臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1719號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 謝清泉
甲○○
上列二人共同
選任辯護人 楊振芳律師
被 告 劉茂金 男 49歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住彰化縣社頭鄉湳雅村進化巷94號
（現羈押於臺灣彰化看守所）
選任辯護人 蘇哲科律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（98年度偵字第5266號），暨當庭以言詞追加起訴，本院合併審
理並判決如下：
主 文
謝清泉所犯如附表一、四主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、四主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑陸年。
甲○○所犯如附表二、四主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表二、四主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑伍年肆月。
劉茂金所犯如附表三主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表三主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。主刑部分，應執行有期徒刑叁年拾月。
犯罪事實
一、謝清泉曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國95年 6 月2 日以95年度簡上字第70號判處有期徒刑6 月確定。又 經本院於95年5 月30日以95年度易字第348 號判處有期徒刑 7 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於95年9 月28日以95年度 上易字第891 號判決上訴駁回而告確定。復經本院於95年12 月26日以95年度易字第1436號判處有期徒刑5 月確定。前開 二罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲字第129 號裁定 定應執行刑為有期徒刑1 年在案，並與第三罪接續執行，於 96年10月26日縮刑期滿執行完畢。甲○○曾因違反毒品危害 防制條例案件，經本院於95年7 月31日以95年度訴字第622 號判處有期徒刑8 月、3 月，定應執行刑有期徒刑10月確定 。又因竊盜案件，經本院於95年10月16日以95年度易字第70 6 號判處有期徒刑7 月確定。復因違反毒品危害防制條例案 件，經本院於95年12月28日以95年度易字第1435號判處有期 徒刑6 月確定。前開三罪嗣經本院以96年度聲減字第1129號
裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑11月確定，嗣接續執行， 於96年8 月13日易科罰金（起訴書誤載為96年8 月26日縮刑 期滿）執行完畢。劉茂金曾因常業竊盜罪，經本院於95年4 月3 日以94年度訴字第2221號判處有期徒刑1 年6 月，嗣經 本院以96年度聲減字第755 號裁定減刑為有期徒刑9 月確定 。另因詐欺案件，經本院於96年10月19日以95年度易字第71 1 號判處減為有期徒刑3 月確定。前開二罪並經本院以96年 度聲字第1590號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定，嗣接 續執行，於96年7 月16日（起訴書誤載為96年6 月30日）因 縮短刑期執畢出監。
二、詎其等仍不知悔改，皆明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可，不得 販賣他人，竟因染有毒癮，而欲藉由販賣第二級毒品獲取差 價利潤而意圖營利；謝清泉、甲○○復明知甲基安非他命業 經行政院衛生署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告 禁用，核屬藥事法第22條所稱之禁藥，不得任意轉讓他人， 竟各別或共同為下列犯行：
（一）謝清泉個別3 次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，意圖營利，以其所有門號0000000000號行動電話 作為對外聯絡工具，由附表一編號1 至3 所示相對人以附 表一編號1 至3 所示之門號撥打上開門號之行動電話與謝 清泉聯絡，雙方約定購買毒品之種類、金額、時間及交易 地點後，謝清泉分別於如附表一編號1 至3 所示之時地， 以高於販入成本如附表一編號1 至3 所示交易價格欄之價 格，販售第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1 至3 所示之相對人。又個別10次基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，以其所有門號0000000000號、0000000000號行動電 話作為對外聯絡工具，由附表一編號4 至13所示相對人以 附表一編號4 至13所示之門號撥打上開門號之行動電話與 謝清泉聯絡，雙方約定無償轉讓禁藥之種類、時間及地點 後，謝清泉於如附表一編號4 至13所示之時地，無償轉讓 重量不詳之微量禁藥甲基安非他命（淨重均未超過10公克 ）予如附表一編號4 至13所示之相對人。
（二）甲○○個別3 次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，意圖營利，以其所有門號0000000000號行動電話 作為對外聯絡工具，由附表二編號1 至3 所示相對人以附 表二編號1 至3 所示之門號撥打上開門號之行動電話與甲 ○○聯絡，雙方約定購買毒品之種類、金額、時間及交易 地點後，甲○○分別於如附表二編號1 至3 所示之時地， 以高於販入成本如附表二編號1 至3 所示交易價格欄之價
格，販售第二級毒品甲基安非他命予如附表二編號1 至3 所示之相對人。又個別1 次基於轉讓禁藥甲基安非他命之 犯意，以其所有上開門號作為對外聯絡工具，由附表二編 號4 所示相對人以附表二編號4 所示之門號撥打上開門號 之行動電話與甲○○聯絡，雙方約定無償轉讓禁藥之種類 、時間及地點後，甲○○於如附表二編號4 所示之時地， 無償轉讓重量不詳之微量禁藥甲基安非他命（淨重未超過 10公克）予如附表二編號4 所示之相對人。
（三）劉茂金個別3 次基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利 之犯意，意圖營利，或以其暫時向不知情之謝清泉借用門 號0000000000號或以其所有門號0000000000號行動電話作 為對外聯絡工具，由附表三編號1 至3 所示相對人以附表 三編號1 至3 所示之門號撥打上開門號之行動電話，或由 不知情之謝清泉接聽後轉交劉茂金接聽，或由不知情之謝 清泉接聽後轉告斯時不在場之劉茂金，或由劉茂金本人接 聽，而後由劉茂金與附表三編號1 至3 所示相對人約定購 買毒品之種類、金額、時間及交易地點後，劉茂金分別於 如附表三編號1 至3 所示之時地，以高於販入成本如附表 三編號1 至3 所示交易價格欄之價格，販售第二級毒品甲 基安非他命予如附表三編號1 至3 所示之相對人。（四）謝清泉、甲○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意聯絡，以謝清泉所有門號0000000000號行動 電話作為對外聯絡工具，由附表四編號1 至14所示相對人 以附表四編號1 至14所示之門號撥打上開門號之行動電話 與謝清泉聯絡，雙方約定購買毒品之種類、金額、時間及 交易地點後，再由謝清泉告知甲○○並推由甲○○出面分 別於如附表四編號1 至14所示之時地，以高於販入成本如 附表四編號1 至14所示交易價格欄之價格，共同販售第二 級毒品甲基安非他命予如附表二編號1 至3 所示之相對人 。
三、嗣於98年6 月11日上午9 時25許，經警持本院核發之搜索票 ，搜索謝清泉位於彰化縣社頭鄉○○村○路巷16號住處，當 場查扣謝清泉所有供其上開販賣及轉讓甲基安非他命所用之 門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支暨預備供販 賣及轉讓甲基安非他命所用之夾鏈袋2 包，並謝清泉所有供 施用而與本案無關之吸食器一組；於98年6 月11日上午6 時 25許，經警持本院核發之搜索票，搜索甲○○位於彰化縣社 頭鄉○○村○○路1 號住處，當場查扣甲○○所有供其上開 販賣及轉讓甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話 1 支；於98年6 月11日上午11時許，經警持本院核發之搜索
票，搜索劉茂金位於彰化縣社頭鄉湳雅村進化巷94號住處， 查扣劉茂金所有供其上開販賣甲基安非他命所用之門號0000 000000號行動電話1 支（前揭行動電話內皆插有SIM 卡1 枚 ），因而循線查獲上情。
四、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴暨於審理期日以言詞追加起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴，刑事訴訟法第265 條第1 項前段定有明文。檢察官於本 案98年度訴字第1719號言詞辯論終結前，就被告甲○○另犯 如附表四編號1 所示違反毒品危害防制條例案件，於本院民 國98年12月16日審判期日以言詞追加起訴（即本院98年度訴 字第2069號），經核係被告甲○○1 人犯數罪之相牽連案件 ，於法並無不合，應予准許。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存 否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15 9 條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所 謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後 階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差 異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳 述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具 有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳 述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰 問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定， 例如，１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情 況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱 或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。２、有意識 的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對 詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有 所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法 警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、 詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若 被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的
作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而 為陳述。４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形 ，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告 間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係 ，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從 原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離 事實而較不可信。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯 護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可 期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。６ 、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上 開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或 起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定 證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟 酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情 與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由 證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特 別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能 力。經查：證人康金柱於警詢中證述確有於附表三編號1 至3 所示之時間、地點，向被告劉茂金購買甲基安非他命 之事實等語（詳臺灣彰化地方法院檢察署檢察官98年度偵 字第5266號偵查卷宗【下簡稱偵卷】一第48頁至第50頁） ；惟證人康金柱於本院審理中，於被告劉茂金辯護人主詰 問時具結證稱：伊是向被告劉茂金索討時，共索討2 次， 至於拿錢給被告劉茂金是被告劉茂金幫伊工作當臨時工的 工錢云云（詳本院99年1 月13日審判筆錄第9 頁至第10頁 ），是證人康金柱於警詢及本院審理中之證述，已有前後 陳述不符之情。爰審酌：（１）證人康金柱係於98年6 月 11日接受警詢，距離其上開所述向被告劉茂金最後1 次購 買甲基安非他命之時間即98年5 月1 日，時間僅距1 個月 ；反之，證人康金柱係於99年1 月13日始於本院作證，是 其警詢時之上開陳述，應係在其記憶較為猶新的情況下直 接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情， 一般與事實較相近。（２）證人康金柱於警詢時，被告並 未在場，其於本院作證時，被告同時在庭。由於證人康金 柱先前於警詢陳述時被告未在場，其直接面對詢問警員所 為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出 於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。（３）證人康金 柱經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄 記載內容無訛，足認其於警詢之陳述具有任意性。（４）
證人康金柱於警詢時已詳實供述向被告劉茂金購買甲基安 非他命之時間、地點、金額，且與卷附通訊監察譯文所載 情形相符，亦查無其設詞誣陷被告之動機存在。綜上所述 ，證人康金柱於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之 特別情況，且其係直接向被告劉茂金購買甲基安非他命之 人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存 否所必要。故依上開說明，證人康金柱警詢中之陳述，應 有證據能力。
（二）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定 有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字 第4890號判決要旨參照）。且按當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。亦即，傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所 引用被告以外之人於審判外之言詞陳述及非供述證據（除 理由欄二之（一）所述部分外），而不符合刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時 當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告謝清泉、甲 ○○、劉茂金及其等選任辯護人均陳述對證據能力無意見 ，揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌前開證 據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無 顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，是前開證 據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力 。
乙、有罪部分：
一、訊據被告謝清泉、甲○○、劉茂金對於上揭犯罪事實，於本 院審理時坦承不諱（詳本院99年1 月13日審判筆錄），且據 證人邱銘輝、蔡益川、陳聖麒、劉中潭、黃劍鴻、張明海、
蕭書翰、康金柱、詹豐鈺分別於警詢證稱、偵訊及本院審理 中具結證述在卷（其中張明海未於本院審理中作證），互核 與被告謝清泉、甲○○、劉茂金自白及證人證述如何聯絡購 買或轉讓毒品之通訊監察譯文相符（證人證詞及通訊監察譯 文出處詳如附表證據名稱及出處欄所示）。至證人康金柱雖 於本院審理時，於被告劉茂金辯護人主詰問時證述：伊是向 被告劉茂金索討時，共索討2 次，至於拿錢給被告劉茂金是 被告劉茂金幫伊工作當臨時工的工錢云云，已如前述，然此 核與被告劉茂金所稱：98年1 月2 日、1 月16日、5 月1 日 ，康金柱未拿工錢給伊等語（詳本院99年1 月13日審判筆錄 第16頁）不符，再證人康金柱經檢察官反詰問時即改稱：伊 確係於98年1 月2 日、1 月16日、5 月1 日向被告劉茂金購 買毒品甲基安非他命（詳同日審判筆錄第11頁至第13頁）， 核與證人康金柱與被告劉茂金間之通訊監察譯文相符，且被 告劉茂金嗣亦自白稱確有於上開時地販賣甲基安非他命3 次 予證人康金柱等語在卷（詳同日審判筆錄第28頁至第29頁） ，足徵被告劉茂金確有於98年1 月2 日、1 月16日、5 月1 日，販賣甲基安非他命3 次予證人康金柱之犯行無訛，是證 人康金柱於警偵訊及本院99年1 月13日公訴人反詰問後所為 之證詞核與事實相符，堪以採信，而證人康金柱於本院99年 1 月13日於被告劉茂金辯護人主詰問時所為之前述證詞，顯 係一時維護被告劉茂金之詞，不足採信，附此敘明。此外， 另有本院通訊監察書及電話附表在卷可按（詳彰化縣警察局 田中分局田警分偵字第0980008868號刑案偵查卷宗【下稱警 卷】第42頁至第52頁）。復有於98年6 月11日上午9 時25許 ，經警持本院核發之搜索票，搜索被告謝清泉位於彰化縣社 頭鄉○○村○路巷16號住處，當場查扣被告謝清泉所有門號 0000000000號、0000000000號行動電話2 支暨夾鏈袋2 包； 於98年6 月11日上午6 時25許，經警持本院核發之搜索票， 搜索被告甲○○位於彰化縣社頭鄉○○村○○路1 號住處， 當場查扣被告甲○○所有門號0000000000號行動電話1 支； 於98年6 月11日上午11時許，經警持本院核發之搜索票，搜 索被告劉茂金位於彰化縣社頭鄉湳雅村進化巷94號住處，查 扣被告劉茂金所有門號0000000000號行動電話1 支（前揭行 動電話內皆插有SIM 卡1 枚）扣案及本院搜索票、彰化縣警 察局田中分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可按（詳 警卷第5 頁至第8 頁、第19頁至第22頁、第36頁至第38頁） ，是被告謝清泉、甲○○確有分別於如附表一、二及共同於 附表四所示之時、地，分別或共同販賣第二級毒品甲基安非 他命及轉讓禁藥甲基安非他命予上揭證人，及被告劉茂金則
有於如附表三所示之時、地，分別販賣第二級毒品甲基安非 他命予前述證人之事實，應堪認定。而本件雖無從得知被告 謝清泉、甲○○、劉茂金販賣上開甲基安非他命時，其購入 甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事 ，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣甲基安非他命既係 違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並 增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、 資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準， 非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供 述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命 量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般 人焉有可能甘冒重度刑責而販賣甲基安非他命。本件被告謝 清泉、甲○○、劉茂金與上開證人既非親故至交，倘無從中 賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是 被告謝清泉、甲○○、劉茂金有從中賺取牟利之意圖及事實 ，應可認定。故被告上開犯行，事證明確，堪以認定。二、新舊法比較：
按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。復按被告 謝清泉、甲○○、劉茂金所犯上開販賣第二級毒品罪後（附 表一編號2 及附表四編號14部分除外，因該二部分係在98年 5 月22日後所犯，應適用新法），毒品危害防制條例第4 條 業已修正，並於98年5 月20日公布，同年月22日施行，是被 告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒 刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金」 。修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項則規定為：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。至毒品危害防制條 例第17條第2 項雖修正為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑」，但本案被告謝清泉、甲○ ○、劉茂金雖於本院審理時自白，但於偵查中否認犯行，而 未曾於偵查中自白，自無修正後毒品危害防制條例第17條減 輕其刑之適用。是依刑法第2 條第1 項，綜合上述比較結果 ，本件顯屬修正前毒品危害防制條例之規定較有利於被告謝 清泉、甲○○、劉茂金，依刑法第2 條第1 項規定，自應適 用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告謝清泉、甲○○、劉茂金所犯如附表一編號1 、3 ，附表二編號1 至3 、附表三編號1 至3 、附表四編號1 至13所示部分，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪。被告謝清泉所犯如附表一編號 2 及被告謝清泉、甲○○共同犯如附表四編號14所示部分 ，則係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。
（二）又按甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8 日以衛 署藥字第301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造 ，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署 藥字第597627號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以 衛署藥字第904142號函明令公告列為禁藥。而甲基安非他 命雖同屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第 二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為，亦合於該條例 第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；然藥事法第 83條第1 項之「明知為偽藥或禁藥，而轉販賣、供應、調 劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定 ，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定 刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項所定之法定刑「6 月 以上5 年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」 為重；毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之 管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁 藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並 無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品 達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加 重之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外 ，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用 藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑 事類提案第8 號結論，最高法院96年度台上字第3582號判 決意旨參照）。本案被告謝清泉、甲○○分別所為如附表 一編號4 至13所示及附表二編號4 所示之轉讓禁藥甲基安 非他命之犯行，其等轉讓之數量，分依受轉讓人陳聖麒所 述：被告謝清泉給的量約0.02公克等語（詳本院98年12月 16日審判筆錄第20頁）；劉中潭所述：被告謝清泉給的量 約可施用2 、3 口等語（詳本院99年1 月13日審判筆錄第 6 頁）；黃劍鴻所述：被告謝清泉給的量約一泡，可以吸 食3 、4 口等語（詳本院98年12月22日審判筆錄第14頁） ；蕭書翰所述：被告甲○○給伊一點點，約吸食2 口的量 等語（詳本院98年12月22日審判筆錄第18頁），是應認被
告謝清泉、甲○○分別轉讓之甲基安非他命數量，未達行 政院93年1 月7 日院臺法字第0930080551號令頒轉讓持有 毒品加重其刑之數量標準第二級毒品在淨重10公克以上之 規定（行政院嗣於98年11月20日院臺法字第0980073647B 令頒亦同此標準），是按諸前揭說明，核被告謝清泉所為 如附表一編號4 至13所示；被告甲○○所為如附表二編號 4 所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均係犯藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。
（三）被告謝清泉、甲○○、劉茂金各次持有第二級毒品甲基安 非他命及被告謝清泉、甲○○各次持有禁藥甲基安非他命 之目的，既各在販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥 甲基安非他命，則其等持有之低度行為，應分別各為販賣 、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告謝清泉、 甲○○就附表四所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為 共同正犯。再被告謝清泉、甲○○、劉茂金所犯販賣第二 級毒品罪及被告謝清泉、甲○○轉讓禁藥罪間，犯意各別 、行為互殊，應予分論併罰，至公訴人雖認被告謝清泉、 甲○○、劉茂金販賣第二級毒品甲基安非他命及被告謝清 泉、甲○○轉讓禁藥甲基安非他命，各應評價為包括一罪 之集合犯云云，然按集合犯係指犯罪構成要件之行為，依 其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為 之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行 為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃 將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是 否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之 本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中 該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於 行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。而 販賣第二級毒品罪立法者在預定之構成要件類型上，並無 反覆實施始能成立該罪（最高法院97年度臺上字第873 號 、97年度臺上字第1060號、97年度臺上字第1400號判決要 旨參照）。亦即，毒品危害防制條例中之「販賣毒品罪」 ，究與一般經營事業而反覆進行同一社會活動之態樣有別 ，立法上亦無將之歸為有反覆實施一犯罪類型之意思，自 不能因其構成要件中有「販賣」二字，或各次販賣之時間 接近，即認為係「集合犯」。本案被告謝清泉、甲○○、 劉茂金分別如附表一編號1 至3 、附表二編號1 至3 、附 表三編號1 至3 、被告謝清泉、甲○○共同為附表四編號 1 至14所示之販賣第二級毒品行為及被告謝清泉所為如附 表一編號4 至13所示之轉讓禁藥甲基安非他命行為，其等
販賣或轉讓之時間、地點、對象均各自不盡相同，難認係 出於被告謝清泉、甲○○、劉茂金之一次犯罪決意；況此 類異時、異地且異其對象之販賣或轉讓毒品行為，依社會 通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其等多次販賣 或轉讓毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯 罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本 質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集 合犯之包括一罪，是本院認為被告謝清泉、甲○○、劉茂 金各次之販賣第二級毒品甲基安非他命或轉讓禁藥甲基安 非他命之行為，均在滿足各次之構成要件，各具獨立性， 前後各販賣及轉讓行為應1 罪1 罰，非論以集合犯之1 罪 ，公訴人上開所認，尚有未洽。
（四）第查，被告謝清泉曾因違反毒品危害防制條例案件，經本 院於95年6 月2 日以95年度簡上字第70號判處有期徒刑6 月確定。又經本院於95年5 月30日以95年度易字第348 號 判處有期徒刑7 月，嗣經臺灣高等法院臺中分院於95年9 月28日以95年度上易字第891 號判決上訴駁回而告確定。 復經本院於95年12月26日以95年度易字第1436號判處有期 徒刑5 月確定。前開二罪嗣經臺灣高等法院臺中分院以96 年度聲字第129 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年在案， 並與第三罪接續執行，於96年10月26日縮刑期滿執行完畢 。被告甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院於 95年7 月31日以95年度訴字第622 號判處有期徒刑8 月、 3 月，定應執行刑有期徒刑10月確定。又因竊盜案件，經 本院於95年10月16日以95年度易字第706 號判處有期徒刑 7 月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經本院於95 年12月28日以95年度易字第1435號判處有期徒刑6 月確定 。前開三罪嗣經本院以96年度聲減字第1129號裁定減刑並 定應執行刑為有期徒刑11月確定，嗣接續執行，於96年8 月13日易科罰金執行完畢。被告劉茂金曾因常業竊盜罪， 經本院於95年4 月3 日以94年度訴字第2221號判處有期徒 刑1 年6 月，嗣經本院以96年度聲減字第755 號裁定減刑 為有期徒刑9 月確定。另因詐欺案件，經本院於96年10月 19日以95年度易字第711 號判處減為有期徒刑3 月確定。 前開二罪並經本院以96年度聲字第1590號裁定定應執行刑 為有期徒刑1 年確定，嗣接續執行，於96年7 月16日因縮 短刑期執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在 卷可參，其等前受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，均為累犯，除因所犯販賣第二級毒品 罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應
依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再按刑法第59條規定 ：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀 可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以 及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕 者而言。又最高法院70年第6 次刑事庭會議決議亦表示： 刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左 列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區 別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減 輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其 程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告謝清泉、甲 ○○、劉茂金所犯上述販賣第二級毒品，均屬為量少價低 之小額交易，得款金額分別為1,000 元、2,000 元或500 元，其等販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚 非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律就其等販賣第二級毒 品部分處以法定刑最低本刑有期徒刑7 年，難謂符合罪刑 相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且 無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害 防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告謝 清泉、甲○○、劉茂金所犯販賣第二級毒品罪之情狀在客 觀上足以引起一般同情，就販賣第二級毒品罪即予宣告法 定最低度刑7 年有期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰均依 刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又本案被告謝清泉、甲 ○○、劉茂金就販賣第二級毒品除無期徒刑部分外，同時 有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1 項之規定 ，均先加後減之。
（五）爰審酌被告謝清泉、甲○○、劉茂金明知毒品不僅殘害施 用者自身健康，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或 為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，被告謝清泉、甲○ ○、劉茂金竟仍任意販賣第二級毒品甲基安非他命；被告 謝清泉、甲○○另轉讓禁藥甲基安非他命予上揭購買、受 讓毒品者，顯見被告謝清泉、甲○○、劉茂金惡性非輕， 嚴重危害社會治安，惟念及其等販賣甲基安非他命及轉讓 禁藥甲基安非他命之次數及數量非鉅，其等犯行所生損害
，亦與中、大盤販毒毒梟有異，及於本院審理中坦承犯行 ，態度尚可等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定 其等應執行之刑，以示儆懲。
（六）末按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何 部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度 第5 次刑庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。又按犯第4 條 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之 ，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又該條係採 義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在 原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得 之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品 所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第52 27號判決參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案 ，如仍屬存在，即應依法沒收，然所稱因犯罪所得之物， 自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為 沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要 旨參照）。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為 避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之