臺灣屏東地方法院刑事判決 98年度易字第566號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
選任辯護人 邱芬凌律師
被 告 寅○○
子○○
午○○
戊○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2105
號）本院判決如下：
主 文
戊○○犯賭博罪，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案賭資新臺幣壹萬捌仟玖佰伍拾元、時鐘叁台、碼錶貳台、空白簽單壹本、鄭子殷簽單壹張、現場地上簽單肆張、鬥雞圍籠叁筒及鬥雞肆拾壹隻，均沒收之。庚○○、寅○○、子○○、午○○被訴部分均無罪。 事 實
一、佘志宏（經本院以98年度簡字第1009號判決判處有期徒刑4 月確定）基於意圖營利賭博之犯意，於民國98年1 月間起， 迄同年3 月14日止，以每月新臺幣（下同）8,000 元代價， 向黃辰雄（已歿，另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以98 年度偵字第2105號為不起訴處分）承租黃辰雄所有位於屏東 縣長治鄉煙墩巷114 之3 號廢棄雞舍，做為鬥雞賭博場所， 每逢星期三、星期六上午時段，聚集賭客，由佘志宏作莊， 供人賭博財物。嗣於98年3 月14日，適有賭客戊○○與（以 下賭客業經本院以98年度易字第566 號判決確定）乙○○、 己○○、辛○○、許竣惟、丑○○、巳○○、丁○○、丙○ ○、壬○○、辰○○，均以賭博之犯意，在上開廢棄雞舍賭 博場所，每次押注金500 元至1,000 元，以預定時間內鬥雞 1 對1 對決，依一方體力不濟，或受傷倒地為輸贏，觀看之 賭客亦可以上開金額押注一方，獲勝之一方，以1 比1 比率 ，獲取理賠賭金，作莊之佘志宏則從中抽取2 成之理賠金獲 利。嗣於98年3 月14日10時5 分，為警循線在上址當場查獲 ，並扣得賭資18,950元（起訴書誤載為108,950 元）、時鐘 3 台、碼錶2 台、空白簽單1 本、鄭子殷簽單1 張、現場地 上簽單4 張、鬥雞圍籠3 筒及鬥雞41隻。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人 、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中 所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞 證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證 據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事 訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定 本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述 作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段 之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟 無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。 又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性， 係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要 性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並 為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別 情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信 該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外 力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之 各項因素，而為判斷。經查：本件共犯即證人佘志宏於98年 3 月14日、98年3 月16日司法警察調查中所為之陳述，就賭 資計算、賭博之方式、場地之取得及場地提供者為黃辰雄及 其媳婦庚○○等有詳細之敘述，而其於本院審理中，關於賭 博場地係向何人承租取得一情，卻為不同之證述。是就上開 證人佘志宏於警詢、本院審理時之陳述為整體判斷，堪認證 人佘志宏就本件犯罪事實之前後陳述顯有不符，且具有實質 之差異。又依上開證人佘志宏之警詢筆錄觀之，該等警詢筆 錄之記載，係採取一問一答方式，且對基本事實之證述互核 一致，且其等在本院審理時亦未表示警詢遭受不正方法詢問 或非出於其自由意志而為供述等情，益徵其於本院審理時所 為之陳述，係因本院詳細詢問警局時未及調查相關細節，始 與上開警詢內容有異，尚難逕認其警詢之陳述憑信性較低， 故本院認證人佘志宏於98年3 月14日及98年3 月16日警詢中 之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為
有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，亦與 本案待證事實間具有相當之關聯性，以之為被告庚○○等人 於本案中之證據尚無不當，是依前開說明，上開證人警詢之 陳述，本院認符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形而有證據 能力。
二、次按被告以外之人於審判中有死亡者，其於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。審之對質詰問權乃 根源於憲法之刑事被告權利（大法官會議釋字第384號解釋 可為參照），任何有礙被告行使前述權利之例外規定，在適 用範圍上自應限縮，是以前述刑事訴訟法第159條之3第1款 之適用範圍，即應由同條「經證明具有可信之特別情況」、 「證明犯罪事實之存否所必要」兩項要件從嚴加以決定。而 所謂「經證明具有可信之特別情況」，應依據陳述人於陳述 時之「外部情況」是否具有可信性決定之，且必須依據陳述 人之觀察、記憶、表達是否正確，暨陳述人有無虛偽陳述之 動機而加以綜合決定。查共犯即證人黃辰雄於98年3 月14日 警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述， 惟證人黃辰雄業於98年4 月23日因敗血性休克、胰臟癌死亡 ，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官不起訴處分書1 份存卷 可稽，因而無法於本院98年6 月23日審理期日到庭，然觀之 證人黃辰雄於警詢時所為之陳述內容，係屬證明本案犯罪事 實存否所必要之證據，本院審酌證人黃辰雄於警詢時所為之 陳述，因該時距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較 為明確，且其與被告庚○○間，並無具體事證顯示彼此間有 何嫌隙素怨，衡情其並無虛偽陳述，故意誇飾案件情節，設 詞誣陷被告之動機及必要；況證人黃辰雄於警詢時所為之陳 述，經核與證人佘志宏在偵查中及本院審理時證述之情節大 致吻合，準此，證人黃辰雄於警詢時陳述之憑信性應已獲得 擔保。本院綜上跡證，認為證人黃辰雄於警訊時所為之指述 ，既經證明具有可信之特別情況，並為證明犯罪事實之存否 所必要者，而與刑事訴訟法第159 條之3 第3 款所示要件相 符，自有證據能力，得作為
本件認定事實之憑據。
三、按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或
雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第23 6條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述 ，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭 非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有 不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第39 14號、96年度台上字第5829號、98年度台上字第4437號等判 決意旨參照）。查本件證人佘志宏、黃辰雄於98年3 月14日 於檢察官訊問所為之陳述，均係以被告身分所為之陳述，佘 志宏部分本院在之審判程序中已依證人身分傳喚到庭具結為 證，並給予被告庚○○等人反對詰問之機會，其憲法訴訟上 之基本權既已保障；而黃辰雄偵訊部分，則因其業已死亡而 符合上開除外毋庸到庭詰問之規定，是其等先前以非證人身 分所為之陳述，本院自得採為論處被告之犯罪依據。四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開
傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告庚○○、寅○○、子 ○○、午○○、戊○○、辯護人、及檢察官均已於本院表示 就本案用以認定事實之證人乙○○等人之言詞陳述（除上開 壹、一至三部分外）及卷附之書證等並無意見，且同意作為 證據，經本院審酌上開證人乙○○等人所為之言詞陳述及上 開書證作成時之客觀狀況，並無任何不當施壓或干擾，亦未 有事證顯示其有遭受不當取供之情形，因認以之作為證據亦 屬適當，依上開刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，自 得作為證據使用。
貳、實體部分：
甲、被告戊○○有罪部分：
一、訊據被告戊○○固不否認有於上開時、地為警查獲之事實， 然矢口否認有何賭博犯行，辯稱：當天伊是為了拿保健食品 「賀寶伏」給乙○○，才會去的，因為那時乙○○沒給伊錢 ，所以才會一直留在現場云云，然查：被告戊○○於警詢既 已自承：當天伊與編號2 綽號「大同」即佘志宏約在南二高 長治交流道等候，再由佘志宏帶伊到該鬥雞場。這次是伊第 2 次到該鬥雞場等語甚詳（見警卷第377 頁至380 頁），是 被告戊○○本件遭查獲已非第一次前往該賭博場所，且對於 該處確有以鬥雞為工具之賭博行為知之甚詳。又證人即共犯 佘志宏於偵訊供述：這些賭客都是伊去找的，伊以前有玩鬥 雞，有告訴其中一些人這裡可以玩鬥雞等語（見偵卷第14頁 ），且其於警詢亦稱：該鬥雞場部分賭客是由伊通知而來， 部分賭客是自行前來等語（見警卷第15至18頁），可知證人 佘志宏所帶領前往該處之人，係為參與賭博之情甚明。再佐 以於93年間被告戊○○與證人佘志宏2 人均因以鬥雞為賭具 之案件，經本院以93年度易字第619 號判決判處罰金2 千元 確定，此亦有該前案判決書1 份附卷可資憑佐，而賭博之人 多有成癮性，此為眾所周知之事實，且本件遭查獲賭博之工 具亦為鬥雞，與被告戊○○及證人佘志宏前開經判決確定案 件同質性甚高，更足以佐證被告戊○○確係前往該處參與賭 博無訛，此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案 之時鐘3 臺、馬錶2 臺、空白簽帳單1 本、簽單5 張、賭資 18,950元等在案可參，基此，堪認被告戊○○確係基於賭博 之犯意由佘志宏帶同前往上開查獲地點，而參與賭博一情無 訛。
二、至被告戊○○雖以前詞置辯，然查，證人乙○○於本院審理 時雖具結證稱：被告戊○○當天沒有賭博，伊去那裡是找戊 ○○拿健康食品「賀寶伏」等語相符（見本院卷第159 頁） ，惟被告戊○○於98年3 月14日當天遭查獲後警方詢問時，
並未於第一時間提出此有利於己之抗辯供警方查證；且觀之 證人乙○○於同日警詢時，亦僅供稱：伊有到現場觀看鬥雞 ，且認識被告戊○○等語（見警卷第258 頁），其亦未立刻 向員警說明與被告戊○○約定交付保健食品「賀寶伏」才到 現場；然其2 人竟同時於98年3 月25日檢察官偵訊時，異口 同聲提出警詢從未出現過相同之抗辯，是證人乙○○上開陳 述係為交付保健食品「賀寶伏」與被告戊○○一情，已非無 疑；又證人乙○○與被告戊○○本為舊識，或礙於人情而為 上開有利於被告戊○○之陳述，亦非不可想像，且扣案物品 中查無保健食品「賀寶伏」，此有扣押物品目錄表在卷可憑 ，因而證人乙○○上開之證述，存有上開疑義，是其於偵訊 、及本院審理時上開陳述無從逕為被告戊○○有利之認定。 另證人佘志宏在本院審理時證述：沒有印象有看過戊○○， 也沒有告訴被告戊○○可以來參與鬥雞等語（見本院卷第 157 頁），然其上開所述已與被告戊○○於警詢所述當天係 與證人佘志宏共同前往賭博地點之情不符，而證人佘志宏為 本件召集賭客前往查獲地點共同賭博，從中收取利益之人， 自不可能為賭客不利之證述，否則賭客勢必不願意參與聚賭 ，是其為上開陳述，亦不得被告戊○○有利之認定。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告戊○○所辯顯係事後卸 責之詞，無可憑採，應依法論科。
四、核被告戊○○所為，係犯刑法第266 條第1 項之普通賭博罪 。茲審酌被告在公眾場所賭博財物，對社會善良風氣有所危 害，且前已有賭博前科，堪認其素行非佳，犯後猶矢口否認 犯行，犯後態度難認良好，兼衡酌本件係因消遣而聚賭，情 節尚輕，所賭財物亦無多，及所查扣之賭資非鉅等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。扣案 之18,950元、時鐘3 台、碼錶2 台、空白簽單1 本、鄭子殷 簽單1 張、現場地上簽單4 張、鬥雞圍籠3 筒及鬥雞41隻， 係當場查扣之賭資及賭具，不問屬於被告所有與否，依刑法 第266 條第2 項規定，併予宣告沒收。
乙、被告庚○○、寅○○、子○○、午○○無罪部分：一、公訴意旨略以：被告庚○○係黃辰雄之媳婦，竟與黃辰雄、 佘志宏共同意圖營利，於98年1 月間起，迄同年3 月14日止 ，以每月8,000 元代價，提供黃辰雄所有屏東縣長治鄉煙墩 巷114 之3 號廢棄雞舍，供佘志宏做為鬥雞賭博場所，每逢 星期3 、6 上午時段，聚集賭客，由佘志宏作莊，供人賭博 財物。被告寅○○、子○○、午○○等3 人與乙○○、己○ ○、辛○○、許竣惟、丑○○、巳○○、丁○○、丙○○、 午○○、壬○○、辰○○、戊○○（戊○○部分業經判決如
上），均以賭博之犯意，分別於98年3 月間起，迄同年3 月 14日止，在上開廢棄雞舍賭博場所，每次押注金500 元至1, 000 元，以預定時間內鬥雞1 對1 對決，依1 方體力不濟， 或受傷倒地為輸贏，觀看之賭客亦可以上開金額押注1 方， 獲勝之1 方，以1 比1 比率，獲取理賠，作莊之佘志宏從中 抽取2 成之理賠金獲利。嗣於98年3 月14日10時5 分，在上 開處所，為警查獲，並扣得賭資18,950元、時鐘3 台、碼錶 2 台、空白簽單1 本、鄭子殷簽單1 張、現場地上簽單4張 、鬥雞圍籠3 筒及鬥雞41隻。因認被告庚○○、寅○○、子 ○○、午○○分別涉犯刑法第268 條意圖營利供給賭場罪嫌 及同法第266 條第1 項賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為 之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 ，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第3105號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、本件公訴人認被告庚○○、寅○○、子○○、午○○等4 人 分別涉犯意圖營利供給賭博場所罪嫌及賭博罪嫌，無非係以 證人即共犯黃辰雄、佘志宏、乙○○、己○○、辛○○、癸 ○○、丑○○、巳○○、丁○○、寅○○、子○○、丙○○ 、午○○、戊○○、壬○○、辰○○等人之陳述及扣案之賭 博工具、賭資、現場照片83張、庚○○行動電話通訊錄儲存 佘志宏電話之拍攝相片1 張為其論據。惟訊據被告庚○○固 不否認有與佘志宏接觸承租黃辰雄所有土地事宜，惟堅決否 認有何意圖營利供給賭博場地罪嫌，辯稱：出租土地事宜均 由公公黃辰雄處理、決定，平時伊都住在高雄，很少回到屏
東，伊只有見過佘志宏一次，佘志宏說願意以8000元承租該 處雞舍，伊表明承租土地應向黃辰雄洽詢等語；被告寅○○ 、陳明祥、午○○則均坦承確實於開賭博地點遭查獲，然被 告寅○○等3 人亦堅決否認有何賭博犯行，被告寅○○辯稱 ：伊是去買雞燉湯等語；被告子○○則辯稱：伊是從事品種 改良的，所以去該地是去買雞回來試驗，所以身上帶了不少 錢等語；被告午○○辯稱：伊那天是有事去找乙○○，並沒 有去圍堵的圈圈那裡鬥雞等語。
四、經查：
（一）被告庚○○部分：證人即共犯黃辰雄雖在警詢供稱：伊媳 婦（即被告庚○○）跟伊住在一起，而認識經營鬥雞之人 ，但沒有很熟，所以問伊媳婦比較清楚等語（見警卷第3 頁）。而證人佘志宏於98年3 月14日警詢雖證述：伊從98 年2 月10日開始召集鬥雞場，每星期六開場，是與黃辰雄 和庚○○接洽的，伊不知道黃辰雄、庚○○是否知悉該處 在從事鬥雞賭博活動等語（見警卷第17頁），然其於98年 3 月16日則警詢供述：賭場地點是黃辰雄親自與伊接洽， 並沒有固定月租、以每日所得財物多寡，一次500 元到1, 000 元給他等語（見偵卷第115 至118 頁）；再於偵訊時 陳述：這個場所主要我是跟黃辰雄接觸的等語（見偵卷第 14頁），觀之證人佘志宏上開所述，就土地出租人為何人 ，從未曾明確指出係被告庚○○所出租，亦未指證被告庚 ○○接洽時知悉該處將用以從事賭博行為，自不得以其警 詢供稱曾與被告庚○○接觸一情之陳述逕為被告庚○○不 利之認定。再者，證人佘志宏於本院審理時，則具體證述 本件承租過程：伊去該廢棄雞舍第一次有遇到庚○○問出 租的事情，庚○○說那是要問他公公黃辰雄的決定，大概 要出租多少錢，他說旁邊的房舍約8,000 元，那時他公公 不在家，過了2 天後才過來跟他公公談出租的事情，簽約 和租金都不是找庚○○談的，庚○○也沒有問過他出租要 做什麼，庚○○只說有無出租要問他公公的決定，本案從 1 月開始承租，到3 月就被查獲，之前的2 個月租金也是 付給黃辰雄除了第一次以外，就完全沒有看過庚○○，每 次鬥雞完給1,000 元的水電費，也是直接給黃辰雄、從沒 有給過庚○○，伊從沒有留過電話給庚○○，伊只有留給 黃辰雄等語。可知，證人佘志宏雖曾與被告庚○○表示願 承租該廢棄雞舍，然被告庚○○從未過問場地用途，而庚 ○○僅告知出租與否應由黃辰雄決定，且其均將租金、水 電貼補費用交予黃辰雄等情觀之，可認實質管理負責出租 該廢棄雞舍之人應係黃辰雄較為合理。而證人黃辰雄於警
詢所述被告庚○○對出租雞舍較為瞭解一情，究係何所指 實無從確定，因而亦不得以證人黃辰雄上開陳述為被告庚 ○○不利益之認定。另佐以證人即共犯黃辰雄之同居人甲 ○○於本院審理時亦證述：伊住在黃辰雄家中，庚○○平 常都住在高雄，回來時間不一定，有時候回來一下就走了 ，回來的時間是晚上11點多，養雞的事情庚○○不知道， 是黃辰雄負責的，出租的事情也都是黃辰雄負責的，庚○ ○不敢作主等語（見本院卷第157 至158 頁）。而證人甲 ○○為黃辰雄之同居人，對於黃辰雄之日常事務處理應知 之甚詳，是證人甲○○上開陳述應非不能採信。另庚○○ 行動電話通訊錄儲存佘志宏電話之拍攝相片1 張，其內顯 示之佘志宏行動電話門號為0000000000號，然證人佘志宏 於本院審理時已明確證述：伊並未給被告庚○○手機門號 ，只有留過給黃辰雄，且庚○○手機所存門號，非其所使 用之手機門號等語甚詳（見本院卷第156 頁），亦徵證人 均係與黃辰雄洽談出租土地事宜、而非與被告庚○○商討 ，則被告庚○○是否確係本案查獲廢棄雞舍之出租人，誠 屬有疑。
（二）被告寅○○、子○○、午○○部分：
⒈證人即當日在場賭博之共同被告乙○○、己○○、辛○○ 、癸○○、丑○○、巳○○、丁○○、丙○○、戊○○、 壬○○、辰○○等人於警詢、偵訊所為陳述，均僅供述渠 等確實有於該查獲之廢棄雞舍觀看鬥雞、及鬥雞賭博之方 式、賠率為何以、自身攜帶多少賭資以及如何知悉、到達 該廢棄雞舍等語（詳見警卷第254 至258 頁、偵卷第39頁 ，警卷第241 至245 頁、偵卷第41頁，警卷第169 至17 2 頁、偵卷第42頁，警卷第267 頁至270 頁、偵卷第43頁， 警卷第143 至147 頁、偵卷第44頁，警卷第279 至282 頁 、偵卷第51頁，警卷第291 至294 頁、偵卷第53頁，警卷 第328 至331 頁、偵卷第59頁，警卷第390 至393 頁、偵 卷第64頁、警卷第365 至368 頁、偵卷第97頁），且在警 方提供當日拍攝之賭博嫌疑人照片供渠等指認，亦均無人 指認被告寅○○等3 人有從事賭博鬥雞之犯行（見警卷第 259 、第246 頁、第173 頁、第271 頁、第148 頁、第28 3 頁、第295 頁、第333 頁、第382 頁、第394 頁、第36 9 頁）；另證人黃辰雄、佘志宏之證述均係就提供土地之 人、土地租金、水電費之計算等情，然並未曾證述目睹被 告寅○○、子○○、午○○等3 人參與賭博之犯行，亦未 供述係由佘志宏帶同被告3 人前往該廢棄雞舍賭博，因而 ，上開證人之證述自不得為被告3 人不利之認定。再參以
卷附之證人即當日在場賭博之共犯傅瑞珍、簡清福、鄭子 殷、邱奕彰、林克威、張志豪、馮本雙、呂石源、林寶男 、陳信全、林文雄、蔡宏文、林傳溫、劉宜勝、莊文發、 陳坤山藍仁明、李青貞等人於警詢、偵訊則分別供稱其等 在廢棄雞舍確有賭博之情或從事小吃生意等情（業經本院 判決確定）（見警卷第28至32頁、偵卷第25頁，警卷第42 至45頁、偵卷第25頁，警卷第67至70頁、偵卷第25頁，警 卷第54至57頁、偵卷第25頁，警卷第80至83頁、偵卷第25 頁，警卷第93至97頁、偵卷第25頁，警卷第106 至109 頁 、偵卷第25頁、警卷第118 至121 頁、偵卷第25至26頁， 警卷第130 至133 頁、偵卷第26頁，警卷第156 至160 頁 、偵卷第104 至105 頁、警卷第181 至184 頁、偵卷第93 至94頁，警卷第193 至196 頁、偵卷第26頁，警卷第205 至207 頁，警卷第216 至219 頁、偵卷第25頁，警卷第22 8 至231 頁、偵卷第95頁，警卷第353 頁、第402 至405 頁、偵卷第66頁、警卷第414 至417 頁、偵卷第106 頁） 及在警方提供當日拍攝之賭博嫌疑人照片供渠等指認，渠 等亦未指認被告等3 人確有與其等共同從事賭博鬥雞之行 為（見警卷第33頁、第46頁、第59頁、第72頁、第85頁、 第98頁、第110 頁、第122 頁、第135 頁、第161 頁、第 185 頁、第197 頁、第208 頁、第220 頁、第233 頁、第 357 頁、第406 頁、第418 頁），另扣得賭資18,950 元 、時鐘3 台、碼錶2 台、空白簽單1 本、鄭子殷簽單1張 、現場地上簽單4 張、鬥雞圍籠3 筒及鬥雞41隻，亦皆無 從證明為被告寅○○等3 人所有、或為被告寅○○等3人 確有參與賭博犯行所用。且本院依職權傳喚當天到場執行 查緝之員警卯○○到庭證述：伊當時有錄影蒐證，錄影會 拍到進出的人，當地除了賭博的人，還有賣東西的人，錄 影地點不止包括聚賭之地點，還有其他地方，伊無法確定 被告3 人有從事賭博行為等語（見本院卷第16 2頁），由 此可知，該處非僅有賭博之人，尚有在旁販買冷飲、觀看 聊天之人，且證人係透過錄影蒐證之人，理應對於確實有 從事犯行之人較在旁觀看之人印象較為深刻，然其既已無 法確認3 人是否從事賭博行為，則應為有利被告寅○○3 人之認定。基此，被告寅○○等3 人在場位置為何、是否 確有從事賭博行為顯然有疑。
⒉另被告子○○辯稱其係前往該處購買鬥雞作為研究改良雞 隻，並提出嘉義縣鹿草鄉鹿東村村長所開立之證明書1紙 為憑，而村長為該地公正人士，當無為被告寅○○偽造之 理；而被告午○○自偵訊至本院審理時均堅稱：伊係前往
該處係因知道乙○○會前往該處，所以方至該廢棄雞舍等 待乙○○但並未到賭博鬥雞隻草圈處等語，核與證人乙○ ○於本院審理時證述：係於該處偶遇午○○一情相符，是 被告寅○○、午○○2 人所辯應非無據；另被告寅○○供 稱：伊係與友人前往該處購買雞隻等語，雖無從證實，然 公訴人所提上開證據均未達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度原則，當不得以此遽認被告 子○○有從事賭博犯行。
（五）綜上所述，被告庚○○、子○○分別辯稱其等未提供土地 供佘志宏從事聚眾賭博所用或未參與賭博之犯行，應屬可 採，而被告寅○○所辯，則無從證實，惟不得據此為其不 利之認定，業已論述如上。此外，公訴人所舉證據未達於 通常一般之人均不致有所懷疑之程度，復查無其他積極證 據足證被告庚○○及被告寅○○等人有提供土地供賭博罪 或賭博犯行，自屬不能證明被告庚○○4 人犯罪，揆諸首 揭法條規定及判決、判例意旨，自應依法諭知被告庚○○ 4 人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，刑法第266 條第1 項、第2 項、第42條第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
刑事第三庭 審判長 法 官 邱明弘
法 官 戴韻玲
法 官 陳怡先
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
書記官 鍾小屏
中華民國刑法第266 條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。