臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度簡上字第261號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
選任辯護人 鄭國安律師
賴柏宏律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服本院98年度簡字第391
號中華民國98年8 月19日刑事簡易判決（96年度偵字第4932號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日
事 實
一、緣乙○○（另經檢察官為緩起訴處分）係中上營造有限公司 （下稱中上公司，另經檢察官為緩起訴處分）代表人，屏東 縣林邊鄉公所於民國93年8 月20日辦理「林邊鄉複合式運動 場新建工程」公共工程採購案第1 次開標，中上公司參與投 標並以新臺幣（下同）733 萬元之價格得標。嗣乙○○認為 金額過低無利可圖而任其廢標，導致押標金遭林邊鄉公所沒 收，中上公司並因此喪失再次參與該工程投標資格。惟乙○ ○不甘損失，於93年9 月23日上開工程第2 次招標前，意圖 影響採購結果，與時任屏南營造有限公司（下稱屏南公司， 另經檢察官為緩起訴處分）代表人之被告甲○○（亦為展富 營造股份有限公司【下稱展富公司】之實際負責人，該公司 及甲○○均另經檢察官為緩起訴處分）及該二公司之經理兼 實際負責人丙○○達成協議，由乙○○借用屏南公司、展富 公司之名義及證件參與投標。該工程開標結果，屏南公司以 990 萬元之價格得標，並由乙○○代理屏南公司施作及出面 領取各期工程款。
二、案經法務部調查局屏東縣調查站移送台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告丙○○否認上開犯行，辯稱，其係基於屏南公司經 理之身分，單獨決定參與該工程之投標，並於自行籌措押標 金及填寫標單後，為屏南公司參與上開工程之投標，未與甲 ○○、乙○○有何容許乙○○借用屏南公司或展富公司名義 參與投標之合意，投標前亦不知道甲○○、乙○○二人有意 借用展富公司名義參與投標等語。經查：
（一）乙○○確因其所經營之中上公司前曾參與上開工程投標， 嗣因違約而遭禁止再次參與投標，遂與甲○○謀議借用展 富公司及屏南公司名義參與投標，並由被告提供展富公司 之印章，使乙○○蓋用於展富公司之投標單上，並由被告 填寫屏南公司之投標單參與投標，嗣於投標當日，由甲○ ○出具委託書，委由乙○○代表展富公司出席等情，業經 被告供承（確由其以屏南公司名義投標）及證人乙○○於 偵查中結證（展富公司之印章係由被告所提供），並有展 富公司出具委託乙○○代理出席之授權書及屏南公司、展 富公司之標單等在卷可憑。
（二）訊據被告於調查中供稱「93年間我是屏南及展富公司之經 理，該二間公司都是甲○○的」、「93年間，我以展富公 司投標」等語，而證人甲○○則先於調查中二度稱「93年 間我是屏南公司負責人，我雖是展富公司股東，但實際上 該公司由丙○○負責營運」等語（第10、11頁），繼之於 偵查中又稱「丙○○是屏南的經理」、「屏南公司我都是 交給丙○○去處理」等語，可見被告與甲○○均為屏南公 司、展富公司之實際負責人。
（三）依上開工程之「委託代理出席授權書」之注意事項欄所載 ：「廠商負責人或代理人參加減價或比減價時，若由負責 人攜帶廠商印鑑及負責人印鑑親至開標地點，應出示身分 證件，若委由代理人出席開標現場，但攜帶廠商印鑑及負 責人印鑑，則應填寫並出示本授權書及身分證件」及調查 卷附之展富公司授權乙○○出席之授權書所示，可見投開 標當日，係由乙○○持該授權書代表展富公司出席，而屏 南公司既無授權被告出席之授權書，且已得標，可見係由 負責人即甲○○本人親自出席，而被告既供承自行填寫屏 南公司之標單，卻未出席開標，由甲○○為之，可見被告 與乙○○、甲○○確實共同謀議以屏南公司及展富公司名 義共同參與投標。
（四）上開工程必須有三家以上之投標廠商，否則即應宣布流標 ，而本件工程恰僅有展富公司、屏南公司及力代公司三家 廠商投標，此有該工程93年9 月23日之開標紀錄附卷可憑 （調查卷第36頁）。故若本件工程無屏南公司參與投標， 即應流標，乙○○、甲○○所打算借用展富公司名義標得 本件工程之意圖即無法成就，故渠等必須同時借用展富公 司及屏南公司之名義參與投標。然證人即共犯甲○○卻稱 原先完全不知道被告擬以屏南公司名義投標，迄開標後才 知道等語，而被告則先於調查、偵查及上訴狀中均堅稱， 原先完全未曾告知甲○○，嗣於本院準備程序及審理期日
中又稱，於投標前十日左右即曾告知甲○○，並獲甲○○ 同意等語，而證人乙○○則證稱，當初與甲○○之合意僅 有「以屏南【或】展富名義投標均可，只要其中一家得標 即可」等語（更顯不可能滿足需三家廠商投標，達成其借 牌承攬該工程之目的），是被告所辯，顯然前後矛盾，並 與甲○○所供不符，而證人乙○○所證，亦與事實不符， 足見其3 人避重就輕之情。
（五）被告辯稱，其確係自行決定以屏南公司名義參與投標，故 亦自行向多人借貸以籌措押標金50萬1 千元等語，然被告 僅為屏南公司經理，並不親自參與工程進行或款項之收取 ，顯無必要自行籌措押標金，而證人即共犯甲○○亦供證 稱，其家中常有大筆現金，隨時可以拿出50萬元等語，故 被告所稱自行籌措押標金一節，已難採信；又若該筆屏南 公司之押標金果係由被告所籌措，衡情於屏南公司得標後 ，既已經擬由甲○○及乙○○進行工程及領取款項，即應 由甲○○將該筆款項償還被告，而被告及證人甲○○亦均 稱證人甲○○雖即償還該筆款項，然關於甲○○還款之方 式，被告先於偵查中、準備書狀上及準備期日均稱，該筆 押標金，係由甲○○委由乙○○交付展富公司之退押標金 支票（中國農民銀行枋寮分行Z0000000號支票）給被告償 還之，並明確指稱，係開標當日由甲○○當面要求乙○○ 將該支票交給伊等語，惟嗣於本院提示該支票之兌現紀錄 （係存入甲○○之帳戶，並隨即自該帳戶轉匯50萬元予乙 ○○）後，被告於同日先稱其想不起來該筆款項甲○○如 何償還，嗣再於審理期日前之答辯狀及審理期日與甲○○ 同時出庭時，改稱係甲○○先表示要以該支票償還，但其 嫌兌現太慢，故由甲○○直接交付現金償還等語，是其所 辯，顯然前後矛盾，且其上訴書狀係由辯護人為其所擬撰 ，其內容又與被告當庭所供述一致，衡情自係被告與辯護 人詳談後所制作，而被告歷經調查人員、檢察官之訊問及 原審判決，並於收受判決後決定上訴，顯應對於本案已經 多次回想，自無貿然杜撰情節並使律師據以制作上訴狀， 然被告竟仍於上訴狀及準備期日均堅稱該筆押標金係甲○ ○以展富公司之退押標金支票償還等語，顯非一時誤記或 疏忽所致，然卻與甲○○上開帳戶資料所示不符，並為被 告自己嗣後所推翻，可見根本沒有甲○○嗣後償還被告屏 南公司押標金一事，亦足見屏南公司之押標金並非被告所 代墊，亦非被告單獨自行決定以屏南公司名義投標，該押 標金應係甲○○或乙○○所自行提出，並可見被告與甲○ ○、乙○○對於由展富公司、屏南公司共同參與本件工程
投標，並由被告提供展富公司之印章後，由乙○○制作展 富公司之投標單，由被告制作屏南公司之投標單，其確有 與甲○○共同出借屏南公司、展富公司之名義及證件予乙 ○○以參與上開工程之投標。
（六）又關於被告審理期日所稱，其係自行籌措屏南公司之押標 金，嗣甲○○係於家中當面以現金償還等語，然此顯與被 告前於偵查、準備期日及準備書狀中，所稱甲○○係將展 富公司之退押標金支票交付償還等語矛盾，已如前述，且 訊據被告對於本院所詢問關於本件工程之諸多問題，一再 以「我不知道為何偵訊筆錄會記載我在投標前沒有告訴甲 ○○」、「開標當日我有去，我不知道為何卷內沒有授權 書」、「（問：如果連50萬1 千元這麼大筆款項之流向你 都記不清楚，你如何可以記得屏南的印章到底由誰使用？ ）我現在確實都想不起來」、「（問：對證人甲○○上開 證詞有何意見？）我現在記不得證人剛才說什麼」、「我 年紀也大了，所以說話也會反覆」等語，強調其記性不好 ，而證人甲○○亦於審理中一再證稱「（檢察官問：為何 偵查中你說係以屏南公司投標？）我當時記錯了」、「（ 檢察官問：你在調查中說投標期間你是擔任屏南公司負責 人，而展富公司由被告負責？）我不記得，調查站時，應 該是我記錯了」、「（審判長問：上次被告庭訊時稱，在 第二次投標前十日左右即告訴你要以屏南名義投標？）我 沒有印象」、「（檢察官問：你是在何處將展富公司印章 交給乙○○？）可能在我家，我不記得，可能去公司向我 拿的」等語，其二人均一再表彰渠等記性非常不好，藉以 解釋為何歷於調查、偵查、準備書狀、準備程序、審理程 序中供證一再反覆、矛盾，然對於辯護人預先於準備書狀 草擬詰問證人之問題，被告及證人甲○○則可以明確記憶 並毫不遲疑地為一致之陳述，其勾串情形明顯，自難憑為 有利於被告之認定。
（七）訊據證人乙○○於審理期日證稱，「（問：是否一開始你 與甲○○就說好，不管是屏南或展富得標，都算是你們共 同得標？）是」等語，可見乙○○、甲○○自始即決定要 以屏南公司及展富公司名義投標，再徵諸被告所一再堅稱 ，其於投標前十日即告知其要以屏南公司名義投標，故甲 ○○知道其要以屏南公司名義投標等語，可見屏南公司與 展富公司共同參與投標，早在甲○○、乙○○事前之謀議 中，而被告制作屏南公司之標單參與投標，以完成甲○○ 、乙○○間關於乙○○借用、甲○○出借該二公司名義及 證件投標之犯行，顯早與甲○○、乙○○二人借牌投標之
謀議，而與甲○○有犯意聯絡及行為分擔。
（八）本件工程係由乙○○代表展富公司投標，已如前述，而證 人乙○○亦證稱其知道甲○○是屏南公司之負責人，被告 則稱係由其自己代表屏南公司參與投標，但甲○○並不知 情等語，則若果如被告所稱，其未參與甲○○、乙○○借 牌之謀議，係自行決定屏南公司參與投標，乙○○既早與 甲○○謀定要借用展富公司名義投標，並提供押標金，可 見其二人有「由乙○○提供該工程押標金」之合意，但嗣 後展富公司並未得標，而係另由屏南公司得標，衡情即應 由乙○○將其原提供展富公司之押標金，轉作屏南公司之 押標金，故應由乙○○償還被告該筆屏南公司之押標金， 但依該張展富公司之押標金支票兌現紀錄所示，係於甲○ ○之帳戶提示兌現後，即將50萬元匯給乙○○，又依被告 及證人甲○○所稱，係另由證人甲○○自行交付50萬1 千 元現金給被告償還之，可見被告與甲○○、乙○○所述間 及證據所示狀況均有矛盾，渠等所稱，僅甲○○與乙○○ 間有借牌投標之犯意聯絡，而被告則係自行決定以屏南公 司投標等語不實。
（九）綜上所述，被告所辯，均無可採，其與甲○○共同就上述 出借以容許乙○○借用展富公司、屏南公司名義及證件， 參與上開工程之投標之犯行，應可認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正 公布，並自95年7 月1 日起施行。按「行為後法律有變更者 ，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適 用最有利於行為人之法律。」修正後刑法第2 條第1 項定有 明文：（一）刑法第28條原規定「二人以上共同實施犯罪」 ，經修正為「二人以上共同實行犯罪」，雖縮小共犯範圍， 然對本按被告與共犯間既有分擔實行犯行，比較新舊法之規 定，行為後之新法並無較有利於被告。（二）被告行為時刑 法第41條第1 項前段規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因 身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有 困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，及 廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除），易 科罰金應就其原定數額提高為100 倍折算1 日等規定，本件 被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300 元即新 臺幣900 元折算1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法 第41條第1 項前段則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑
以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金」 ，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有 利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前 刑法第41條第1 項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規 定，定其易科罰金之折算標準。
三、核被告所為，係違反政府採購法第87條第5 項後段之容許他 人借用本人名義及證件參加投標罪，被告於行為時係屏南及 展富公司之經理即實際負責人，而甲○○為屏南公司之名義 負責人及展富公司之實際負責人，渠等就出借該二公司之名 義及證件供乙○○借用投標之犯行間，有犯意聯絡，而被告 更將展富公司之印章交付乙○○使用以投標，並填寫屏南公 司名義之標單交乙○○參與投標，顯亦有行為分擔，自與甲 ○○均為該罪之共同正犯，原審及聲請簡易判決處刑意旨均 漏未論其二人間之共犯關係（惟聲請簡易判決處刑書已於犯 罪事實欄中，敘及：乙○○意圖影響採購結果，與甲○○、 丙○○達成協議，由乙○○借用屏南公司、展富公司之名義 及證件參與投標等情），自有未洽。被告為政府採購法第87 條第5 項後段所規定之「容許他人借用本人名義或證件」之 正犯，即為同條第5 項前段之指之「他人」，其與證人乙○ ○間，居於相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因彼此 行為目的相歧，尚難認有犯意之聯絡與行為之分擔可言，非 為共同正犯，附此敘明。被告上訴仍空言否認犯行，雖無理 由，但原審既有上開違誤之處，自仍應由本院撤銷原判決， 並依共犯之規定判決處刑。
四、爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採 購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採 購程序回歸市場競爭機制，而被告所為，已足導致上述標案 缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法 落實，有害於公益，兼衡本案採購招標工程金額，損害程度 ，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告 之犯罪時間在96年4 月24日以前，且無不得減刑之情形，合 應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款規 定，減其宣告刑2 分之1 ，併諭知易科罰金之折算標準。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條 、第364 條、第299 項，政府採購法第87條第5 項後段，刑 法第2 條第1 項前段、第11條前段，修正前刑法第28條、第 41 條 第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條， 現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，逕以簡
易判決處如主文所示之刑。
本案經檢察官曾士哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 莊鎮遠
法 官 江振源
法 官 李謀榮
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
書記官 林鴻仁
附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
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