臺灣宜蘭地方法院民事判決 98年度訴字第10號
原 告 陳阿栆
訴訟代理人 黃豪志律師
被 告 林秀鳳
林純美
林雅玲
林德全
林德春
林錫寶
邱麗鄉
邱育嵐
邱育達
邱育順
兼 共 同
訴訟代理人 林寒玉
被 告 林訓志
林紫綾
余香妹
林阿梅
林淑珍
林明添
林再壽
兼上七人共同
訴訟代理人 林美玉
被 告 林美鳳
林金生
林金城
兼上三人共同
訴訟代理人 陳阿麵
被 告 林阿緞
林育慈
兼上二人共同
訴訟代理人 林文東
被 告 林德文
林淑慧
謝寶珠
上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國98年12月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬伍仟參佰陸拾元由原告負擔。 事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明 文。次按，當事人死亡者，應由繼承人全體承受訴訟；他造 當事人亦得聲明承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175 條第2項規定自明。本件原告於起訴時，列訴外人林貴美、 林春美為被告，惟其業已死亡，故追加林貴美之繼承人林訓 志、林紫綾、林春美之繼承人余香妹為被告，參諸前揭法條 ，並無不合，自應准許。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或 追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主 張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴 訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審 理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決， 以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬 之（最高法院96年度台上字第471號裁判要旨參照）。本件 原告原起訴主張確認被告之被繼承人林木天、王松茂於民國 38年，以大洲字第000722號收件，就坐落宜蘭縣三星鄉○○ 段380地號土地所設定權利範圍壹部69坪2合5勺之地上權法 律關係不存在，並予以塗銷。嗣於98年10月28日具狀變更訴 之聲明，先位聲明如上述外；備位聲明被告林秀鳳等28人應 偕同原告就系爭土地辦理繼承登記後，再予以塗銷登記。經 核原告前後聲明請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用 ，揆諸首揭說明，原告訴之變更，於法有據，應予准許。三、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項 定有明文。本件原告為求紛爭一次解決，於98年6月25日具 狀請求追加王錫榮為被告，嗣因調解不成立而於98年9月17 日言詞辯論期日撤回對於王錫榮之訴訟，而王錫榮未曾到庭 為言詞辯論，應認原告業已合法撤回該部分之訴。四、被告林德文、林訓志、林紫綾、余香妹、林阿梅、林淑珍、 林美玉、林明添、林再壽、林淑慧、林美鳳、陳阿麵、林金 生、林金城均經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，核 無民事訴訟法第386條各款情形，爰依原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、先位之訴部分：
１、緣坐落宜蘭縣三星鄉○○○段380地號土地（重劃前為同鄉 ○○段604之1地號土地，下稱系爭土地）目前為原告所有。 而被告之被繼承人林木天、王松茂則於民國38年間分別於系 爭土地上設定地上權，並有約定地租每年給付，其後林木天 、王松茂均已死亡，而應由被告等人分別依法繼承上開地上 權。然系爭地上權屬被告之被繼承人單方申請，有無效之事 由，而自始無效。次查土地登記，除本規則另有規定外，應 由權利人及義務人會同申請之。土地登記規則第26條定有明 文，地上權之設定既無例外之規定，自應由地上權之權利人 會同義務人即土地所有權人共同申請之。依系爭土地現存土 地登記謄本之記載，固有林木天、王松茂於38年所設定之地 上權，設定權利範圍土地一部69坪2合5勺存在。為徵諸該地 上權之原始登記申請書及其附件所載，被告之被繼承人當初 係依憑保證書，由該地上權之設定權利人林木天、王松茂於 設定當時單獨申請，並未會同義務人即陳銀漢共同申請。依 宜蘭縣宜蘭地政事務所函覆鈞院之地上權登記資料雖有陳銀 漢之蓋章，但原告否認是陳銀漢的章，亦非陳銀漢之親筆簽 名，故原告否認。職是，該地上權之設定登記，本屬自始無 效。而按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法 第767條中段定有明文，系爭地上權設定登記既為自始無效 ，原告原依上開法條之規定，請求塗銷地上權設定登記。２、爰為先位聲明：1.確認被告林秀鳳、林純美、林雅玲、林德 全、林德文、林德春、林寒玉、林錫寶、林訓志、林紫綾、 余香妹、林阿梅、林淑珍、林美玉、林明添、林再壽、林淑 慧、林美鳳、陳阿麵、林金生、林金城、林阿緞、林文東、 林育慈、邱麗鄉、邱育嵐、、邱育達、邱育順之被繼承人林 木天於38年，以大洲字第000722號收件，就坐落系爭土地所 設定權利範圍壹部69坪2合5勺之地上權法律關係不存在。2. 被告林秀鳳、林純美、林雅玲、林德全、林德文、林德春、 林寒玉、林錫寶、林訓志、林紫綾、余香妹、林阿梅、林淑 珍、林美玉、林明添、林再壽、林淑慧、林美鳳、陳阿麵、 林金生、林金城、林阿緞、林文東、林育慈、邱麗鄉、邱育 嵐、邱育達、邱育順應協同原告就坐落系爭土地，收件年期 ：38年字號：大洲字第000722號，台北縣政府宜蘭地政事務 所登記，設定權利範圍壹部69坪2合5勺之地上權登記予以塗 銷。3.確認被告謝寶珠之被繼承人王松茂於38年，以大洲字 第00 0722號收件，就坐落系爭土地所設定權利範圍壹部69
坪2合5勺之地上權法律關係不存在。4.被告謝寶珠應協同原 告就坐落系爭土地，收件年期：民國38年字號：大洲字第00 0722號，台北縣政府宜蘭地政事務所登記，設定權利範圍壹 部69坪2合5勺之地上權登記予以塗銷。
㈡、備位之訴部分：
１、如鈞院認系爭地上權係合法設定而非無效，因系爭地上權登 載有地租之約定，而因本案被告等人亦不否認兩造所約定之 租金為每年500斤稻穀，並依當年度農會價格於每年農曆7月 間至原告家中以現金給付之，然直至97年止，除被告游寶珠 一方均有按年給付其中250斤稻穀，另一方則由被告林文東 單獨給付125斤稻穀，然剩餘125斤稻穀之租金，則已持續20 年餘未給付，故如鈞院認本件地上權關係並無自始無效之原 因，而地上權仍存在時，則原告已依法以98年9月17日民事 準備狀之送達為催告地租之意思表示，請求被告等人於文到 7日內給付98年度及此前20年之租金；然被告仍未給付。是 認本案亦有積欠租金總額達2年以上之問題，故原告亦得主 張依民法第836條之規定撤銷系爭地上權，並請求被告塗銷 系爭地上權登記，此項意思表示亦經原告以98年9月28日民 事準備續狀之送達對被告為之，故原告之請求應有理由。２、爰為備位聲明：1.被告林秀鳳、林純美、林雅玲、林德全、 林德文、林德春、林寒玉、林錫寶、林訓志、林紫綾、余香 妹、林阿梅、林淑珍、林美玉、林明添、林再壽、林淑慧、 林美鳳、陳阿麵、林金生、林金城、林阿緞、林文東、林育 慈、邱麗鄉、邱育嵐、、邱育達、邱育順應協同原告就系爭 土地，收件年期38年字號：大洲字第000722號，台北縣政府 宜蘭地政事務所登記，設定權利範圍壹部69坪2合5勺之地上 權登記辦理繼承登記後，再予以塗銷登記。2.被告謝寶珠應 協同原告就系爭土地，收件年期：90年字號：羅登字第0747 80號，羅東地政事務所登記，設定權利範圍壹部69坪2 合5 勺之地上權登記予以塗銷。
二、被告答辯則以：
㈠、被告林秀鳳、林純美、林雅玲、林德全、林德春、林錫寶、 邱麗鄉、邱育嵐、邱育達、邱育順、林寒玉部分： 從以前繳納租金至今都沒有蓋章，地主也沒有重複收租的情 形，都是大家講好就照著約定作。地主要收回土地我們並沒 有意見，問題是出在系爭土地上現在還有長輩居住，還有祖 先牌位在那裡，我們不能夠揹著拿錢讓長輩被趕走，祖先牌 位被移走的罪名。系爭地上權申請資料上的印章是否為原先 地主所有，伊等無從得知。原告所主張伊等積欠之20年地租 已經換算成租金以郵政匯票寄到原告起訴狀所陳報之地址，
但是原告遲未領取，其後已提存於鈞院，伊等亦可以當庭送 交給原告。被告林錫寶另補稱：從渠曾祖父時代就已經向系 爭土地地主承租，並在其上蓋房子居住，到目前還是有人居 住在那裡，而地上權是渠祖父林木天的時代設定69坪，但是 實際承租有380坪，地上權如何設定渠不清楚，但是每年都 有繳交租金給地主，這些租穀是和謝寶珠一起繳的，現在都 是依農會公告公定價格折算成現金給付，都是在每年中元節 後繳交。因為目前後幾代的子孫都已經有自己的房子，如果 原告可以妥善處理目前在系爭土地上房子，渠願意將土地還 給地主。目前系爭土地上的房屋由渠叔公即訴外人王錫榮（ 現在療養院）之子女王美滿、王進富所占有，而且其內還放 有祖先牌位。
㈡、被告謝寶珠部分：目前系爭土地上的房屋由伊叔公王錫榮在 居住，而且其內還放有祖先牌位。
㈢、被告林文東、林阿緞、林育慈部分：伊不清楚地上權設定當 時的詳細情形為何，只知道有承租系爭土地，一向都有繳納 4 分之1租穀即125斤給原告。
㈣、被告陳阿麵、林美鳳、林金生、林金城部分：不清楚地上權 設定當時的詳細情形為何，另引用其餘被告之陳述。㈤、上列被告共同答辯聲明：請求駁回原告之訴。㈥、被告林德文、林訓志、林紫綾、余香妹、林阿梅、林淑珍、 林美玉、林明添、林再壽、林淑慧則未於言詞辯論期日到庭 ，亦未以書面提出任何陳述。
三、本件兩造不爭執之事實，為系爭土地，原為陳銀漢所有，於 80年10月1日因分割繼承為原告所有，應有部分全部。被告 之被繼承人林木天、王松茂於38年11月15日於系爭土地為地 上權設定之聲請，權利範圍該土地一部69坪2合5勺，上開事 實並有土地登記第一類謄本、宜蘭縣羅東地政事務所98年1 月16日羅地登（17）字第0980000599號函、98年5月12日羅 地登（10）字第098000464 0號函所附資料在卷可稽，堪信 為真實。
四、本件經本院整理，並為兩造所同意之爭點為：㈠、先位之訴 部分：系爭地上權登記是否有無效原因？㈡、備位之訴部分 ：被告是否有積欠租金總額超過2期以上之情形？如有，原 告是否得以主張撤銷地上權，並請求被告塗銷系爭地上權登 記？茲審認如下：
㈠、按依35年10月2日公布施行之土地登記規則第17條規定，登 記，應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形 ，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由， 填具保證書，呈請單獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利
人代納之；同規則第32條規定，證明登記原因文件或土地權 利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店鋪之保證書 ，前項保證書應保證聲請人無假冒情事，並證明其原文件不 能提出之實情。而依卷附宜蘭縣羅東地政事務所98年1月16 日羅地登(17)字第0980000599號函所弣系爭地上權設定登記 相關資料所示（本院卷㈠第41頁至56頁）：林木天、王松茂 設定地上權登記時所檢附之建築改良物情形填報表及他項權 利登記聲請書（本院卷㈠第42頁及46頁）所載，權利人為林 木天、王松茂，所權人為陳銀漢，並有上開3人之核章，權 利範圍為該土地一部陸玖坪貳合五勺，地租或利息為每年地 租九元；林木天、王松茂另提出保證書1紙，以陳阿偶、陳 連丁、陳阿儒等3人為保證人，保證原因為：「林木天、王 松茂二人取得之家屋確係屬實」、「贈與書滅失」，保證事 項：「王松茂之名義如有發生意外上記保證人共同愿負法律 上之責任決無食言。」，此核與上開土地登記規則之規定無 違，遑論該他項權利登記聲請書有所有權人陳銀漢之簽章。 雖原告否認陳銀漢簽章為真實，惟據證人褚才吏即宜蘭縣羅 東地政事務所上開函文承辦人到院結證稱：「（法官問：請 問如何判定系爭地上權38年設定登記時，當時土地所有權陳 銀漢有會章？）我們接到鈞院的函後，由我承辦，有將該文 件原件調出查看，確實有陳銀漢的會章，是朱紅色的，陳銀 漢三個字也很明顯，只是可能是因為影印的品質問題在函復 鈞院的資料不是很清楚。」、「（法官問：故本件並非地上 權人單獨申請，而是有會同土地所有權人辦理？）是的（庭 提他案單獨申請地上權登記資料），單獨申請地上權登記時 所需的文件和式樣都與會同申請不同，適用的規定也不一樣 。據我調得的本件設定登記原件所示，與單獨申請的情況顯 然不同，故本件是有會同土地所有權人辦理。」、「（原告 訴訟代理人問：如果雙方共同申請，是否需要附保證書？） 我不肯定，因為當時的法令及辦理情形我不清楚。」、「（ 原告訴訟代理人問：剛剛提供的案例，你說這個案例是單獨 申請的，以本件你所謂的共同申請的文件、樣式有哪裡不同 ？）契約書即有表示要單獨申請登記，且要有保證書，表示 不能覓至土地所有權人。本件的保證書只是保證上面的建物 是地上權人的。」，由上開證人之證詞，已足認申請系爭地 上權登記當時，確有土地所有權人陳銀漢會同申請，且關於 登記標的、權利範圍、地租等約定均有詳實記載，應可認該 地上權之登記，確為合法、有效。從而，原告先位之訴主張 系爭地上權設立登記有無效之原因，請求如先位聲明所示， 為無理由，應予駁回。
㈡、按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴 裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停 止條件。原告先位之訴為無理由，業如前述，是以下就原告 備位聲明部分是否有理由為審認。按地上權人積欠地租達2 年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權 。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之，民法第836條 定有明文。復按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金 額達2年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第 1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其 期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠 租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於 地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以 地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1 項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之 規定，踐行定期催告程序，最高法院著有68年台上字第777 號判例可資參照。本件兩造就系爭地上權之地租為每年500 斤稻穀，被告謝寶珠直到97年都有按年給付250斤稻穀、被 告林文東則亦均按年給付125斤稻穀，被告林寒玉、林秀鳳 、林純美、林雅玲、林德全、林德春、林錫寶、邱麗鄉、邱 育嵐、邱育達、邱育順則未曾繳納另外125斤稻穀，此為原 告及到庭被告所不爭執，是以，被告林寒玉等確有積欠租金 總額超過2期以上之情形，應可認定，原告自得定相當期限 催告被告林寒玉等支付租金，如被告林寒玉等於其期限內仍 不為支付者，原告始得終止租賃契約。而原告以98年9月17 日民事準備書狀（本院卷二第59、60頁）為催告之意思表示 ，請求被告林寒玉等於文到（於98年9月21日送達，本院卷 二第61頁）7日給付每年租金125斤稻穀計20餘年，原告嗣再 以98年9月28日民事準備續狀（本院卷二第69頁）為撤銷地 上權之意思表示。然被告林寒玉已於98年9月23日將年租125 斤稻穀，自78年起至98年9月止，依伊所查得自78年度至98 度之糧價，換算為租金34,785元，以郵政匯票送達原告於本 件起訴狀所陳報之住居所即宜蘭縣三星鄉○○路187號，此 有被告林寒玉提出之郵政匯票及其執據、換算表、存證信函 在卷可稽（本院卷二第113至116頁），此雖據原告爭執該處 所已為廢墟，並非原告之戶籍地之宜蘭縣三星鄉○○路○段 43 號，並提出照片2張即原告戶籍謄本供參。惟，原告於住 居所變更後仍書寫舊址為訴訟送達處所（參起訴狀，本院卷 一第15頁），且嗣後均未再向法院為住居變更之陳明，則被 告林寒玉依原告自行陳報之地址為送達，即無不合，則原告 未收受被告林寒玉所郵寄給付租金之匯票，顯難認可歸責於
被告林寒玉等人，是原告於同年月28日所為撤銷地上權之意 思表示，應認於法尚有未合。而嗣因原告已當庭拒絕被告林 寒玉給付其積欠之租金，被告林寒玉乃將之提存於本院，有 被告林寒玉所提出之本院98年度存字第552號提存書可按（ 本院卷㈡第164頁、165頁），依民法第362條之規定，應認 已生清償效力，則原告主張已撤銷系爭地上權云云，亦無理 由，是以原告備位聲明之主張，亦無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 1 月 8 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
書記官 謝佩欣