方簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣 契約）約定系爭土地最西邊間（即第10間房屋）之所有空地
畸零地全部屬於原告所有。
⑵系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約，就地主分得之房屋 而言，係建築商向地主承攬完成一定之工作，而以讓與建築 商分得房屋部分土地權利，作為完成工作之報酬。就建築商 而言，則以此項報酬，抵充買取分歸建築商之房屋基地之價 款，此有最高法院65年度台上字第2093號、68年度台上字第 1778號、69年度台上字第3644號判決意旨可資參照，故原告 建築完成後，楊進加應將原告分得之房屋基地所有權移轉登 記給原告，即原告對楊進加有請求移轉分得房屋之基地所有 權之權利。而原告請求移轉土地所有權之範圍，依前述合建 契約及不動產預約買賣契約書之內容可知，為原告所分得在 系爭土地上第5、6、7、8、9、10棟房屋之基地每棟基地 約30坪及系爭土地最西邊間（即第10間房屋）之所有空地畸 零地，即附圖所示A部分之土地，應可認定。而於前述農舍 建築完畢，並由原告及楊進加分配農舍及其基地之範圍確定 後，楊進加乃於70年10月12日將其分得之第2間房地出賣給 訴外人洪銘坤，第3間之房地則出賣給訴外人楊將忠，而原 告則將其所分得之第5、6、7、8、9、10間房地，於70年至7 2年間以原告或原告父親吳寬煌、原告胞弟吳維鈞名義，分 別出賣給訴外人黃耀日、楊敏男、陳正慧、吳秀霞、吳協定 、陳文等人。惟於前述簽訂買賣契約當時，受限當時適用之 農業發展條例第30條農地不得細分之規定，即依法不得分割 與移轉登記之限制，均於前述買賣契約書上記載「土地於法 令准予分割時辦理移轉登記」之意旨。從而，原告亦無法依 當時之法令，依合建契約之法律關係，請求楊進加分割及移 轉如附圖所示A部分土地給原告，進而履行對訴外人黃耀日 人之契約義務（惟房屋之所有權已移轉黃耀日等人先行取得 ）。嗣後因農業發展條例於89年1月26日修正時已刪除上開 第30條農地不得細分之限制規定，復於92年2月7日將第3條 第11款耕地之定義修正為「指依區域計劃法劃定為特定農業 區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，並 於第16條規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃 者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限。本條例 中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單 獨所有。本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕 地，得分割為單獨所有。前項第3款及第4款所定共有耕地， 辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定 判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數。從而，系爭 土地因於農業發展條例修正施行前，於85年5月30日登記為 訴外人楊登科、被告丁○○、乙○○共有，嗣後於農業發展
條例修正施行後，因楊登科於96年7月20日死亡，由其兒子 即被告己○○、丙○○於96年9月26日辦理繼承登記為共有 ，是依前開規定可知，系爭土地已能分割，且最多可分割為 4筆。故訴外人洪銘坤及楊將忠對楊進加之土地所有權移轉 請求權，已由洪銘坤及楊將忠根據契約及繼承法律關係，訴 請被告等4人辦理系爭土地分割後移轉登記原告為所有人， 該訴訟業經鈞院98年度訴字第47號民事判決勝訴確定並登記 在案。因原系爭土地在訴外人洪銘坤及楊將忠辦完所有權移 轉登記後，仍可就系爭土地為增加一筆之分割，故原告得對 楊進加之繼承人即被告等4人行使移轉分得房屋之基地所有 權之請求權，爰基於合建契約、繼承之法律關係及農業發展 條例前開規定提起本訴，並聲明為：被告應將其共有坐落彰 化縣溪湖鎮○○段6地號、地目田、面積2059平方公尺，分 割為如附圖所示A、B等二部分後，將附圖所示B部分面積641 平方公尺土地所有權移轉登記為原告所有；訴訟費用由被告 依其應有部分比例負擔。
二、原告對被告陳述之抗辯：
⑴當時與楊進加合建房屋之人，確實為原告，此觀69年4月21 日合作建築農舍契約書之立約人為原告本人即可得證明；至 於71年7月14日，原告之父吳寬煌與楊進加就前述合建房屋 中之第四間二分之一房屋及所屬基地而立之買賣契約書，所 為「甲方（楊進加）提供土地與乙方（吳寬煌）合建之房屋 計十間」之記載，應係吳寬煌與楊進加基於前述合作建築農 舍契約書之立約人為原告，而原告為吳寬煌之子，在此父子 關係之下，所為便宜行事之記載，主要用以確認前述第四間 二分之一房屋及所屬基地為買賣標的物之目的，而非認為與 楊進加合建房屋之人非原告，而為原告父親。
⑵而系爭10間建物之中間，未留設通路用地之原因始末如下： 蓋原告與楊進加於69年10月21日所簽訂之合作建築農舍契約 書，其第6條確實有約定：「中間充為通路用地以備後面土 地使用寬度7公尺餘」之記載（以備第二批續建時之使用） 。然於實地建築放樣時，如依合建契約所述應於所建築之 10間建物中間，留設寬7公尺之通路時，因系爭土地之寬度 不足，如強留7公尺寬之通路，將無法容納建築10間建物， 而與合建契約之目的不符，且如將建物東西兩側之牆面與系 爭土地東西兩側之地籍線平行而為建築時，亦將導致每間建 物之最前方屋面斜度過大，不利使用且無法使建物屋面與所 面臨之大溪路平行。因此，原告乃與楊進加協議不留設前述 中間通路，且每間建物之正面取與大溪路平行而為建築系爭 10間建物，通路則留在系爭土地最右側之空地合併廢棄水利
用地位置。前開事實，證人戊○○亦可為證外，另從系爭10 間建物於申請建照執照時所檢附給彰化縣溪湖鎮公所之申請 書及附圖，均經楊深，及系爭土地由楊進加所委任之借名登 記名義人楊文清用印在案，亦可證明楊進加亦同意前述契約 變更內容。前述申請書之起造人為楊深、楊文清之原因，乃 系爭土地之所有人為楊進加，但因楊進加當時已有房舍，不 能合法申請建照，且系爭土地之面積，依法令之規定尚無法 建築達10棟建物，方商得楊深及楊文清父子之同意，並以當 時法令所規定可合併父子名下之土地申請房屋建築之原因， 將系爭土地由楊進加過戶給楊文清，連同楊深名下農地合併 申請建築系爭10間房屋（合計申請10間農舍建築面積共660 平方公尺），而於建築完成後，再由楊文清將系爭土地回復 楊進加名下，此即為系爭合建契約第2條所約定將系爭土地 移轉給楊文清並合併楊深名下農地申請農舍，及以楊文清及 楊深作為系爭10間建物之起造人，而能合法取得建照執照及 使用執照之原因。而於69年4月21日合作建築農舍契約書及7 1年7月14日不動產預約買賣契約書，該二份契約書末頁之楊 進加簽名，均由楊進加所親簽，故其署名均同一，可見出於 同一人楊進加所簽署，另楊進加印文均相同；另起訴狀證4 所附之訴外人洪銘坤、楊將忠與楊進加之買賣契約書，該契 約書末頁之楊進加簽名，係由代書所寫，而由楊進加親自蓋 章，該文書之真正不容置疑，亦經鈞院98年訴字第47號民事 確定判決認定在案；又最後由楊進加所取得之從東邊算起第 1間至第4間之房地，及之後第2間及第3間之房地已分別出賣 給訴外人洪銘坤及楊將忠，並完成所有權登記在案，第5間 至第10間之房地由原告分得後，則以原告、其父親吳寬煌、 親弟吳維鈞之名義出賣給訴外人黃耀日等人，並由黃耀日等 人分別占有使用，則前述房地之占有使用客觀事實，亦與前 述69年4月21日合作建築農舍契約書、71年7月14日不動產預 約買賣契約書及對外出賣之買賣契約書內容相符，是均足以 證明該文書均為真正。
⑶於69年4月21日所簽訂之合作建築農舍契約書，其性質為承 攬與買賣之混合契約，依最高法院65年度台上字第2093號 等判決意旨可知，則本件原告可請求分得房屋之基地所有權 無誤，否則，依71年7月14日楊進加與吳寬煌所簽訂之不動 產預約買賣契約書，除買賣第4間房屋二分之一之所有權外 ，又何來約定包含「買賣標的為土地所在地溪湖鎮○○○段 418地號內」之土地標的？且從雙方議定之買賣價金為50萬 元，為楊進加出賣給洪銘坤及楊將忠房地110萬元之近二分 之一，更可推知楊進加僅取得前述第4間房屋及土地之一半
所有權，而可反證楊進加確實應移轉原告所分得6間房屋之 基地所有權給原告，而非僅使原告取得分得房屋之基地使用 權，前述合建契約之性質，為買賣與承攬之混合契約無疑； 在合建契約之諸多類型當中，本件為類型之一外，另其中一 類型，為地主提供土地，而由建商建築房屋，於建築完工後 共同出售，而由地主及建商依比例分配價金，該性質為合夥 契約，最高法院69年台上字第1372號判決意旨參照，而被告 所舉最高法院93年度台上字第577號民事判決，係屬於返還 不當得利之訴訟事件，而該訴訟事件之基本事實即為為地主 提供土地，而由建商建築房屋，於建築完工後共同出售，而 由地主及建商依比例分配價金之合建類型，故其性質為合夥 ，而與本件合建類型不同，故被告有援引違誤之處。是其主 張原告逕認本件為承攬與買賣之混合契約而有本末倒置云云 之辯解，實有違誤之處。
⑷按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情 形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為 給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條 件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效 ，民法第246條有明文規定；當事人互相表示意思一致者， 不論其為明示或默示，契約即為成立，同法第15條第1項亦 著有明文；所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其 他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年上 字第762號判例意旨參照；所謂條件，係當事人以將來客觀 上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或 消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定，最高法院85 年度台上字第1263號判決意旨參照。經查：69年4月21日原 告與楊進加所簽訂之合作建築農舍契約書及71年7月14日吳 寬煌與楊進加所簽訂之不動產預約買賣契約書，固無「土地 於法令能分割時辦理移轉登記」等語之相關類似用語記載， 惟因：①系爭土地由原告與楊進加於69年4月21日簽訂合建 契約當時，依當時有效之實施都市計劃以外地區建築物管理 辦法等法令規定，在地目為田之土地上所興建之建物，如取 得建物之合法建照後，即可據以辦理地目變更而為土地分割 ，故於合建契約內方無「土地於法令能分割時辦理移轉登記 」等語之相關約定；職是之故，始能就系爭土地於69年5月 30日經彰化縣政府通知完成土地使用編定後，取得10棟建物 之一層樓使用執照（69年9月22日取得），然取得上開執照 後，台灣省地政處卻指示暫緩受理地目變更，以致於系爭土 地無法於變更地目後辦理分割移轉，此為簽訂合建契約當時 ，雙方所始料未及。但後來原告仍進一步取得系爭10棟建物
之二層樓建築執照（70年3月10日取得），以保全建物免被 拆除，此有彰化縣政府土地使用編定結果通知書、土地登記 謄本、使用執照、69年9月27日剪報、建築執照為證。此即 為合建契約內並無「土地於法令能分割時辦理移轉登記」等 語相關約定之原因。②因不能就系爭土地上所建築房屋之基 地分割而移轉之情形已發生，故原告與其父親吳寬煌乃與楊 進加合意商量結果，就系爭土地原告應取得之房屋基地含系 爭最西側畸零地，等將來法令允許能分割移轉時再為辦理外 ，並進一步約定先各自出賣所分得之房屋及基地，以免投資 無法回收，但應特別在出賣給第三人之契約上，須加註「土 地於法令能分割時辦理移轉登記」等語之約定，以保障第三 人之財產權。對於前開合意內容，擔任原告與楊進加所簽合 建契約之見證人、仲介人及系爭合建工程之監工戊○○，均 可為證。③除前述明示合意內容外，從起訴狀所附楊進加與 洪銘坤、楊將忠於70年10月12日所簽訂之不動產預約買賣契 約書內容，均為原告所親寫文字，並均加註「能土地分割之 日起辦理」等語，另從以原告、原告父親吳寬煌、原告親弟 吳維鈞之名義與訴外人黃耀日、楊敏男、陳正慧、吳秀霞、 吳協定、陳文等人所簽訂之不動產預約買賣契約書內容，亦 均有加註「土地於法令准予分割時即分割過戶」、「尾款待 土地經分割後付清」等語，且前述契約書均在原告父親吳寬 煌代書事務所由原告等人所親自書寫後，由雙方契約當事人 用印等事實觀之，亦均足以間接推知，系爭土地原告應取得 之6棟房屋之基地含應歸屬吳寬煌所有之系爭最西側畸零地 ，均存在等將來法令允許能分割移轉時，再由楊進加辦理之 默示合意情形。從而，原告依合建契約所可請求移轉之6棟 房屋基地，及吳寬煌依買賣契約可請求移轉之系爭最西側畸 零地，均可由前述明示或默示之合意認定有「土地於法令能 分割時辦理移轉登記」之約定，應可認定。則土地法第30條 第1項前段及修正前農業發展條例第30條前段所規定之「私 有農地所有權之移轉，其承受人已能自耕者為限，並不得移 轉為共有。」、「每宗耕地不得分割及移轉為共有」等規定 ，因修正前土地法第30條已於90年10月31日經公布刪除，修 正前農業發展條例第30條前段規定，亦於89年1月26日經公 布修正為農業發展條例第16條後，因上開法令之變更，系爭 土地已得分割且不受分割後最小面積之限制，則因楊進加與 原告及吳寬煌所簽訂之合建契約及買賣契約，已有「土地於 法令能分割時辦理移轉登記」之明示或默示約定，依民法第 246條第1項但書、第2項規定，因不能之情形於除去後仍為 給付，契約為有效，且條件已成就，因此原告自得對被告等
人為本件之請求。
⑸複按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在 法律上無障礙時而言，最高法院31年11月19日民刑庭會議決 議參照以及土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不 得分割及移轉為共有之規定，均於89年1月28日經修法刪除 生效，是本件移轉登記請求權自係於89年1月28日起始得行 使，上訴人辯稱被上訴人之移轉登記請求權已罹於15年時效 而消滅云云，並不可採，此有最高法院90年度台上字第273 號判決意旨參照。從而，本件原告對被告之請求權，應自89 年1月28日始得行使，迄今尚無罹於時效而消滅之情形。被 告辯稱本件應自69年簽約時或70年分配房屋完成時起算請求 權之時效，而目前已因時效期限經過而消滅云云，亦有誤解 之處外；另被告所引最高法院93年度台上字第1341號判決之 事實，因與本件有法律上障礙而無從為請求權行使之情況不 同，自不能比附援引，是其引用上開判決據為抗辯，仍有違 誤。
⑹況且從訴外人楊進加與吳寬煌所簽訂之不動產預約買賣契約 書可知，其買賣標的已明白標示土地所在地及建物門牌，並 特定該土地係位在三塊厝段418地號內，房屋則係位在系爭 土地上由東畔算起第4間之二分之一，文字記載明確；甚且 ，依前開買賣契約書雙方所約定之價金為50萬元，為訴外人 洪銘坤等人向楊進加所買受同位在前述土地內之房屋及基地 之價金約一半，更可證明前述楊進加與吳寬煌所簽訂之買賣 契約書包含房屋及基地，應可認定。被告所謂雙方買賣標的 不及系爭房屋之基地，或何以未記載該房屋基地以確認雙方 買賣標的包括土地，甚至契約文字僅記載418號內，是否包 括418土地全部云云，實為曲解契約文字，委無足採。 ⑺前述71年7月14日所簽定之買賣契約書何以未約定「土地於 法令准予分割時辦理移轉登記」之原因，係因當時楊進加所 買受房屋之基地二分之一所有權，形式上之登記所有權名義 人已為楊進加，無庸再移轉房屋之基地給楊進加之情形，故 不發生由楊進加或原告將系爭房地出賣給第三人時，應再移 轉土地給第三人而應於契約上加註「土地於法令准予分割時 辦理移轉登記」之類似用語。故被告辯稱何以與第三人間之 買賣契約會有上開類似停止條件之約定，71年7月14日楊進 加與吳寬煌之買賣契約書反無此用語云云，實有未究上開實 情之處。又按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民 法第1153條第1項有明文規定；次按遺產分割後，其未清償 之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分 擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任。繼承人之
連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者 ，自清償期屆滿時起，經過五年而免除，同法第1171條固著 有明文。而查繼承人對於被繼承人之債務，依法應負連帶責 任，只有在經債權人同意時，方可將遺產分割後之未清償債 務，移歸特定人承受，或劃歸各繼承人分擔，而使各繼承人 免除連帶責任。本件原告並無同意系爭繼承債務，可移歸特 定人承受，或劃歸各繼承人分擔之情形，故本件原告本於合 建契約所生之移轉登記請求權，係自89年1月28日起始可行 使，又因原告與楊進加或被告等人並未約定確定之給付期限 ，故本件應以經原告起訴日即98年9月3日而送達書狀到達被 告等人時，其給付期限即清償期方屆滿；亦即本件被告等人 對原告債務清償期之屆至，並非發生在楊進加死亡及其繼承 人丁○○等人就系爭土地於85年5月30日辦理分割移轉登記 之前，故非自85年5月30日遺產分割時起算5年之法定期間， 而消滅被告等人之連帶責任；即因本件被告等人對原告債務 清償期之屆至，係發生在前述遺產分割後，且因其清償期之 屆至為原告起訴即98年9月3日而送達書狀到達被告等人時 ，亦不發生自清償期屆滿時起，經5年而消滅被告等人連帶 責任之情形。故被告辯稱依民法第1171條規定，被告等人就 系爭土地移轉債務免除連帶責任云云，應屬有誤。又按連帶 債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同 時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前， 全體債務仍負連帶責任，民法第273條著有明文規定。系爭 土地原為楊進加所有，其於85年2月13日死亡後，繼承人為 楊洪玉蘭、楊登科、丁○○、乙○○，而僅由楊登科、丁○ ○、乙○○等人於85年5月30日辦理繼承登記為應有部分各 三分之一；之後楊登科於96年7月20日死亡，其應有部分則 由其兒子己○○及丙○○於96年9月26日辦理繼承登記為應 有部分各六分之一已如前述，而參以目前系爭土地之處分權 人，僅為被告丁○○、乙○○、己○○、丙○○等4人，則 原告自得依民法前開規定，訴請被告等4人如聲明所載之請 求，而無庸一併將楊洪玉蘭作為本件請求之對象，於法有據 。
⑻末按系爭合建契約，其性質為承攬與買賣之混合契約已如前 述，而依最高法院89年度台上字第2591號判決意旨：「具有 承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產 製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民 法第127條第7款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一 般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱『商人、製造人、 手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。故此類
不動產買賣承擔之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短 期消滅時效期間規定之適用。」可知，有關本件之消滅時效 期間，應非適用民法第127條第7款所規定之承攬報酬二年短 期消滅時效，而應適用民法第125條15年之消滅時效期間， 其時效起算點自89年1月28日起算。故被告辯稱本件已罹於 二年之承攬報酬消滅時效云云，亦應屬有誤。
三、被告則以：
⑴被告否認系爭合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契約書 為真正，按本件原告依訴外人楊進加與其父親吳寬煌所簽訂 上開不動產預約買賣契約書內容意旨，主張系爭土地最西邊 間（即第10間房屋）之所有空地畸零地全部屬於「原告」所 有。然而，檢視所附不動產預約買賣契約書附買賣標的標示 欄內容後，其雖載有「至於最西畔間之所有空地畸零地全部 屬於乙方」等約文，然該乙方係指原告之父親即訴外人吳寬 煌，而非直接歸由原告所有，而訴外人吳寬煌死亡後，按民 法第1148條關於概括繼承規定，除了原告於遺產分割後，取 得上開不動產預約買賣契約之權義，或訴外人吳寬煌之其他 繼承依法向法院書面拋棄繼承權外，應由訴外人吳寬煌之全 體繼承人承受被繼承人財產上之一切權利、義務，有何依據 主張係屬於「原告」所有？僅以原告一人起訴，是否無其他 繼承人或其他繼承人拋棄繼承權或遺產分割結果，由原告取 得上開不動產預約買賣契約之權義？尚待釐清。另按系爭契 約書第3點記載「本件第一批先建築十間（向北），甲乙分 配比率為甲方（即訴外人楊進加）取得35/100、乙方（即原 告）取得65/100之房屋，其分配房屋位置另行抽籤訂之」等 約文，而不動產預約買賣契約書附買賣標的標示欄內後，卻 記載「上開買賣方房屋位置係甲方（即訴外人楊進加）提供 土地與乙方（即訴外人吳寬煌）合建之房屋計拾間」等約文 ，從而系爭土地上建蓋十棟農舍，究為原告與訴外人楊進加 所合作建築，抑或原告之父親吳寬煌與訴外人楊進加所合建 之房屋？又系爭契約書第6點，記載「本件建築第一批十間 部分每戶之建坪為每層約18坪每戶基地面積30坪，中間充為 通路用地以備後面土地使用寬度七公尺餘」等約文，然而系 爭土地實際建蓋十棟農舍，何以未有「中間充為通路用地， 以備後面土地使用，寬度七公尺餘」之建築格式？且系爭契 約書中，訴外人楊進加之署名及印文，與訴外人洪銘坤、楊 將忠之不動產預約買賣契約書中，訴外人楊進加之署名及印 文，兩者明顯不同，因被告丁○○等四人尚未發現訴外人楊 進加所遺留之契約書正本，著實無法確認上開合作建築農舍 契約書及不動產預約買賣契約書是否確為訴外人楊進加所簽
立，故上開契約書之是否真正，容有疑慮。
⑵況依合作建築農舍契約書僅有分配房屋而無基地移轉之約定 可知，縱認為上開合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契 約書為真正。然本件訴外人楊進加與原告於69年4月21日就 系爭土地簽訂之合作建築農舍契約書第2點及第3點之約定， 雙方僅同意「本件第一批先建築十間（向北），甲乙分配比 率為甲方（即訴外人楊進加）取得35/100、乙方（即原告） 取得65/100之『房屋』，其分配房屋位置另行抽籤訂之」及 「甲方（即訴外人楊進加）將上開土地『暫時』移轉與楊文 清名義」，亦即合作建築農舍契約，係由訴外人楊進加提供 土地無償借貸原告，由原告出資建築房屋，供分配房屋部分 之基地使用，但未約定以分配房屋部分之基地或土地比例移 轉登記於原告，僅是將系爭土地『暫時』移轉登記於訴外人 楊文清名義下，以備足申請農舍所須土地面積而己，並且訴 外人楊進加業已依約履行。否則，何以合作建築農舍契約書 內僅有約定房屋之分配方法，未有約定土地所有權如何、何 時移轉於原告？登記需要之各項文件如何、何時遞交以利辦 理聲請登記？相關稅捐規費如何分擔支付？蓋契約內容千變 萬化，不一而足，例如最高法院93年度台上字第577號民事 判決意旨中，當事人間依合建契約出具土地使用權同意書， 享有無償使用土地以興建房屋之權利，是應認為有權占有土 地，非得謂依合建契約當然取得土地所有權。而本件原告主 張合作建築農舍契約書為合建契約，未由合作建築農舍契約 書之具體內容而為推論，即逕認性質上為承攬與買賣之混合 契約，似有本末倒置之嫌。
⑶再按所有權移轉登記請求權逾15年不行使即罹於時效，則即 使認為合作建築農舍契約簽訂時，原告與訴外人楊進加間有 合意將分得房屋之基地所有權移轉登記予原告，及不動產預 約買賣契約書約定於最西畔間之所有空地畸零地全部屬於訴 外人吳寬煌或原告。惟查，上開契約分別於69年4月21日及 71年7月14日簽訂，對於應於何時為將分得房屋之基地所有 權及最西畔間之所有空地崎零地移轉登記，未有明確約定， 抑未另立「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」等類似文 句之停止條件。按民法第128條規定，消滅時效自請求權可 行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求 權之狀態而言。故在未定清償期者，債權人得隨時行使請求 權，其消滅時效即應自債權成立時起算，此有最高法院93年 台上字第1341號判決意旨可資參照。是以無論以上開契約簽 訂之時或分配房屋完成時算，原告或訴外人吳寬煌之土地所 有權移轉登記請求權，實已逾民法第125條規定最長15年之
一般消滅時效期間規定不行使，已罹於時效而消滅。 ⑷又系爭契約之標的係以違反私有農地所有權移轉規定應屬無 效，按民法第246條第1項之規定，以不能之給付為契約標的 者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約 時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。 次按民法第246條第1項但書規定，依法原為無效之契約，例 外准許為有效，則就例外情形自應作嚴格解釋，以免該條文 本文形同虛設，違反立法本意，此有高等法院91年上易字第 784號判決意旨可資參照。經查，本件原告父親吳寬煌至原 告，世代居於溪湖鎮經營土地代書事務，對於系爭土地地目 為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，於 69年或71年簽訂當時，屬農業發展條例規定之耕地，知之甚 詳。當時系爭土地不僅受限於農業發展條例第22條之規定， 為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得 分割及移轉為共有，其立法目的在於防止農地細分有礙農業 發展以收使用農地之最大效用，係禁止規定。而且修正前土 地法第30條亦規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能 自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為 共有。其旨在防止非農民承受農地，造成土地投機壟斷，並 積極輔助農民取得耕地利用之機會，以扶助自耕農、促進土 地利用，而貫徹農地農有供為農用、耕者有其田之基本國策 ，故同條第2項明定違反之效果係所有權移轉無效，可認修 正前土地法第30條第1項前段為禁止無自耕能力人取得農地 所有權之強行規定。準此，本件原告與訴外人楊進加間合作 建築農舍契約，縱使約定訴外人楊進加應將原告分得房屋之 基地所有權移轉登記之，或訴外人楊進加與其父親吳寬煌簽 訂不動產預約買賣契約書，約定移轉西畔間之所有空地畸零 地，不僅係以迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行 法規所禁止效果之行為，係脫法行為。且無如同原告與訴外 人黃耀日等人所簽訂之不動產預約買賣契約書上載明「土地 於法令准予分割時辦理移轉登記」或「尾款．．．於出賣標 的物土地經分割后，移轉與買受人送地政機關收件之日應付 清」等類似之約款，自無法比附援引渠等之約款。是故上開 合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契約書內，即屬法律 上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法 第246條第1項前段規定，以不能給付為契約標的者，其契約 應屬無效。如此原告或訴外人吳寬煌及訴外人楊進加於訂約 時並無預期農地變為非農地或農地日後得為移轉時再為移轉 之情形，縱令契約成立後系爭地地因農業發展條例已修正得 為分割且不受分割最小面之限制，亦不能使無效之契約成為
有效。
⑸原告雖主張訴外人楊進加於71年7月14日與原告之父親吳寬 煌就系爭土地簽訂不動產預約買賣契約書，而訴外人吳寬煌 之所有權移轉登記請求權，業經其繼承人全體合意讓與原告 一人，其契文內載「合建之房屋計拾間」文字，係在確認第 四間二分之一房屋及所屬基地為買賣標的物之目的。惟查， 該不動產預約買賣契約書前文以「為後開標示不動產預約買 賣」，其「附買賣標的標示」後記載為「土地所在地：溪湖 鎮○○○段418號『內』門牌：溪湖鎮○○里○○路○段529 號二樓房屋壹棟之權利範圍1/2」等文句，即使認為該不動 產預約買賣契約書確為訴外人楊進加所署名及用印者，依「 附買賣標的標示」整體文意，解釋上應買賣標的應僅限於「 溪湖鎮○○里○○路○段529號二樓房屋壹棟之權利範圍1/2 」，不及於該529號二樓房屋之基地，土地所在地僅在確定 529號二樓房屋所在。否則何以「土地所在地：溪湖鎮○○ ○段418號」後頭加上『內』字，而非謂溪湖鎮○○里○○ 路○段529號二樓房屋壹棟之『基地』？『土地所在地』若 解釋亦為另一買賣標的，其記載「溪湖鎮○○○段418號『 內』」，是否包括「溪湖鎮○○○段418號」土地全部？又 何以後文稱僅「上開買賣方房屋位置」，且未對於基地另約 定「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」等類似文句之停 止條件？是其所稱該不動產預約買賣契約書之買賣標的包括 第四間二分之一房屋及所屬基地，尚有疑義。
⑹而系爭土地當時未變更地目無法為分割移轉登記，而原告又 主張，其與訴外人楊進加於69年4月21日所簽訂之合作建築 農舍契約書，未於契約書內加註「土地於法令准予分割時辦 理移轉登記」之約定，係因簽約當時有效之《實施都市計劃 以外地區建築物管理辦法》等法令規定，在地目為田之土地 上所興建之建物，如取得建物之「合法建照」後，即可據以 辦理地目變更而為土地分割，之後台灣省地政處卻指示暫緩 受理地目變更，致系爭土地無法變更地目後辦理分割移轉云 云，其意似認系爭土地無不能移轉情形，抑或認為系爭土地 有不能移轉情形，但不能移轉得經由興建之建物後，變更為 建地即能辦理土地分割而為移轉？倘為前者情形，系爭地得 為移轉登記，應無不能情形之發生，雙方訂約時無預期有不 能之情形，何以又稱原告與訴外人楊進加另有明示或默示「 土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之約定？倘若為後者 情形，原告與訴外人楊進加如確有簽立合作建築農舍契約書 ，雙方以書面簽立債權契約，即在慎重其事，預杜事後爭議 ，何以該合作建築農舍契約書內不僅無分配房屋而無基地移
轉之約定，更無加記「土地於法令准予分割時辦理移轉登記 」或「土地辦理變更地目始為分割移轉」等文句？難道當時 法規規定土地僅須興建之建物，無須考量「合法建物」、「 起造時間」、「土地編定用途」等因素，地政事務即應依請 求變更地目，毫無任何裁量餘地？
⑺實際上違反農業發展條例及土地法等強行法規之法律行為應 為無效，從原告所提出彰化縣政府69年5月30日土地使用編 定結果通知書及聯合報69年9月27日報導，僅在確認土地應 依編定之用途使用，公告前之使用與編定用途不符者，在縣 政府變更通知使用前，仍得繼續為從來之使用，或是認為非 都市土地搶建房屋後，先經由區域計劃分區使用公告編定為 甲、乙種建築地，才准否經申請補照使違章之房屋「合法化 」，而非違章之房屋興建於地目田之土地，得變更為甲、乙 種建築地，且無論當時土地法、農業發展條例或實施都市計 畫以外地區建築管理辦法等法令，並無於地目田之土地上興 建農舍，即可逕行申請變更為建築用地，再依建築用地為分 割移轉之規定。否則，如此情形豈不違反農業發展條例第22 條之規定，為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每 宗耕地不得分割及移轉為共有，及修正前土地法第30條亦規 定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規