臺灣士林地方法院刑事判決 九十八年度易更㈠字第二號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字
第六○八號），經本院以九十八年度易字第一一六號判決後，公
訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院以九十八年度上易字第二二
七九號撤銷原判決發回更審，本院判決如下：
主 文
甲○○連續從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國九十三年間擔任國軍北投醫院（下稱北投醫院 ）醫師，負責家庭醫學科門診及配合精神科急、普通會診等 業務，而為病患診療後，應病患要求開立依據診療結果記載 之診斷證明書（包括具有特殊用途之診斷證明書，如雇主申 請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書等），亦為其診療業 務內容之一部分，為從事業務之人。
二、緣行政院勞工委員會（下稱勞委會）依外國人從事就業服務 法第四十六條第一項之規定，規範國人欲聘僱家庭外籍看護 工者，需家中有受看護人持有經社政機關核發之重度以上之 身心障礙手冊，而屬「特定身心障礙」項目之一者；或受看 護人經合格醫院之醫師開具診斷證明書，簽註有罹患「特定 病症」項目之一，且達巴氏量表三十分以下者。又所謂之「 巴氏量表」，即日常生活活動功能量表，又稱ADL 量表，係 將日常生活所需之功能分成進食、輪椅與床位間的移動、個 人衛生、上廁所、洗澡、走路、上下樓梯、穿脫衣服、大小 便控制等項目，並將各項目中依執行之難易程度，分為零分 、五分、十分及十五分之不同等級內容（每項等級數不一） ，由醫師依病人實際執行情形逐項勾選填註。巴氏量表評估 總分為一百分，評估結果六十一分至八十分者，屬輕度失能 ；六十分至三十一分，屬中重度失能；三十分以下為極重度 失能、癱瘓。僅有三十分以下之情形方能申請外籍看護工。 而醫師本應親自診斷、對病患進行必要之檢驗、聽取病人病 史、調閱就診記錄，交叉比對各項功能之執行情形，以為填 載診斷證明書及勾選填具巴氏量表之依據。其內容應詳實， 以利判別，並需簽章，以示負責。
三、黃志煌（另案判決確定）因知國人對家庭外籍看護工需求殷 切，且部分受看護人因所罹患之病症非規定之「特定病症」
或病情未達巴氏量表三十分以下之程度，致未能取得勞委會 聘僱家庭外籍看護工之許可，並耳聞甲○○醫師開立雇主申 請聘僱家庭外籍看護工專用診斷證明書（背面即為巴氏量表 ，下稱專用診斷證明書）寬鬆，認有機可乘且有利可圖，於 九十三年八月間，前往北投醫院甲○○診間，向甲○○表明 願以每件新臺幣（下同）一萬五千元之代價，取得甲○○開 立之不實專用診斷證明書，甲○○應允後旋基於業務登載不 實文書之概括犯意，於黃志煌在附表編號一至三所示時間， 持受看護人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹之全民健康保險卡 （下稱健保卡）等身分證件及病歷資料，替代受看護人至北 投醫院其門診就診，及由黃志煌於附表編號四所示之時間， 陪同受看護人張林白梅前往北投醫院其門診看診時，於呂藍 素、陳李月香、張謝紅妹無實際就診，及於張林白梅就診時 ，明知渠等並非屬勞委會所公告之特定身心障礙項目經鑑定 為重度等級以上者，亦未罹患勞委會所公告之特定病症經評 估需人長期照護六個月以上，或其餘二十四項特定病症經巴 氏量表評分為三十分以下者，仍在未經必要之檢驗、診斷， 亦未就巴氏量表所列項目逐一向受看護人或其家屬詢問之情 況下，逕行開立渠等已罹患勞委會公告之二十四項特定病症 ，且依巴氏量表評分所得分數為三十分以下之不實專用診斷 證明書，而連續將此不實事項登載於其業務上所製作之文書 後交付黃志煌，足以生損害於勞委會對家庭外籍監護工管理 之正確性，及北投醫院開具專用診斷證明書之正確性，黃志 煌則於每次取得不實之專用診斷證明書時，於同日在甲○○ 診間，交付甲○○對價一萬五千元，黃志煌則向如附表所示 受看護人之家屬各收取三千元至四千元不等之報酬。四、案經國防部高等軍事法院（下稱軍事法院）移送臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人黃志煌就其如何與被告約定交付對價以取得被告所開立 之不實專用診斷證明書一情，業於臺灣臺中地方法院（下稱 臺中地院）九十五年度訴字第一六○九號刑事案件審理時， 經傳喚到庭詰問作證，並經具結，有證人結文可稽（見臺中 地院九十五年度訴字第一六○九號刑事卷影印卷第一九○頁 ），證人黃志煌任意陳述之信用性已受確保，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第一項之規定，得為證據。二、證人朱秀芬、張双達、張宏志於偵查中之證述，雖屬被告以 外之人於審判外之陳述，然本院審酌渠等於偵查中之證詞業 經具結，有證人結文足憑（見國防部高等軍事法院檢察署（
下稱軍事法院檢察署）九十五年十二月二十六日偵字第七十 三號偵查卷第五十四頁、第三十六頁、臺灣臺中地方法院檢 察署（下稱臺中地檢署）偵查卷影印卷㈥第二四三頁），當 事人於審判程序對於上開證人於審判外之陳述並未爭執，顯 已放棄詰問權之行使，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據。三、蘇新發以被告身分於臺中地檢署檢察官訊問時之證述，及證 人朱秀芬於警詢時之證述，雖屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，然當事人於審判程序對於該等證據方法之證據能力 並未爭執，本院審酌蘇新發、朱秀芬於審判外之言詞陳述於 作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認 前揭證據方法，適為本案之證據。
四、再按刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項：「錄音可為證 據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理 人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之 開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」 ，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音 內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認 該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音 內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之 一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或 有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第 二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認 該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否 相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並 不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判 期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程 序即無不合（最高法院九十六年度臺上字第一八六九號判決 參照）。本案門號0000000000號行動電話之監聽 ，事前已獲臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監 察書（見臺中地檢署偵查卷影印卷㈢第十一頁至第十二頁） ，取證程序未見違法情事，且內政部刑事警察局依該監聽錄 音所製作之監聽譯文，經本院提示予當事人後，迄言詞辯論 終結前，當事人對其真實性並無爭執，依上開說明，自有證 據能力。
五、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦 查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八 條之四反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認於九十三年間擔任北投醫院家庭醫 學科門診醫師，並使用門號0000000000號之行動 電話，如附表所示受看護人之專用診斷證明書為其所開立， 惟矢口否認有何業務上文書登載不實犯行，辯稱：伊係按照 來看診人之實際狀況開立專用診斷證明書，並無登載不實， 亦未向黃志煌收取每張專用診斷證明書一萬五千元之對價云 云。經查：
㈠上揭事實，業據：
⒈證人黃志煌於臺中地院九十五年度訴字第一六○九號刑事 案件審理時結證：我於九十三年七月間，擔任沙鹿童綜合 醫院的外勞體檢業務，耳聞仲介業者說被告比較願意開診 斷證明書及巴氏量表，我就在九十三年八月間，前往北投 醫院被告的診間，向被告說明我的來意，表示要額外付給 他報酬，巴氏量表請他幫忙，就是開立不實的專用診斷證 明書，被告剛開始拒絕，後來我向被告拜託二、三次，被 告才願意，並談妥一件不實之診斷證明書一萬五千元，受 看護人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹、張林白梅有無親自 到北投醫院看診，我已無印象，但有印象曾載過一、二位 住在苗栗的患者去看病，開立專用診斷證明書時，我是請 被告先自費掛號，屆時我再將受看護人的健保卡交給他辦 理退費，掛完號之後，我會帶巴氏量表及受看護人的基本 資料到診間找被告，趁護士不在的時候，請被告填表並開 立專用診斷證明書，我會在診間外面的候診室等，被告寫 好之後再拿出來給我，批完價後，再由我自己拿去蓋大印 ，並於同日在診間交付被告一萬五千元，專用診斷證明書 上的日期就是我去掛號的那一天，前開四件中的二件是蘇 新發委託我辦理，我每一件賺取三千元至四千元不等，門 號0000000000號、門號0000000000 號分係我及被告所使用之行動電話號碼，於九十三年九月 二十日上午十時十八分許、同日下午三時五十四分許，我 以電話聯絡被告請他先幫我掛張謝紅妹星期四的門診，於 同年月二十七日下午二時八分許，則是打電話向被告確認 門診時間，是要確定被告變更門診時間表的時刻等語綦詳 （見同上臺中地院刑事卷影印卷第一六八頁至第一八○頁 ）。
⒉核與蘇新發以被告身分於臺中地檢署檢察官訊問時供稱： 我以前與黃志煌是童綜合醫院的同事，呂藍素、陳李月香 這二件是透過黃志煌開立不實之診斷證明書出來，每件我 拿一萬五千元至一萬八千元給黃志煌，都在童綜合醫院交
給他等語（見臺中地檢署偵查卷影印卷㈥第二○一頁至第 二○二頁、第二八六頁）；證人朱秀芬於軍事檢察官訊問 時證稱：我在北投醫院擔任護士，一個月大概會與被告配 合看診二次，北投醫院只有二個診間，分樓上及樓下，樓 上是精神科，樓下是家庭醫學科，黃志煌來的次數很多， 而且都恰好是被告的門診，黃志煌本身又未在北投醫院就 診，所以我比較有印象，我們同事間也會互相閒聊到黃志 煌這個人又來找被告，在我跟診被告門診期間，黃志煌如 果有來都會進診間，剛開始一、二次，被告會找一些事情 把我支開，之後我就知道黃志煌來有事情要跟被告商量， 我會主動離開診間，被告平常就有在開巴氏量表，不過被 告在黃志煌來的時候一定會開給他，北投醫院其他醫師開 巴氏量表時，都是病患掛號完後，親自填寫病人基本資料 （初診表），之後進入診間看診，醫師認為符合條件，就 開立專用診斷證明書，請病患拿去醫院批價繳費後用印， 病患再將用過大印的申請書交給護士影印後，護士再將正 本還給患者，影本則附入病歷資料，只有被告都是自己先 將已填寫完畢的初診表資料、健保卡拿去掛號，再自己去 繳費、用印，然後再影印交給我們附入病歷，在我跟診的 時候，並沒有見到病人來看診，被告就開立專用診斷證明 書等語（見同上軍事檢察署偵查卷第五十五頁至第五十六 頁）相符。
⒊證人張双雙達於軍事檢察官訊問時亦證以：我母親張謝紅 妹患有老人癡呆症及走路腳會酸痛，所以我在九十三年九 月間透過朋友介紹認識黃志煌，請黃志煌幫我母親申請外 籍看護工，黃志煌是到我家附近，向我拿取我母親的身分 證、健保卡及印章，後來黃志煌打電話跟我說辦好了，我 就拿二萬元交給黃志煌，並將上開證件取回，我母親沒有 前往北投醫院就醫等語（見同上軍事檢察署偵查卷第三十 七頁至第三十九頁）；證人張宏志於臺中地檢署檢察官訊 問時亦證述：我母親張林白梅當初是骨質疏鬆，當時要請 診斷證明書時，因未達巴氏量表的標準，才會請黃志煌去 開立診斷證明書，是黃志煌載我母親去看醫生，黃志煌拿 診斷證明書給我時，我就交給黃志煌二萬五千元等語（見 臺中地檢署偵查卷影印卷㈥第二四○頁至第二四一頁）甚 明。
⒋並有證人黃志煌所使用門號0000000000號之行 動電話，於九十三年九月二十日上午十時十八分許、同日 下午三時五十四分許、同年月二十七日下午二時八分許， 撥打被告所使用門號0000000000號之行動電話
進行通話之監聽譯文可佐（見臺中地檢偵查卷影印卷㈢第 三十六頁至第三十八頁），通聯內容如下：
⑴九十三年九月二十日上午十時十八分許：
黃志煌：陳先生忙嗎？
被 告：嗯。
黃志煌：我有一個可以請陳先生幫我掛號嗎，我星期四 上去跟你拿。
被 告：哪一個。
黃志煌：新的，他有附一般的診斷書在我這裡OK的，十 一年次的。
被 告：我現在不在醫院。
黃志煌：你今天不是有診嗎？
被 告：下午啊。
黃志煌：你可不可以先跟我掛一下，先自費星期四上去 再補。
被 告：可以。
黃志煌：我現在跟你講資料好嗎？
被 告：我下午再打給你好了。
黃志煌：那下午再聯絡。
⑵九十三年九月二十日下午三時五十四分許：
黃志煌：陳先生，我現在跟你講你方便嗎？
被 告：好，來！
黃志煌：張謝紅妹，十一年三月十八，Ｚ000000 000，住新竹縣關西鎮東平里七鄰大旱坑十
二號。
被 告：好。
黃志煌：這樣就好了嗎？
被 告：嗯。
黃志煌：那我星期四再上去跟你。
被 告：星期四我沒門診，我改星期五啊，下午。 黃志煌：星期五下午，你再跟我講一下。
被 告：星期一下午晚上，星期二早上下午，星期五下 午，星期六早上。
黃志煌：那我星期五、星期六選一天上去。
被 告：好。
⑶九十三年九月二十七日下午二時八分許：
黃志煌：喂！陳先生，你明天有看吧！
被 告：沒有，星期五。
黃志煌：好，那其他三個，我禮拜五再上去好了。 被 告：好。
⒌證人朱秀芬於警詢時又證以：內容為「臭老的黃先生：請 你來的時候，表現得神秘一點，否則陳先生看起來很慌張 ，一直跟病人說錯話，講錯病情」之便條紙，大約是在九 十三年九月或十月間，我於被告診間跟診時，在診間所書 寫，因當時黃志煌不知何原因進入診間，離開後又折返跟 被告講了什麼話後，被告臉色大變、神色慌張，對於之後 進入診間病人施診時，病患講述病情與被告開立用藥不相 符（譬如病患表示關節痛，但被告開立感冒咳嗽藥，病患 拿藥後又折返要被告更正，接著有一名病人狀況相同）， 我送病歷還給掛號室時，發現黃志煌坐在診間外候診椅上 ，後來我返回診間書寫該便條紙交給他的等語甚明（見臺 中地檢署偵查卷影印卷㈣第二一八頁），並有自黃志煌住 處所扣得上開內容之便條紙影本在卷可考（見臺中地檢署 偵查卷影印卷㈠第一五一頁）。
⒍張謝紅妹並未前往北投醫院就診，且僅需要幫忙扶到浴室 ，即會自行完成洗臉、洗手、刷牙等動作，且不使用柺杖 也可行走，亦無大小便失禁之情形，業據證人張双雙達證 述在卷（見同上軍事檢察署偵查卷第三十七頁至第三十九 頁），此與被告於張謝紅妹在北投醫院之專用診斷證明所 記載（見臺中地檢署偵查卷影印卷㈥第七十五頁至第七十 七頁）：張謝紅妹就診時間為九十三年九月二十四日，於 巴氏量表內勾選：個人衛生：需他人幫忙；行走於地上： 需他人幫忙；大便控制：偶爾失禁；小便控制：偶爾會尿 失禁等情齟齬。
⒎此外，復有呂藍素、陳李月香、張謝紅妹、張林白梅於北 投醫院之專用診斷證明書（見臺中地檢署偵查卷影印卷㈥ 第一七七頁、第一七五頁、第七十五頁至第七十八頁、第 一○一頁至第一○三頁、軍事法院九十六年四月四日訴字 第十二號初審卷㈡第二○八頁至第二○九頁、第二三五頁 至第二三七頁）、勞委會九十三年一月十三日勞職外字第 ○九三○二○○二四二Α號公告（見同上軍事法院初審卷 ㈠第一四一頁至第一四八頁）、北投醫院九十七年一月十 八日醫投行政字第○九七○○○○一三一號函（見同上軍 事法院初審卷㈠第一四九頁）附卷可稽。
⒏參互上情，相互勾稽，足證被告明知如附表所示之受看護 人，或未實際就診，且均非屬勞委會所公告之特定身心障 礙項目經鑑定為重度等級以上者，亦未罹患勞委會所公告 之特定病症經評估需人長期照護六個月以上，或其餘二十 四項特定病症經巴氏量表評分為三十分以下者，仍在未經 必要之檢驗、診斷，亦未就巴氏量表所列項目逐一向受看
護人或其家屬詢問之情況下，逕行開立受看護人已罹患勞 委會公告之二十四項特定病症，且依巴氏量表評分所得分 數為三十分以下之不實診斷證明書，而將此不實事項登載 於其業務上所製作之文書交付黃志煌無訛，是被告空言辯 稱：伊係按照來看診人之實際狀況開立診斷證明書，並無 不實登載，亦未向黃志煌收取對價云云，顯係事後卸責之 詞，不足採信。
㈡綜上所述，被告辯解，要屬飾卸之詞，委無足取。本案事證 明確，被告業務上文書登載不實犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，同 年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，修正後即現 行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主 義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖 經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比 較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規 定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較 ，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決 議參照）。又此所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑 而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題， 既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較 ，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最 高法院九十七年度臺上字第四六三號判決參照）。經查： ⒈依修正前刑法刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂 依法令從事於公務之人員」；修正後同條項之規定則為： 「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家 、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限 有關之公共事務者」。而按本次刑法之修正，在使公務員 之概念明確化，依此關於公務員之定義，得分為三種類型 ：一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有 法定職務權限者，學理上有名之為「身分公務員」；二為 其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，學理
上名之為「授權公務員」；三為受國家或地方自治團體所 屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者 ，學理上名之為「委託公務員」。又依該條項之修正理由 說明：「公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體 ，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別 其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰 權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。第一款前段所謂 『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家 或地方自治機關所屬機關中依法令任用之成員。故其依法 代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負 有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱 服務於國家或地方自治團體所屬機關．．．並未負有前開 特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員」 ，其目的顯在將從事私經濟行為為主要業務之公立醫院、 公營事業機構人員，排除在刑法公務員之範圍外，使其法 律地位與私立醫院、民營機構人員相同，以趨合理。是公 立醫院，雖亦為國家或地方自治團體所屬機構，惟非依法 行使公權力之中央或地方機關，任職於公立醫院單純從事 醫療業務之醫師，除兼有依法令負有一定公共事務處理權 限之行政工作者外，依修正後公務員之定義，已不具有現 行刑法所定之公務員身分。經查，被告任職於勞委會指定 之合格醫療機構即北投醫院，依其業務固得就其專業評估 開立申請外籍看護工所應具之診斷證明書及巴氏量表，然 勞委會係依外國人從事就業服務法第四十六條第一項第八 款至第十一款工作資格審查標準第二十二、二十三條之規 定，與中央衛生主管機關會商後，公告公辦公營之公立醫 院、經衛生署評定合格之區域級以上醫院及精神專科醫院 為得依該審查標準開立受看護人診斷證明書之醫院，並未 與各該醫療機構簽訂任何契約，亦無指定醫師，更未授權 或委由上開醫院之特定醫師行使審查外籍看護工之權限， 且雇主申請外籍看護工，由合格醫院醫師開立之診斷證明 書僅為審查資格資料之一，勞委會於審核雇主依規定檢附 之資料並認符合資格後，始准予雇主申聘僱外籍看護工等 情，有勞委會九十五年八月三十日勞職外字第○九五○○ 三七七四五號函在卷可稽（見同上臺中地院刑事卷影印卷 第一五八頁至第一五九頁），可知被告為受看護人診療及 開立專用診斷證明書之行為，僅是單純之醫療行為，於此 範圍內，被告不但非依法令服務於國家或地方自治團體所 屬機關而具有法定職務權限或依法令從事於公共事務而具 有法定職務權限之人，亦非受國家或地方自治團體所屬機
關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之人， 是被告依修正後刑法第十條第二項之規定，已不具有公務 員之身分自明。是於新法施行後，因被告已不具有公務員 身分，但被告為北投醫院家庭醫學科醫師，為病患診療及 應病患要求開立依據診療結果記載之診斷證明書均為其業 務內容，為從事業務之人，其於業務上製作之診斷證明書 上為不實登載，依裁判時法仍構成業務上登載不實文書罪 。按行為後法律有變更，而被告之行為於行為後至裁判時 ，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰 者，即須依刑法第二條第一項規定，應比較新舊法（最高 法院九十二年度臺上字第四○六號判決參照），此於其行 為若依修正後之現行法令仍應處罰，不過因刑罰法令之變 更而變更其罪名之情形亦同（最高法院九十一年度臺非字 第一一一號判決參照）；又以公務員為犯罪主體之罪，行 為後法律修正施行，已非屬刑法第十條第二項之公務員， 而另有其他處罰之明文規定者，因行為人之行為無論依行 為時法或裁判時法，均構成犯罪，且因適用新舊法結果， 刑法有輕重不同，自應依刑法第二條第一項規定為新舊法 之比較適用。是本案既因公務員定義之修正施行，致被告 之行為，如適用行為時法應成立陸海空軍刑法第七十六條 第一項第二款、第二項、貪污治罪條例第四條第一項第五 款對於違背職務之行為收受賄賂，及陸海空軍刑法第七十 六條第一項第四款、刑法第二百十三條公務員登載不實文 書罪，如適用裁判時法，則應成立刑法第二百十五條業務 上文書登載不實罪，均成立犯罪，自應為新舊法之比較適 用，比較結果，自以適用修正後刑法第十條第二項、第二 百十五條之規定，較有利於被告。
⒉刑法第二百十五條業務上文書登載不實文書罪之法定刑罰 金部分，依修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金： （銀元）一元以上。」，而銀元與新臺幣間之折算，依現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折 算新臺幣三元；修正後第三十三條第五款則規定：「罰金 ：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法 之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數 額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款 規定有利於被告。
⒊修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是於新法 修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪 除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，適用被告行
為時法律即舊法論以連續犯，對被告並無不利。 ⒋罰金刑之加減，依修正前刑法第六十八條，僅加減其最高 度，修正後刑法第六十七條則規定，其最高度及最低度同 加減之。就加重而言，修正前僅就最高度加重，顯有利於 被告。
⒌綜上法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第二條第一項之「從舊從輕」原則，適用九 十四年二月二日修正後之刑法，對被告並未較有利，自應 適用修正前刑法之相關規定。
⒍關於易科罰金之折算標準，依被告行為時刑法第四十一條 第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，係以銀元一 百元、二百元或三百元，即新臺幣三百元、六百元或九百 元折算一日；依修正後刑法第四十一條第一項，則係以新 臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法， 以被告行為時之法律對被告較為有利。
㈡核被告所為，係犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪 。被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件 相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依 修正前刑法第五十六條規定以一罪論，並加重其刑，起訴書 認應分論併罰，尚有未洽。又行賄罪屬對立犯，行賄者無從 與收賄者有犯意之聯絡，本案被告雖因公務員定義修正不成 立對於違背職務之行為，期約、收受賄賂罪，但被告係基於 為自己收取金錢並本於收取金錢之對價而於業務上製作之專 用診斷證明書為不實登載，再將該業務登載不實之專用診斷 證明書交付予給付金錢之相對人即黃志煌等人之犯意而為本 案之犯行，黃志煌等人則為使受看護人向行政院勞委會取得 聘僱外籍看護工之許可函，始以給付金錢之方式向被告取得 不實之專用診斷證明書，並從中牟利，可知被告與黃志煌等 人係立於自利之立場各為自己之行為，雙方顯係立於對立之 關係，並無犯意聯絡及行為分擔可言，自非共同正犯，起訴 書認被告與黃志煌等人係共同正犯，容有誤會。按「行使偽 造之文書，係指依文書之用法，以之充作真正文書，本於該 偽造之文書內容向他方有所主張之謂，是其行使對象須為行 為人以外之不知情者，始足當之」（最高法院九十一年度臺 上字第七一九號判決意旨參照），本案被告既收受金錢始開 立不實之診斷證明書，則黃志煌對於該診斷證明書內容係屬 不實，自屬知情，被告將不實之診斷證明書交付其收受，並 不另成立行使之罪，起訴書認被告將業務登載不實之診斷證 明書交付黃志煌，應成立刑法第二百十六條、第二百十五條 行使業務登載不實文書罪，亦有未洽。爰審酌被告並無前科
，素行尚可，其利用開具不實專用診斷證明書之行為收取對 價，所為損害勞委會對於家庭外籍監護工管理之正確性、北 投醫院開具診斷證明書之正確性非輕，及其犯罪手段、動機 、目的、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑；又被告犯罪之時間，係在九十六年四 月二十四日以前，復無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑 條例所定不得減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款 之規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條之規定， 諭知易科罰金之折算標準。
三、本案犯罪所得並未扣案，復無積極證據證明被告因本案犯罪 所直接取得之原物尚存在，爰不為沒收之宣告。至起訴書犯 罪事實欄末關於「待附表所示之仲介業者取得上開不實之專 用診斷證明書後，旋填具『雇主聘僱外籍勞工申請書』後， 檢具已填妥之雇主聘僱外籍勞工申請書、申請人及受監護人 之戶口名簿影本，連同上開不實之專用診斷證明書等證明文 件，向勞委會職訓局提出申請而行使之，至勞委會職訓局不 具實質審查權，且不知情之承辦公務員誤以附表所示之受看 護人呂藍素、陳李月香、張謝紅妹、張林白梅，均已符合申 請家庭外籍看護工之資格，而將前述受看護人已符合申請家 庭外籍看護工資格之不實事項登載於其職務上所掌之招募許 可函之公文書上，並據以核發予申請人呂美嬅、陳健政、張 双達、張宏志，足生損害於北投醫院及勞委會職訓局對核發 申請家庭外籍看護工許可之正確性」部分之記載，業據蒞庭 檢察官於本院審理時當庭表示此部分犯行與被告無涉，而予 以更正（見本院卷第二十七頁至第二十八頁），基於檢察一 體原則，本院自毋庸就此部分為裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二百十五條，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
臺灣士林地方法院刑事第八庭
法 官 孫萍萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二
十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書 記 官 劉易柔
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百十五條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────┬──────────┐
│編號│ 仲介業者 │受看護人│ 看診時間 │
├──┼──────┼────┼──────────┤
│ 一 │寶樹南洋國際│呂藍素 │九十三年八月二十八日│
│ │事業有限公司│ │ │
├──┼──────┼────┼──────────┤
│ 二 │正格管理顧問│陳李月香│九十三年八月三十一日│
│ │國際有限公司│ │ │
│ │桃園分公司 │ │ │
├──┼──────┼────┼──────────┤